Modelo de exceção de Pré-Executividade Ilegitimidade passiva ISS PN930

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré-Executividade (NCPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, decorrente de cobrança de tributo municipal (ISS), em desfavor do sócio-gerente, por redirecionamento, argumentando-se que o inadimplemento tributário, por si só, não possibilita o redirecionamento da ação executiva. (CTN, art. 135, inc. III, Súmula 430 do STJ c/c Novo CPC, art. 485, § 2º) Por isso, havia a figura jurídica da ilegitimidade passiva ad causam. Ademais, no preâmbulo da peça, defendeu-se que presentes todos os requisitos à apresentação da exceção de pré-executividade: a) matérica cognícivel de ofício pelo juiz(nulidade absoluta); b) falta de condições da ação; c) desnecessidade de produção de provas (pré-constituída).

• Sumário da petição
• EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
• I – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: REQUISITOS
• II – QUESTÕES DE FUNDO 
• a) Ilegitimidade passiva do sócio

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

 

 

 

 

Ação de Execução Fiscal

Proc. nº. 33.444.55.2222.6.0001/0

Exequente: Fazenda Pública Municipal   

Executado: Manoel de Tal e outros

 

                                     MANOEL DE TAL, casado, empresário, inscrito no CPF (MF) sob o nº.  111.222.333-44, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único, art. 485, inc. VI e § 3°, um e outro do Código de Processo Civil, art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional  c/c art. 4°, inc. V, da Lei de Execução Fiscal, para apresentar

em face da FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, já qualificada nesta querela executiva fiscal, em razão das justificativas de ordem fática e direito, abaixo alinhadas.

 

                                     

                                      As condições da ação se constituem em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex officio ou por alegação da parte.

                                      No caso em espécie, apresenta-se esta Exceção de Pré-Executividade quando se cogita a ausência de pressuposto processual da execução. Sobremaneira aqui se defende a existência de ilegitimidade passiva.

                                      A esse respeito, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que:

 

                                              

                                      No mesmo sentido, assevera Kiyoshi Harada verbo ad verbum:

 

                                              

                                      Tem-se, pois, que a partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível, e adequado até, admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos. Ademais, sobretudo no caso que se alega a inexistência de pressuposto processual, exigível à constituição de toda relação processual ou das condições da ação.

                                      Evita-se, de outro modo, o prosseguimento de uma execução fadada ao insucesso venha a produzir malevolência contra o Executado, é dizer, de um processo natimorto.

                                      O simples despacho liminar ordenando a persecução de bens, ab inittio, resulta em indiscutível gravame ao postulante, visto que cabe ao Togado examinar os pressupostos processuais da ação, aqui, sobretudo, tocante à legitimidade da parte, integrante, descabidamente, no polo passivo desta execução fiscal.

                                      Dessarte, às claras, rompeu-se a diretriz fixada no Código de Tributário Nacional, in verbis:

 

                                                        

                              De igual modo, certamente tal proceder colide com o entendimento fixado na Lei de Execuções Fiscais, in verbis:

 

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

( ... )

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;

 

                                      Dessa feita, tem-se que a ação incidental de embargos não é a única via utilizada pelo devedor para opor-se à execução em estudo, injustamente ainda em trâmite contra a parte executada, porquanto a matéria levantada está relacionada à condição da ação (exequibilidade) e, nesse ínterim, cognoscível de ofício pelo magistrado. (CPC, art. 485, § 3°)

                                      Esse tema, inclusive, já se encontra pacificado junto ao Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:

 

STJ, Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória

                                     

                                      Conduz-se, desse modo, à extinção terminativa do presente feito executivo (CPC, art. 485, § 3°), mormente porquanto inexistem aspectos fáticos a serem debatidos.

 

a) Ilegitimidade passiva do sócio

 

                                      Segundo a diretriz fixada no inc. III, do art. 135, do Código Tributário Nacional, é inatacável a ocorrência do fenômeno processual da ilegitimidade passiva ad causam.

                                      A presente quizila executiva fora agitada, perseguindo cobrar débito originário de ISS declarado e não pago, em desfavor da sociedade empresária, devedora principal da CDA em espécie, em 00/11/2222.

                                      Lado outro, a empresa, devedora principal, fora validamente citada em 33/22/0000. (fl. 17)

                                      Citada e inerte, de pronto se buscou a penhora de bens exequíveis. (fl. 23/24) Todavia, tal propósito, já na primeira oportunidade, fora ineficaz. (fls. 27/32)

                                      Por conta disso, instou-se a Fazenda Pública para manifestar-se. Essa, por meio da petição atravessada às fls. 39/40, requereu a suspensão do feito. O pedido fora acolhido.

                                      Transcorrido o prazo de um ano, contado da oitiva da Exequente, antes aludida, determinou-se o arquivamento provisório dos autos. (fl. 45)

                                      Em 00/22/5555, este Magistrado, mais uma vez, quando já fluídos seis anos sem qualquer constrição de bens, instara que a Excepta se manifestasse pelo prosseguimento do feito. (fl. 67) A Fazenda Pública, porém, tornou a pedir a penhora de ativos financeiros da sociedade empresária. (fl. 69/70) Nada foi localizado de valores, conforme acentua o informe do Bacen-Jud. (fls. 73/77)

                                      Outra oportunidade da oitiva da Fazenda Pública, ante à resposta negativa do Bacen-Jud. (fl. 79). Novo pedido de suspensão requerido. (fl. 82/83)

                                      Após as mencionadas tentativas de constrições de bens, todas inexitosas, requereu-se o redirecionamento da querela em desfavor dos sócios. (fls. 85/87). 

                                      Contudo, e eis o âmago deste pleito, o requerimento em espécie fora ventilado sem suporte jurídico para tanto. Na hipótese, o redirecionamento fora pleiteado, tão só, frise-se, em decorrência da inadimplência financeira da empresa devedora.

                                      Desse modo, no pensar da Fazenda, a simples existência de crédito tributário inadimplido teria o condão de automatizar o redirecionamento da execução fiscal, como ora se sucedeu. Na verdade, como afirmado alhures, o texto legal, inserto no Código de Tributário Nacional (art. 135, inc. III), seguramente reclama a ocorrência de episódio que demonstre tenha-se agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Nada disso se evidenciou, indiscutivelmente.  

                                      Nesse diapasão, o STJ já sumulou a matéria, advertindo que a simples falta de pagamento não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarrete a responsabilidade solidária do sócio.

                                      Nesse particular:

 

STJ, Súmula 430 - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

 

                                      É altamente ilustrativo, com esse enfoque, trazer à colação o magistério de Kiyoshi Harada: