Modelo de réplica a contestação Novo CPC Ação de Obrigação de fazer Tratamento Home care PN1125

Ação de Obrigação de Fazer    

Proc. nº.  44556.11.8.2222.99.0001

Autora: MARIA DE TAL

Réus: FAZENDA PÚBLICA MUNICIAL e outro 

(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA

2 – EM REBATE AOS ARGUMENTOS LEVANTADOS

“Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):

(...)

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível”, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

( ... ) (STF; RE 961512; Rel. Min. Celso de Mello; DJE 27/06/2016; Pág. 153)

9.2.2 - Controle judicial das políticas públicas: reserva do possível e mínimo existencial

Quando se menciona que determinados direitos sociais são justiciáveis, isto é, são pleiteáveis no Judiciário, caso não sejam assegurados pelos demais Poderes, é comum que seja apresentado o argumento da reserva do possível.

Trata-se de indagação relacionada com os custos orçamentários para a efetiva garantia dos direitos sociais. A terminologia originou-se na Alemanha, onde se discutia o que razoavelmente as pessoas podem esperar da sociedade, tendo sido empregada em decisão judicial na qual o Tribunal Constitucional alemão denegou a ampliação do número de vagas nas universidades públicas alemãs.

O Tribunal Constitucional alemão não acolheu a obrigação de o Estado oferecer uma quantidade suficiente a atender todos os estudantes de vagas em universidades públicas. Contudo, no Brasil, a reserva do possível acompanhou a indagação sobre se haveria reservas orçamentárias e financeiras suficientes para garantir a efetivação de direitos sociais, dado que possuem caráter prestacional.

Geralmente ela é contrastada com a noção de mínimo existencial, que acolhe o fundamento da dignidade da pessoa humana.

( ... )

Ressalte-se, pois, que, segundo adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, “a existência dos chamados conceitos vagos, fluidos ou imprecisos nas regras concernentes à Justiça Social não é impediente a que o Judiciário lhes reconheça, in concreto, o âmbito significativo”. Concorda-se com tal afirmativa, pois o reconhecimento do direito irá depender, a nosso ver, não apenas do grau de aplicabilidade da norma, mas também das circunstâncias do caso concreto, que pode levar o intérprete à situação de vinculação em vez da discricionariedade, sendo ainda interpretação contemporânea que se garanta máxima efetividade aos direitos fundamentais, conforme será visto a seguir [ ... ]

CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM VAGA EM ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA EM RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada proposta pelo recorrido contra o Município de Porto Alegre na qual busca a efetivação de matrícula de menor em escola de educação infantil da rede pública. 2. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou procedente o pedido por entender que "a Constituição Federal é clara ao assegurar, no inciso IV do art. 208, o direito à educação, entre outros direitos sociais fundamentais, estando regulamentada também na Lei nº 9.394/96, que institui diretrizes e bases da educação, atribuindo aos Municípios o dever correspondente (...) Nessa esteira, além de reafirmar a possibilidade de intervenção judicial para a concretização dessa garantia, também reafirmo o entendimento de que não há cogitar óbice a sua realização em razão de meras alegações relativas à ausência de previsão orçamentária. Não se aplica, in casu, o princípio da reserva do possível. Submissão dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes. , sobrepondo-se a ele, isso sim, o princípio da máxima efetividade da Magna Carta, ou seja, o dever do Estado em promover o bem-estar social, pelo qual se conferem às normas constitucionais sentido amplo de eficácia, ou operacionalidade prevalente, como preconizado por Joaquim Gomes Canotilho, sob pena de admitir-se um retrocesso na ordem institucional dos direitos fundamentais. " 3. Na leitura dos autos verifico que, muito embora tenham sido citados dispositivos infraconstitucionais, a matéria foi dirimida sob enfoque eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reformar o julgado significa usurpar competência do STF. 4. Recurso Especial não conhecido [ ... ]

LEI Nº 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990.

Art. 19-I. São estabelecidos, no âmbito do Sistema Único de Saúde, o atendimento domiciliar e a internação domiciliar. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 1o Na modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares incluem-se, principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos, psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral dos pacientes em seu domicílio. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 2o O atendimento e a internação domiciliares serão realizados por equipes multidisciplinares que atuarão nos níveis da medicina preventiva, terapêutica e reabilitadora. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 3o O atendimento e a internação domiciliares só poderão ser realizados por indicação médica, com expressa concordância do paciente e de sua família. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

MINISTÉRIO DA SAÚDE

PORTARIA Nº 963, DE 27 DE MAIO DE 2013

Art. 3º A Atenção Domiciliar tem como objetivo a reorganização do processo de trabalho das equipes que prestam cuidado domiciliar na atenção básica, ambulatorial, nos serviços de urgência e emergência e hospitalar, com vistas à redução da demanda por atendimento hospitalar e/ou redução do período de permanência de usuários internados, a humanização da atenção, a desinstitucionalização e a ampliação da autonomia dos usuários.

Art. 18. A Atenção Domiciliar será organizada em três modalidades:

I - Atenção Domiciliar tipo 1 (AD1);

II - Atenção Domiciliar tipo 2 (AD2); e

III - Atenção Domiciliar tipo 3 (AD3).

Parágrafo único. As modalidades previstas no "caput" observarão a complexidade e as características do quadro de saúde do usuário, bem como a frequência de atendimento necessário.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). TRATAMENTO ESSENCIAL À SAÚDE DO AUTOR. PACIENTE PORTADOR DE ALZHEIMER EM ESTÁGIO AVANÇADO. DIREITO HUMANO À SAÚDE. DEVER DO PODER PÚBLICO. DECISÃO UNÂNIME.

I - Por se tratar de sentença ilíquida, onde não há como precisar o valor da condenação da Fazenda Pública Estadual, cabível se mostra o reexame necessário, a teor do disposto no art. 496 do NCPC, razão pela qual cabível o conhecimento de ofício do reexame necessário. II. É incontestável que o direito à saúde é garantido ao cidadão e imposto aos entes públicos como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal determina a regulação das políticas sociais e econômicas para tal fim, no intuito de garantir que nunca falte proteção à saúde e à vida dos cidadãos, bens de maior importância em qualquer situação. III. Perceba-se ainda que a ordem constitucional vigente, em seu art. 196, ao consagrar o direito à saúde como dever do Estado, o faz no sentido de que deve aquele, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Neste sentido, precedentes do C. STJ: ROMS 20335/PR; RMS 17449/MG DJ 13.02.2006; RMG 17425/MG, DJ 22.11.2004; RMS 13452/MG, DJ 07.10.2002. lV. Voltando-se par ao caso dos autos, percebe-se a demandante é idosa, atualmente com 89 anos de idade, portadora de Alzheimer em estágio avançado, encontrando-se acamada, dependente do cuidado de terceiros, alimentando-se por sonda nasoenteral e dependente de oxigênio, fazendo uso de máscara de ventilação, e necessitando do serviço de atendimento médico domiciliar, tudo conforme laudo médico lançado às fls. 14. V. A determinação judicial não incorre em violação à isonomia ou ao princípio constitucional da separação de poderes, haja vista caber ao Judiciário assegurar a efetividade das normas constitucionais, coibindo, como no presente caso, inconstitucional omissão estatal. VI. A Teoria da Reserva do Possível tem aplicação em casos excepcionais e justificáveis, em que a razoabilidade assim o determine, não podendo ser invocada, pelo Poder Público, com a finalidade de eximir-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando puder aniquilar o direito à saúde, consectário do mínimo existencial. VII. Reexame desprovido, prejudicado o apelo voluntário, à unanimidade de votos [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E TRATAMENTO DE HOME CARE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 196 DA CF. DEVER SOLIDÁRIO DOS ENTES FEDERATIVOS. ART. 23, II, DA CF. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O art. 196 da Constituição Federal prescreve que é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, sendo os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico. O art. 23 da Constituição Federal estabelece que: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II. cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; ” Consoante dispõe o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Assim, presente tais requisitos, a concessão em parte da tutela provisória de urgência é medida que se impõe [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE PÚBLICA. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO. ART. 196, CF. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. ENFERMAGEM, FONOTERAPIA E FISIOTERAPIA. NECESSIDADE COMPROVADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS. BLOQUEIO DE VALORES. POSSIBILIDADE.

1) O art. 300 do novo CPC (correspondente ao antigo verbete do art. 273 do CPC de 1973) dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2) O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para figurar no polo passivo em demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de serviços de Home Care, uma vez que há obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios. 3) Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado fornecer serviços indispensáveis ao tratamento da saúde, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência da medida pleiteada. 4) Restou comprovada a necessidade do tratamento domiciliar na forma como pleiteada, haja vista a difícil situação em que se encontra a saúde da ora agravada. 5) Desrespeitada a ordem judicial para fornecimento dos serviços, cabível o bloqueio do respectivo valor em conta bancária, como forma de garantir a efetividade das decisões judiciais. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ACETILCISTEINA 600 MG. PACIENTE COM DIAGNÓSTICO DE DOENÇA PULMONAR CRÔNICA COM TOSSE PRODUTIVA (CID J44). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. DESNECESSIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. INCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. DESCABIMENTO.

1. Incumbe aos municípios, aos estados e à união, solidariamente, fornecer tratamento médico aos cidadãos, o que inclui os medicamentos necessários para tratar suas enfermidades. Portanto, é reconhecida a responsabilidade solidária dos entes federativos ao fornecimento do fármaco pleiteado. 2. A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido pelo artigo 196 da CF. Por tal razão, questão de ordem orçamentária não pode sobrepor-se ao direito à saúde constitucionalmente assegurado. 3. Não vinga o argumento da violação ao princípio da independência dos poderes, pois o direito à saúde é constitucionalmente garantido, assim como o é o livre acesso à justiça, visando, justamente, a assegurar que os entes do poder executivo cumpram as políticas públicas determinadas na Carta Magna. 3. Honorários que, embora, devam ser fixados de forma comedida, não podem espelhar valor irrisório, cumprindo atentar ao trabalho desenvolvido no curso da lide e aos vetores do artigo 85, §§ 2º e 8º, do código de processo civil. Hipótese em que é incabível a minoração pretendida. Negaram provimento ao apelo [ ... ]

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. ARTS. 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAFASTABILIDADE DO PODER JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VIOLAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES ESTATAIS. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

É mais que notório que a saúde é um dever do Estado e um direito do cidadão, estando tal prerrogativa consignada no Texto Constitucional vigente em seus arts. 6º e 196. Ao Judiciário não deve ser negada a apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, mesmo quando seja o próprio Poder Executivo que a pratique, até porque, a separação de poderes prevê autonomia e independência, não se podendo falar em interferência entre poderes, no particular, já que, diante dos fatos que sustentam a tutela, o Judiciário se encontra a cumprir a sua função típica, assegurando a garantia constitucional. A Lei de Responsabilidade Fiscal não veda o fornecimento de medicamentos às pessoas carentes, sendo certo que o Estado, ao cumprir decisão judicial, não violará qualquer de seus mandamentos, mormente porque o interesse individual de proteção à vida e a dignidade da pessoa humana se mostra público, indisponível, e não pode ser embargado por qualquer norma material ou formal. É fato incontroverso que a promoção da saúde pública é direito fundamental do cidadão e responsabilidade solidária dos entes federativos de modo que cada um deles (União, Estados ou Municípios) pode ser provocado a adotar as medidas hábeis ao cumprimento da garantia prevista constitucionalmente. Estando comprovada a enfermidade da parte autora e a sua impossibilidade de arcar com os custos do tratamento, faz jus ao direito pleiteado [ ... ]