Modelo de Pedido Principal Novo CPC art 308 Confissão Ficta Cheque Especial PN673

O que se debate nesta peça processual: trata-se modelo de petição de Pedido Principal (CPC/2015, art. 308), proposto dentro no prazo legal de 30 dias úteis (CPC/2015, art. 308, caput), requerendo, antes de tudo, a aplicação dos efeitos da confissão ficta (CPC, art. 400 c/c art. 420), haja vista o decurso de prazo para apresentação de documentos, formulados em pedido cautelar preparatório de exibição de documentos.

• Sumário da petição
• PEDIDO PRINCIPAL
• I - RESENHA FÁTICA
• ( ii ) FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA CAUSA DE PEDIR
• 2.1. Confissão ficta quanto aos fatos narrados
• ( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS
•  ( b )  - JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO
• ( c )  - DA AUSÊNCIA DE MORA

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.

 

 

 

 

 

 

 

Proc. nº. 00.222.33.100.2222.0001-00

Autor: Francisco das Quantas

Réu: Banco Zeta S/A

 

 

Procedimento comum (CPC, art. 307, parágrafo único)

 

                                      FRANCISCO DAS QUANTAS, divorciado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 44455-66, possuidor do CPF (MF) nº. 555.333.444-66, com endereço eletrônico [email protected], intermediado por seu procurador, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 308, caput, da Legislação Adjetiva Civil, apresentar seu 

PEDIDO PRINCIPAL

c/c

pedido de tutela antecipatória de urgência

 

em desfavor de BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida (CC, art. 75, § 1º), na Rua Y, nº. 0000, em São Paulo (SP) – CEP 22555-666, com endereço eletrônico [email protected], em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

 

INTROITO

 

( a ) A Promovida tem patrono nos autos – Pleito de audiência (CPC, art. 308, § 3º)          

                                                              

                                      Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c art. 308, § 3º). Por isso, requer a intimação da Promovida, por seu patrono constituído nos autos (fls. 19), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

 

( b ) Tempestividade (CPC, art. 308, caput)

 

                                      Observa-se que o Promovente formulara, em caráter antecedente, pedido de tutela cautelar. Depreende-se daquela que o pleito é de se obter a exibição de contrato e extratos, que demonstrem a evolução do débito.

 

                                               A Ré fora citada e intimada em 00/11/2222, e a medida cautelar cumprida em 22/11/0000.

 

                                               Dessarte, à luz do preceito contido no art. 308, caput, do Código de Ritos, vê-se que o pedido principal é apresentado dentro do trintídio lega. Portanto, tempestivamente.

 

I - RESENHA FÁTICA

 

                                               O Requerente celebrou com a Postulada, em 00/11/2222, um empréstimo mediante contrato de abertura de crédito rotativo (cheque especial). Essa tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 110.000,00, a ser pago em trinta e seis parcelas sucessivas e mensais. (fls. 55/59) O limite disponível para empréstimo é, atualmente, de R$ 00.000,00.

 

                                                Vê-se que ela chegara a cobrar taxa mensal remuneratória de 14,7%, bem acima da média do mercado para o período. Além disso, essa tivera periodicidade de capitalização diária, sem a devida cláusula nesse sentido.

 

                                               De outro turno, a Promovida, no período de inadimplência, igualmente exigiu pagamento de comissão de permanência superior à taxa remuneratória. De mais a mais, referido encargo fora cumulado com juros moratórios (também capitalizados diariamente), multa e correção monetária. 

 

                                               Lado outro, em conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, aquele não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente. Em decorrência disso, tivera seu nome inserto nos cadastros dos órgãos de restrições. (fls. 18/21)

 

                                               Durante o longo período dessa relação contratual foram pagos os referidos encargos abusivos. Isso, por si só, já é capaz de quitar a pretensa dívida remanescente.   

 

                                               Com efeito, almejando realizar a avaliação judicial do empréstimo, máxime para se apurar a cobrança ilegal dos encargos, aquele tomou providências extrajudiciais a viabilizar tal desiderato.

 

                                               Assim, aquele fora à agência correspondente. Falando com seu gerente, requerera que lhes fossem entregues todos os contratos correspondentes ao empréstimo em liça. Além disso, pediu, igualmente, todos os extratos do período. Na ocasião, informara que pagaria todas as tarifas.

 

                                               Passados quinze dias, comparecera novamente ao banco. Naquela ocasião fora cientificado, pelo mesmo gerente, que “ainda” não tinha previsão de entrega dos documentos.

 

                                               Em face disso, por desvelo, promovera uma notificação à Ré. (fls. 13/14) O intento, mais uma vez, era o de se obter os documentos. Concederam-se outros quinze dias. Contudo o silêncio foi a resposta.

 

                                               Por esse motivo, o Autor ingressara com pleito de tutela cautelar antecipatória, agregado ao presente arrazoado, de sorte a alcançá-los e, maiormente, evitar-se a prescrição. (fls. 02/13).

 

                                               Aquela fora devidamente citada e intimada para contestar e apresentar os documentos pretendidos. (fls. 18/19) Em que pese a previsão de incidência dos efeitos do art. 400 da Legislação Adjetiva Civil, apresentara tão só contestação. (fls. 23/31) Deixou, pois, de apresentar os documentos, dos quais fora instada a apresentar.

 

                                               Nesse compasso, decerto mister a sanção prevista no art. 400 do CPC, máxime quanto à presunção de veracidade dos fatos anunciados na peça vestibular.                                                                           

  HOC  IPSUM EST

 

( ii ) FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA CAUSA DE PEDIR

(CPC, art. 308, § 2º c/c art. 319, inc. III)

 

2.1. Confissão ficta quanto aos fatos narrados

 

                                               Na querela cautelar, com a inicial, o Requerente afirmara que, com a violação do ônus previsto no art. 400 do CPC, isso atrairia a veracidade dos fatos narrados.

 

                                               Com efeito, nesse tocante, afirmou-se que implicaria na veracidade de: cobrança abusiva de juros capitalizados em confronto com a lei, juros remuneratórios acima da média do mercado, cumulação de comissão de permanência com outros encargos moratórios, ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados com periodicidade diária, oneração excessiva e desequilíbrio contratual, cobrança de juros moratórios capitalizados, além de multa contratual e honorários advocatícios extrajudiciais, que a junção da cobrança de juros remuneratórios e encargos moratórios excessivos quitaram por total o pretenso débito entre as partes.

 

                                               Nesse diapasão, esses acontecimentos fáticos devem ser tidos por verdadeiros.

 

                                               No dizer sempre expressivo do preclaro Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

 

                                               Idêntico entendimento é o de Luiz Rodrigues Wambier:

 

 

 

                                               Desse modo, os extratos, bem assim os contratos, são documentos comuns aos contraentes. Não apraz revelar óbice à obtenção desses. Até porque, cuida-se de gestão de patrimônio alheio, como sucede com os registros de valores cobrados e quitados pelo Autor.

 

                                               De outro modo, injustificados os argumentos feitos pela Ré no tocante à pretensa entrega anterior dos extratos e/ou contratos. Se verdade fosse, não seria isso também motivo suficiente para impedir o recebimento dos mencionados documentos. Em nenhuma legislação, inclusive do Banco Central do Brasil, há qualquer delimitação de que, uma vez entregue anteriormente documentos ao cliente bancário, estaria prejudicado pleito ulterior. Nada mais ilógico; inconstitucional. (CF, art. 5º, inc. II)

 

                                               Em que pese isso, o Requerente se encontra albergado pela orientação já consolidada no Superior Tribunal de Justiça, mormente por jurisprudência afetada pela sistemática de Recursos Repetitivos:

 

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC [CPC/2015, art. 1.036], firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. 2. No caso concreto, recurso especial provido. [ ... ]

 

                                               Há, igualmente nesse sentido, normativos do Banco Central, v.g., Resolução 2.025/93, 2.078/94, art. 2º, etc.

                                              

                                               Nessa entoada, assim vem se manifestando a jurisprudência:

 

INTERESSE DE AGIR.

Exibição de documentos comuns às partes. Ação de Exibição de Documentos. Pedido prévio e ausência de resposta por prazo razoável. Interesse de agir. Configuração: A propositura de ação de exibição de documentos (cópia de documento que deu origem a débito apontado nos órgãos de proteção ao crédito) é cabível como medida preparatória, caracterizando-se o interesse de agir da autora pelo pedido administrativo, não atendido em prazo razoável aguardado pelo consumidor. RECURSO PROVIDO. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO. CONTRATOS DE CONTA CORRENTE E CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO PARA EMPRÉSTIMO DE CAPITAL DE GIRO.

Autos que não vieram acompanhados dos contratos de conta corrente e de 1 (uma) das cédulas de crédito bancário examinadas. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 399, inciso III, do código de processo civil de 2015. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 400, inciso I, do código de processo civil de 2015. Apresentação de documento (contrato) após a sentença. Inviabilidade. Ausência de documento novo e, tampouco, alegação de justa causa ou de força maior para a exibição tardia. Artigos 223, § 1º, e 1.014, ambos do código de processo civil de 2015. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado nº I do grupo de câmaras de direito comercial. Manutenção das taxas pactuadas nas cédulas exibidas, que não se mostram abusivas, em se considerando a taxa média de mercado informada pelo Banco Central. Desnecessidade de interferência do judiciário no caso concreto. Ausência da prova do pacto em relação à cédula omitida que importa na limitação à taxa média de mercado, contanto que inferior à exigida. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade da capitalização dos juros nos contratos em que a convenção expressa não foi demonstrada. Manutenção da periodicidade anual em conformidade com o pedido inicial. Comissão de permanência que é vedada nos contratos omitidos, uma vez que prevalece a veracidade da alegação da mutuária de que houve a exigência do encargo e o pacto não foi demonstrado. Pagamento prioritário dos juros, nos termos do artigo 354 do Código Civil. Pretensão nunca exposta ao juiz da causa. Inovação recursal. Artigos 1.013 e 1.014, ambos do código de processo civil de 2015. Inviabilidade da adoção da taxa selic na atualização monetária dos valores a repetir. Precedente da câmara. Redistribuição do ônus da sucumbência. Recurso provido em parte. [ ... ]

 

 

                                               Exatamente por isso é a redação contida no CPC e CDC, verbis:

 

 

                                               Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar as lições de Nelson Nery Junior:

 

 

                                               Humberto Theodoro Júnior, com a mesma orientação, destaca, ad litteram:

 

 

                                               Do exposto, é inescusável a ocorrência da confissão ficta.

 

 

 

                                               Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo. Por isso, o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar as obrigações contratuais alvo da controvérsia judicial.

 

                                      O Promovente almeja alcançar provimento judicial, de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

 

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados, com periodicidade diária;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

 

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

 

( c ) excluir todos os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais, ilegalmente, durante o período de normalidade;

 

( d ) afastar a cumulatividade na cobrança de encargos moratórios, remuneratórios e comissão de permanência;

Fundamento: colisão com as súmulas correspondentes do STJ/STF.

 

                                        Dessarte, tendo em conta as disparidades legais, supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 03) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago.

 

                                               Como se trata, in casu, de mútuo feneratício, sob o título de cheque especial (crédito aberto e rotativo), há indiscutível dificuldade em se definir o “valor da parcela mensal”, controversa ou incontroversa. Até porque, inexiste, na hipótese, pagamento de parcela fixa, mensalmente.

 

                                               Diante disso, referido depósito tem como parâmetro, excluídos os encargos vistos como ilegais, o montante mínimo que seria necessário para cobrir o saldo devedor mensal.

 

                                               ( ... )

 

 

                                               Necessário observar, prima facie, que, tocante à veracidade na cobrança de juros capitalizados, sob a periodicidade diária, isso já comprovado. É que, como delineado alhures, a Ré confessar, fictamente, esse aspecto.

                                              

                                               Porém, por desvelo, convém ressaltar algumas considerações acerca desse encargo contratual, sobretudo seu reflexo na dívida.

 

                                               A capitalização dos juros, ora debatida, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

 

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

 

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

 

                                               É dizer, os fundamentos lançados, e confessados, são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

 

                                               De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.                                                                  

                                               Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

                                              

                                               É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter: 

 

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

 

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

 

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

 

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

                                   

                                                               Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

 

                              

 

                                               Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

 

                                               Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor. 

 

                                               No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS.

Nulidade. Violação ao dever de informação. Alegação de julgamento ultra petita. Omissão inocorrência. Rediscussão de matéria já decidida. Recurso protelatório. Aplicação de multa. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa. [ ... ]

 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. (EN. 3/STJ). CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DIÁRIA NÃO INFORMADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE.

1. Controvérsia acerca do cumprimento de dever de informação na hipótese em que pactuada capitalização diária de juros em contrato bancário. 2. Necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da periodicidade da capitalização dos juros adotada no contrato, e das respectivas taxas. 3. Insuficiência da informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, na hipótese em que pactuada capitalização diária, sendo imprescindível, também, informação acerca da taxa diária de juros, a fim de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do alcance dos encargos do contrato. Julgado específico da Terceira Turma. 4. Na espécie, abusividade parcial da cláusula contratual na parte em que, apesar de pactuar as taxas efetivas anual e mensal, que ficam mantidas, conforme decidido pelo acórdão recorrido, não dispôs acerca da taxa diária. 5. Recurso Especial DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. [ ... ]

 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. CONCLUSÃO FUNDADA NA APRECIAÇÃO DE FATOS, PROVAS E TERMOS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. Precedentes. 2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice do Enunciado N. 7 da Súmula deste Tribunal. 3. Agravo interno desprovido. [ ... ]

 

                                               A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

 

                                               Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ENCARGOS DA INADIMPLÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE.

Embora não seja vedada a cobrança de forma cumulada dos juros remuneratórios moratórios e multa durante o período de inadimplência, impõe-se reconhecer que a capitalização diária dos juros remuneratórios e moratórios para este interregno, além de não possuir respaldo legal, traduz onerosidade excessiva ao consumidor e implica no desequilíbrio do contrato, indo de encontro com os limites estabelecidos pelo STJ, no Enunciado nº 472. [ ... ]

 

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA.

Bancários. Empréstimo pessoal. Alegação de onerosidade excessiva com cobrança de juros remuneratórios abusivos. Ocorrência. Descompasso entre a taxa cobrada pela Instituição Financeira (22,00% ao mês e 987,22% ao ano) e àquela praticada pelo mercado (107,42% ao ano). Limitação à taxa média de mercado. Repetição do indébito de forma simples. Dano moral não configurado. Sentença de parcial procedência. Insurgência recursal da autora. Ausência de conduta da ré capaz de gerar lesões aos direitos extrapatrimoniais da autora. Repetição do indébito de forma simples, face a ausência de má-fé. Honorários advocatícios mantidos. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]

 

ADMINISTRATIVO. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. SENTENÇA INFRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. CÉDULA DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DESNECESSIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TABELA PRICE. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

É lícito ao juiz indeferir as provas que julgar irrelevantes para a formação de seu convencimento, mormente aquelas que considerar meramente protelatórias, de modo que não há que se interferir no entendimento do juízo de origem quanto aos elementos que entende necessários ao seu convencimento. - Não há falar-se em julgamento infra petita, eis que a questão da capitalização dos juros é matéria de direito e, no presente caso, o MM. Juízo a quo manifestou-se expressamente pelo seu afastamento. - A cédula de crédito bancário, acompanhada dos extratos da conta corrente ou planilhas de cálculo das parcelas do crédito aberto que foram utilizadas, constitui-se em título executivo extrajudicial, nos termos da Lei nº 10.931/04.- A ausência de assinatura de duas testemunhas não afasta o caráter de título executivo extrajudicial da cédula de crédito bancário, eis que não é requisito essencial previsto no art. 29 da Lei nº 10.931/04.- Não é dever do credor a notificação extrajudicial da mora, uma vez que a inadimplência autoriza a rescisão contratual. - A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano é permitida em contratos celebrados após 31/03/2000 (data da publicação da Medida Provisória em questão), desde que expressamente pactuada. Precedentes. - A adoção do Sistema Francês de Amortização (Tabela Price) não implica, necessariamente, capitalização indevida de juros, inexistindo óbice à sua utilização quando expressamente pactuado. - Não demonstrada a discrepância em relação à taxa média de mercado estipulada pelo BACEN para as modalidades de crédito em questão, devem ser mantidas as taxas de juros pactuadas. - Quanto à comissão de permanência, importante ressaltar que, embora o contrato tenha previsto a cumulação da comissão com outros encargos, esta não foi aplicada, visto que expressamente excluída do cálculo da dívida, conforme se depreende da planilha de evolução da dívida juntada aos autos da execução. - Na hipótese de acolhimento da tese referente a possibilidade de afastamento da capitalização mensal de juros, terá impacto significativo no redução do saldo devedor, de modo que resta justificada a onerosidade excessiva e, em consequência, o afastamento da mora, com o afastamento de seus consectários legais até a data do recálculo da dívida. - Em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, assentou-se entendimento de que, caso verificada a cobrança de encargos ilegais, é devida, independentemente de comprovação de erro no pagamento, tendo em vista a complexidade dos contratos em discussão, a devolução de valores. No entanto, não há que se falar em restituição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, eis que não há prova de que o credor agiu com má-fé. [ ... ]

 

                                               Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

 

                                               Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

 

 

                                               ( ... )

 

                                               Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

 

                                               No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

 

                                               Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

 

                                               Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. 

           

                                    Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

                                                                   

 

 

                               Não fosse bastante isso, confirmou-se, por confissão ficta, que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

 

                                              Por conseguinte, a taxa contratual remuneratória deverá ser limitada à média do mercado, salvo se ela for mais benéfica ao Autor.

 

                                               Nesse sentido:

 

APELAÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. AÇÃO REVISIONAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. IRRESIGNAÇÃO IMPROCEDENTE.

1. Taxa de juros remuneratórios. Taxas contratadas superando a média de mercado para operações de mesma espécie. Hipótese impondo a limitação dos juros remuneratórios, nos termos do julgamento de procedimentos repetitivos de que é paradigma o RESP. 1.061.530/RS (Tema 27). 2. Risco da operação. Ré que, embora alegue, não demonstra o aumento do risco do negócio, a justificar a elevação dos juros remuneratórios a patamar acima da média de mercado para operações de mesma espécie. 3. Repetição de indébito. Condenação à devolução dos valores pagos a maior representando consectário lógico da proclamação de abusividade na cobrança de juros acima da média de mercado. Hipótese, ademais, em que não há como. Reconhecer boa-fé de parte da ré, à vista das escorchantes taxas de juros contratuais. Negaram provimento à apelação. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REVISÃO. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVA. LIMITAÇÃO À TAXA PRATICADA PELO MERCADO. MULTA MORATÓRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A revisão das taxas de juros somente é admitida em situações excepcionais, quando a abusividade esteja cabalmente demonstrada nos autos. Tendo o embargante comprovado que a taxa de juros moratórios encontra-se acima da média, com taxas superiores ao dobro (REsp 1.036.818) ou ao triplo (REsp 971.853/RS) daquelas editadas pelo BACEN, merece reparo para adequá-la à taxa média praticada pelo mercado no mesmo período. Havendo clausula expressa prevendo a cobrança de multa e a base da sua incidência, deverá ser aplicada de acordo com o que restou contratado, cabendo somente observância quanto ao percentual previsto na norma de regência. [ ... ]

 

 

                                               Noutro giro, não há se falar em mora do Autor.

                                              

                                               A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

 

                                               Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

( ... )