Agravo Interno TJ Indeferimento de efeito suspensivo ativo Plano Saúde reajuste etário PN1258

 O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de agravo interno contra decisão monocrática que indeferiu efeito suspensivo em agravo de instrumento, de acordo com o novo cpc.

• Sumário da petição
• AGRAVO INTERNO 
• (1) – DA DECISÃO RECORRIDA
• (3) – NO MÉRITO
• IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO (CPC, art. 1.021, § 1º)
• 3.1. Quanto à probabilidade do direito
• Do reajuste decorrente da mudança de faixa etária

 

 

 

 

 

                                       MARIA DAS QUANTAS, (“Agravante”), já devidamente qualificada nos autos deste recurso de agravo de instrumento, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, intermediada por seu patrono que abaixo firma, para, na quinzena legal (CPC, art. 1.003, caput c/c § 5º), interpor o presente

AGRAVO INTERNO 

contra a decisão monocrática que dormita às fls. 83/85, na qual se negou pedido de efeito suspensivo ativo, cujos fundamentos se encontram nas Razões ora acostadas.

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

 

Beltrano de tal

Advogado – OAB (PP) 112233

                                              

                                                                              

 

AGRAVANTE: MARIA DAS QUANTAS

AGRAVADO: PLANO DE SAÚDE ZETA S/A

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

PRECLARO RELATOR

 

 

                                      A recorrente mantém vínculo contratual de assistência de saúde com a recorrida, desde o dia 00 de março de 0000, cujo contrato e carteira de convênio foram anexos. (fls. 27/31)

                                      Trata-se de pessoa idosa, com pouco mais de 61 (sessenta e um) anos de idade. (fls. 19)

                                      Essa ajuizou ação revisional de cláusula de reajuste de fator etário, com o fito de anular cláusula que permite aumento, aleatório, em virtude de fator etário.

                                      Sustentou-se, em síntese, que o reajuste não tem fundamento concreto, margeando-se, tão-só, pelo simples fato de se alcançar a idade de 59 anos de idade. Assim, sofrera reajuste abusivo decorrente de, exclusivamente, sua faixa etária.

                                      Lado outro, argumentou-se que o reajuste, em razão da idade, viola o artigo 15, § 3º, do Estatuto do Idoso. Ademais, esse dispositivo se aplica aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência.

                                      Conclusos os autos, ao apreciar o pedido de tutela de urgência antecipada (CPC, art. 300), o magistrado de piso indeferiu-a. (fls. 44/46)

                                      Em conta disso, fora interposto este agravo de instrumento.

                                      Em análise do pedido de efeito suspensivo ativo (tutela recursal), esta Relatoria entendeu pelo seu descabimento.                                                                              

                                      À luz do quanto disposto em seus fundamentos, na parte dispositiva, deliberou-se, no decisório hostilizado que:

                                     

                                      Eis, pois, a decisão interlocutória guerreada, a qual, sem sombra de dúvidas, concessa venia, deve ser reformada.

 

 

                                        Em síntese apertada, esta decisão monocrática guerreada se fundamentou nos seguintes aspectos:

 

 

                                      Concessa venia, ao se indeferir o pedido de tutela recursal, laborou-se em equívoco.

                                      É cediço, que o deferimento da tutela de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como a comprovação do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda, o comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo pode causar. (CPC, art. 300, caput c/c art. 995, parágrafo único)

                                      Cumulativamente com o preenchimento dos citados pressupostos, necessário que os efeitos da tutela de urgência deferida sejam reversíveis, considerando que sua concessão se dá com base em juízo de cognição sumária, consoante preceitua o art. 300, § 3º do CPC.  

 

3.1. Quanto à probabilidade do direito

 

                                      Na espécie, nada obstante os fundamentos lançados no decisório hostilizado, a probabilidade do direito da recorrente está demonstrada, constando da peça de defesa apresentada pelo plano de saúde, a planilha de reajustes por faixa etária, os reajustes aplicados pela ANS, os índices de correção monetária para o período, ocorrendo tais aumentos, exclusivamente, após os 59 anos de idade.

                                      Como se depreende do documento de identidade da recorrente, essa conta com a idade de 61 anos de idade.

                                      Doutro giro, os reajustes se mostram indevidos, máxime por se apoiar, unicamente, em razão da alteração de sua faixa etária, tanto ao completar 53 anos, quanto ao completarem 59 anos, incidindo reajustes consideráveis de 74,27% e 86,32%, respectivamente. É visível a disparidade.

                                      Convém notar, lado outro, que o reajuste dessa faixa etária é muito superior aos demais reajustes de outras faixas etárias, dessa mesma operadora aqui demandada. Sem dúvida, impusera-se um ônus excessivo ao usuário, tornando-se quase que inviável o pagamento das ulteriores parcelas.

 

Do reajuste decorrente da mudança de faixa etária

 

                                      Doutro giro, no decisum foram expostas inúmeras pretensas razões, que justificam o aumento derivado da troca de faixa etária.

Quanto ao reajuste em obediência às normas da ANS e cláusula contratual

                                      Assevera-se, em defesa do aumento, que inexiste abuso, eis que se apoiou nas disposições expostas na Resolução a CONSU nº. 06, de 03/11/1998. Essa norma, continua, aplica-se aos contratos firmados entre 02/01/1999 até 31/12/2003. Assim, uma vez que as faixas de reajustes se encontram dispostos no contrato, obedeceu-se ao que demanda o art. 1º e 2º, dessa Resolução.

                                      Ressalva, de mais a mais, por isso, que as operadoras poderão adotar critérios próprios de reajuste, mormente ante à mudança de faixas etárias (desde o valor correspondente à última faixa não seja 06 vezes o valor da primeira faixa etária).

                                      Ademais, indica que essa Resolução veda variações de valores na contraprestação, quando o usuário atingir mais de 60 anos de idade e que participe do plano ou seguro há mais de 10 anos (§ 1º).

                                      Sustenta-se, ainda, que a Resolução Normativa nº 63 da ANS, publicada em dezembro de 2003, reduziu para 06 as faixas etárias (00-17 a 59 anos ou mais), e determina que o valor fixado para a última faixa etária (59 anos ou mais) não pode ser superior a 06 vezes o valor da primeira faixa etária (0 a 17 anos).

                                      Enfim, discorreu-se que é preciso uma reserva de garantia a todos os beneficiários, eis que, com o avanço da idade, aumentam-se os riscos.

                                      Lado outro, afirmou-se que a recorrente não contava com mais de 10 anos de beneficiária do plano, no momento em que completou a idade 60 anos e o consequente reajuste por faixa etária. Daí o motivo, sobremodo, da legalidade do reajuste.

                                      Antes de tudo, convém notar que o reajuste dessa faixa etária é muito superior aos demais reajustes de outras faixas etárias, dessa mesma operadora aqui demandada. Sem dúvida, impusera-se um ônus excessivo ao usuário, tornando-se quase que inviável o pagamento das ulteriores parcelas.

                                      Nesse compasso, desnecessárias delongas para se perceber que o aumento foi aleatório; sem fundamento à tamanha majoração; muito além da inflação do período. É dizer, se compararmos aos outros aumentos, por outras faixas etárias, mostra-se inescusável que o incremento é desnivelado. Sequer houve uma diluição do reajuste; algo como que feito para afastar os idosos, que mais necessitam, e que para eles “oneram os custos do plano”.

                                      Portanto, é indubitável o aumento da mensalidade fora efetuado exclusivamente em razão da faixa etária alcançada, sem qualquer outra motivação.

                                      Nesse compasso, desnecessárias delongas para se perceber que o aumento foi aleatório; sem fundamento à tamanha majoração; muito além da inflação do período. É dizer, se compararmos aos outros aumentos, por outras faixas etárias, mostra-se inescusável que o incremento é desnivelado. Sequer houve uma diluição do reajuste; algo como que feito para afastar os idosos, que mais necessitam, e que para eles “oneram os custos do plano”.

                                      Portanto, é indubitável o aumento da mensalidade fora efetuado exclusivamente em razão da faixa etária alcançada, sem qualquer outra motivação.

                                      Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira nesse tocante:

 

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. DEZ ANOS. REAJUSTE BASEADO EM MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PERCENTUAL. CRITÉRIOS.

1. A peça inaugural atende aos requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente, pois os pedidos ali formulados, além de certos e determinados, decorrem logicamente dos fatos expostos. 2. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a Lei não lhe haja fixado prazo menor (artigo 205 do Código Civil). 3. Em se tratando de relação de consumo, as cláusulas previstas em regulamento de plano de assistência à saúde, ao qual aderiu o usuário, devem ser interpretadas favoravelmente a este, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 4. Permite-se o reajuste da mensalidade vinculada ao plano de saúde em decorrência da idade, desde que a variação estabelecida no contrato não seja sobremaneira elevada. 5. Para os contratos firmados ou adaptados entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, que determina sejam observadas 7 (sete) faixas etárias e que o limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos) não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos, não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. (Tese firmada no julgamento do RESP 1568244/RJ. Superior Tribunal de Justiça). [ ... ]

 

RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CONTRATO POSTERIOR À LEI Nº 9.658/98. PARTICIPAÇÃO DO SEGURADO HÁ MAIS DE 10 ANOS.

Estatuto do idoso. Norma cogente de aplicação imediata, inclusive aos contratos firmados anteriormente à sua vigência. Abusividade do reajuste em razão da idade. Repetição do indébito. Restituição do excesso na forma simples. Recurso parcialmente provido. [ ... ]

 

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL NÃO ADAPTADO. REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA (66 ANOS). AUSÊNCIA DE CLAREZA QUANTO AOS CRITÉRIOS DE AUMENTO. ABUSIVIDADE. SUBSTITUIÇÃO PELO PERCENTUAL DE 11,75%. REAJUSTES ANUAIS. ÍNDICES PREVISTOS PELA ANS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O reajuste de mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. RESP nº 1.568.244rj (tema 952). 2. Na espécie, a cláusula contratual que trata do reajuste por mudança de faixa etária não especifica o percentual de aumento a incidir sobre o valor da mensalidade por ocasião dos deslocamentos. Tal circunstância, por si só, já implica em abusividade, visto que inexiste qualquer demonstração dos critérios utilizados e dos cálculos atuariais realizados para justificar os percentuais adotados pela seguradora. 3. Visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o índice utilizado pela seguradora (78,17%) deverá se amoldar ao que restou decidido na ação civil pública (processo nº 0030284-04.2004.8.17.0001), na qual foi fixado o percentual de 11,75%. 4. Recurso parcialmente provido para aplicar a majoração de 11,75%, relativa à mudança de faixa etária (a partir dos 66 anos), sem prejuízo da aplicação dos reajustes anuais definidos pela ans. [ ... ]

 

                                      Em verdade, veja-se que no mês anterior ao reajuste, a parcela era de R$ 000,00; logo em seguida, unicamente por conta do fator etário, a parcela passou ao montante de R$ 000,00. Isso representa um aumento próximo a 87% (oitenta e sete por cento). Abusivo ao extremo, sem dúvida.

                                      Dessarte, é consabido que as regras contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Com esse proceder se alcança os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

                                      Não se descura o entendimento já enfatizado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp nº. 1.568.244/RJ), no qual, ad litteram:

 

 

                                      A discussão, aqui delineada, desse modo, escapa da incidência desse entendimento. Como alhures já afirmado, a majoração imposta não tem guarida, máxime porque, em notória discriminação ao idoso, aplicado aleatoriamente e sem qualquer justificativa atuarial.

                                      Os aumentos impostos à Autora denotam práticas abusivas e traduz-se como contrato oneroso.  Em face disso, devem ser repelidas por meio de comando judicial, segundo o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor:

 

                                      Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas incompatíveis com a boa-fé ou à equidade.

                                      A esse propósito, vale trazer à colação as lições de Orlando da Silva Neto, nas quais revela argumentos ao artigo 39, do CDC, à luz dos reajustes de planos de saúde. Confira-se:

 

 

                                      Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:

 

                                                          

                                      É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

 

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS NA QUAL A AUTORA RELATA QUE É TITULAR DE PLANO DE SAÚDE OFERECIDO PELA RÉ HÁ MAIS DE DEZ ANOS E QUE, AO COMPLETAR 61 ANOS DE IDADE, TEVE O VALOR DE SUA PRESTAÇÃO MENSAL REAJUSTADO EM 47,14%. PEDIDOS CUMULADOS DE MANUTENÇÃO DO PLANO COM A PRESTAÇÃO NO PATAMAR ANTERIOR AO REAJUSTE, RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS.

2. Procedência parcial, acolhendo somente o pedido de recálculo da mensalidade com os reajustes anuais e cálculo de reajuste por faixa etária conforme a média da inflação segundo o IGPM. Apelo da ré. 3. Aplicabilidade das normas constantes do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Artigo 35-G da Lei nº 9.656/98 que se aplica subsidiariamente aos contratos de plano de saúde. 4. RESP 1.568.244/RJ, com repercussão geral (Tema 952/STJ), que decidiu que o reajuste da mensalidade do plano de saúde em razão da faixa etária é possível, desde que obedeça a determinados parâmetros que afastem a abusividade dos aumentos e haja previsão no contrato. 5. A cláusula do contrato de adesão cláusula que prevê o reajuste por faixa etária não indica o respectivo percentual. 6. Sob a ótica da legislação consumerista, a prática de reajuste alheio à estipulação contratual se mostra abusiva, nos termos do artigo 39, XIII, do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Veda-se, também, a submissão do consumidor a situação de vantagem manifestamente excessiva para o fornecedor (artigo 39, V, do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR). 7. Restou comprovado nos autos a alegação da autora quanto ao expressivo aumento de sua mensalidade. Onerosidade que se reconhece, capaz de causar desequilíbrio contratual, configurando reajuste abusivo por parte da ré8. Em conformidade com o item 9 do RESP nº 1.568.244/RJ, uma vez reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, é necessária a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa etária, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença, devendo a ré devolver à autora os valores cobrados a maior, acrescida dos consectários legais constantes do julgado. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. [ ... ]

 

                                      Acrescente-se a incidência do Estatuto do Idoso, haja vista a possibilidade da retroatividade da Lei a alcançar contratos anteriores.

                                       O contrato em tablado fora celebrado entre as partes no dia 05 de janeiro de 1997.  É dizer, depois dessa data várias leis ordinárias foram promulgadas, além de decretos e regulamentos, todos regrando a matéria ora trazida à baila.

                                      O primeiro dos dispositivos legais em estudo foi a Lei Federal nº. 9.656/98, que assim reza:

 

Art. 35-E.  A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        I - qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

( . . . )

        § 1º  Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições:

        I - a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        II - para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido estipuladas sem limite superior;

        III - a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizará esta repactuação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        IV - a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente submetida à ANS;

        V - na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo.

        § 2º  Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS.

                                      Fazendo alusão à regra acima citada, também na mesma Lei, em seu art. 15 e seu parágrafo único há uma ênfase de que:

 

Art. 15.  A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.

        Parágrafo único.  É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.

 

                                      Contudo, o Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741/2003) dispõe em seu art. 15, § 3º, que:

 

É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

 

                                      Dessarte, o Estatuto do Idoso foi claro ao obstar que as pessoas mais velhas fossem afetadas pelos impactos de alterações feitas pelos planos de saúde privados.

                                      A Lei Federal nº. 9.656/98, em seu art. 15, exclui os idosos que participassem do plano há mais de dez anos. No entanto, o Estatuto do idoso fez referência genérica, atingindo todos os filiados com idade acima de sessenta anos.

                                      Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado, verbis:

 

 

                                      Destaca-se, portanto, que a hipótese é de direito intertemporal, onde duas regras possivelmente possam se colidir quando da aplicação a determinados casos.

                                      Devemos sopesar que a Lei nº. 9.656/96 é um dispositivo de cunho social, reconhecido constitucionalmente, inclusive como normas insertas em seu bojo de proteção à saúde (CF, arts. 196 a 200). Portanto, como decorrência, uma norma de ordem pública infraconstitucional, bem assim como o Código de Defesa do Consumidor. 

 ( ... )