Modelo de Exceção de pré executividade novo CPC Execução Fiscal Ilegitimidade passiva sócio INSS PN780

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré executividade em Ação de Execução Fiscal por ilegitimidade passiva do sócio executado. (Novo CPC, art. 803, parágrafo único)

• Sumário da petição
• EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 
• I - Do cabimento 
• II - Questões de fundo  
• a) Nulidade da Execução

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 00ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CIDADE.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ação de Execução Fiscal

Proc. nº. 33.444.55.01.6.0001/0

Exequente: INSS – Instituto Nacional de Seguro Social

Executado: Francisco das Quantas

 

 

 

                                     FRANCISCO DAS QUANTAS, casado, comerciário, inscrito no CPF (MF) sob o nº.  222.333.444-55, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único, da Legislação Adjetiva Civil, para apresentar 

 

em face do INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, já qualificado nesta querela, em razão das justificativas de ordem fática e direito, abaixo alinhadas.

 

 

                                     As condições da ação se constituem em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex officio ou por alegação da parte.

 

                                               No caso em espécie, apresenta-se esta exceção de pré-executividade, vez que se cogita a ausência de pressuposto processual da execução. Sobremaneira defende-se a existência de ilegitimidade passiva ad causam do Executado, ora postulante.

 

                                      A esse respeito leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que:

 

                                     

                                      Tem-se, pois, que a partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível, e adequado até, admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos. Ademais, sobretudo no caso que se alega a inexistência de pressuposto processual, exigível à constituição de toda relação processual ou das condições da ação.

 

                                               Evita-se, de outro modo, o prosseguimento de uma execução fadada ao insucesso venha a produzir malevolência contra o Executado, como a constrição que ora se debate, de um processo natimorto.

                       

                                               O simples despacho liminar ordenando a persecução de bens, ab inittio, resulta em indiscutível gravame ao postulante, visto que cabe ao Togado examinar os pressupostos processuais da ação.

 

                                               Aqui, às claras, rompeu-se a diretriz fixada pelos ditames dos art. 485, inc. VI, e § 3º, do Estatuto de Ritos.

 

 

                                      Dessa feita, tem-se que a ação incidental de embargos não é a única via utilizada pelo devedor para opor-se á execução, injustamente movida contra o mesmo, porquanto a matéria levantada está relacionada à condição da ação (ilegitimidade passiva) e, neste ínterim, cognoscível de ofício pelo magistrado.

 

                                               Conduz-se, desse modo, à extinção terminativa do presente feito executivo.

 

a) Nulidade da Execução

Ilegitimidade passiva

 

                                      Colhe-se da Certidão de Dívida Ativa (CDA), a qual dormita com a inaugural, que o Excipiente não figura naquela. Entrementes, face à ausência de bens penhoráveis da sociedade empresária executada, a ação de execução fiscal fora redirecionada a alcançar a pessoa do sócio, aqui postulante.

 

                                               O pedido formulado pela exeqüente às fls. 17/19, em síntese, serve-se da orientação contida no art. 13 da Lei nº. 8.620/93, a qual define a responsabilidade dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada quanto aos débitos de contribuições da seguridade social, independentemente da existência da prática de ato doloso ou culposo, ou ainda dissolução irregular da empresa.

 

                                               Antes de tudo, convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal decidira, em caráter de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 562.276/PR, declarou inconstitucional o art. 13 da Lei nº. 8.620/93.

 

                                               Em conta disso, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito de recursos repetitivos, igualmente solidificou o mesmo entendimento, o que fizera ante o REsp nº. 1.153.119/MG, ad litteram:

 

 

                                               Não fosse isso o suficiente, entende o Excipiente, que o dispositivo citado pela exequente se confronta em outras normas do Código Tributário Nacional, as quais definem a responsabilidade de terceiros, quais sejam: artigos 134 e 135.

 

                                               O primeiro (art. 134) dispõe acerca da solidariedade, sendo exigências para ser verificada: ( i ) que o cumprimento da obrigação não possa ser exigido do contribuinte e ( ii ) que os terceiros tenham intervindo nos atos que deram azo à obrigação ou indevidamente se omitam.

 

                                               Em verdade, em que pese o CTN assevere solidariedade, na realidade se trata de responsabilidade de caráter supletivo.

 

                                               Com respeito ao artigo 135, a responsabilidade é subsidiária, vez que existente a prática de um ato ilícito pelo responsável, seja em função de prática de atos com excesso de podres ou infração à lei, contrato social ou estatuto. Diante disso, passa o sócio ou administrador a ser responsável solidário com a empresa.

 

                                               E não poderia ser de outra forma. Quando apurado que o ato fora perpetrado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, o agente causador do dano deve ser responsabilizado, solidariamente com a pessoa jurídica. E é exatamente isso que previu o legislador. A responsabilidade pessoal está restrita às multas decorrentes do ato ilícito na administração. (art. 136, CTN)                                                                                             

                                               Dessarte, devemos sopesar à hipótese o princípio da separação da personalidade jurídica da empresa da de seus sócios ou administradores. Esses últimos, ressalte-se, devem responder tão-somente no caso de imposição de multa decorrentes de atos infracionais e, ainda, pelos prejuízos causados às empresas por atos praticados com violação à lei, contrato social ou estatuto.

 

                                               Com muita propriedade o festejado professor Sacha Calmon Navarro Coêlho ensina que:

 

 

                                               De com alvitre trazer à colação as lições de Kiyoshi Harada, quando leciona que:

 

 

                                               Também por este prisma é o magistério de Anis Kfouri Junior:

 

 

                                               Não devemos olvidar que esse é, a propósito, a visão atual do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

“STJ – Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. “

 

                                               No tocante ao fato constitutivo do direito do autor (Fisco), o que rege o art. 373, inc. I do Código de Ritos merece melhor análise. Recai ao autor da ação executiva o ônus de provar que houvera ato do administrador ou sócio, capaz de modificar o polo passivo da execução. E isso em face de ato praticado com excesso de podres ou em detrimento à lei ou em função do encerramento irregular das atividades da empresa. Isso não ocorreu.

 

                                               Dessa forma, inexistindo atos praticados com abuso de poder ou com infração à lei, contratos sociais ou estatutos da sociedade, descabe o redirecionamento da execução à pessoa do sócio da empresa executada.

 

                                               A simples obrigação tributária não satisfeita, como bem traduzido pelas linhas doutrinárias aqui aludidas, não traz à tona a responsabilidade tributária. Em verdade, faz-se mister um ato intencional (doloso), atribuível às pessoas arroladas no art. 135 do CTN, do qual resulte nascido o crédito tributário não satisfeito, conforme reza o início da redação do mencionado art. 135. Não fosse assim, bastaria regra determinando apenas que as pessoas nele referidas são responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias. Assim, a responsabilidade do sócio (inc. I) e do administrador (inc. III) é de natureza subjetiva e não objetiva. Significa dizer que a simples falta de recursos financeiros da sociedade devedora, ou mesmo a decretação judicial da falência desta, sem prova a cargo do Fisco, de que tenham seus sócios ou administrador agindo dolosamente para geração da dívida, não lhes acarreta qualquer responsabilidade tributária.

 

                                               Assim, quem deve responder pelas dívidas da empresa é o seu patrimônio social, em não o patrimônio pessoal do sócio. É que não há prova nos autos ( e é incumbência da Fazenda Pública – CPC, art. 373, inc. I) de que o Excipiente tenha agido com excesso de poder ou de infração legal. Ao inverso, há tão-somente informação evidenciando que o excipiente deixou de recolher a contribuição devida. Caberia à Fazenda, como dito, provar a responsabilidade subjetiva do excipiente, pois a regra é a irresponsabilidade dos sócios.

 

                                               Aliás, estas são as diretrizes fixadas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Caso em que o Tribunal regional afastou o pedido de redirecionamento e a aplicação da Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente", tendo em vista que "o sócio-gerente vem cumprindo a obrigação acessória ao declarar à Receita Federal do Brasil a inatividade da empresa devedora". 2. Acrescentou: "conforme entendimento consolidado na Súmula nº 430 do STJ, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. (...) a Fazenda Nacional não se desincumbiu do ônus de comprovar que o sócio-gerente da empresa devedora agiu com excesso de poderes, infração à Lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Ademais, cumpre destacar que o mero inadimplemento de tributos não gera infração à Lei, pois, caso contrário, não haveria sentido em prever uma hipótese de responsabilização específica. Bastaria dizer que os administradores são responsáveis pelo cumprimento das obrigações tributárias da pessoa jurídica". 3. A Corte a quo, ao afastar a pretensão de redirecionamento da execução, afirmando não estar comprovada a dissolução irregular da sociedade ou a ocorrência de infração à Lei, decidiu a questão com fundamento no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 4. Recurso Especial não conhecido [ ... ]

                                               

                                               É de toda conveniência a análise de julgados de Tribunais Regionais Federais:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela UNIÃO FEDERAL, em face de decisão proferida na execução fiscal nº 0704406-10.1998.4.02.5106, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Petrópolis. Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que denegou o redirecionamento do feito ao Município de Petrópolis. 2. Cinge-se a presente controvérsia em analisar a possibilidade de inclusão do Município de Petrópolis no polo passivo da execução fiscal, em decorrência de sua atuação como interventor da empresa executada, bem como do encerramento irregular das atividades da devedora. 3- Depreende-se do documento à fl. 268 da execução fiscal originária que, de fato, o Município de Petrópolis decretou, por meio do Decreto nº 206, em 16/04/2010, a intervenção da empresa executada, a qual perdurou até 10/01/2013, com a edição do Decreto Municipal nº 07, estabelecendo o seu fim (fl. 275 dos autos originários). 4. Não obstante seja possível afirmar, de início, que a atuação decorrente de intervenção engloba gestão e administração da empresa, podendo ser a entidade interventora equiparada a um gerente ou administrador da sociedade, verifica-se do mencionado Decreto Municipal que o objetivo principal desta intervenção era garantir a continuidade da prestação dos serviços de transporte público, de caráter essencial à sociedade, e não o de restabelecer a ordem tributária-fiscal da empresa. 5. Além disso, após compulsar os autos originários, observa-se que a informação relativa à ocorrência de dissolução irregular da executada é extraída unicamente de uma petição (fls. 204/205), protocolada pela própria devedora, na qual simplesmente noticia que ¿desde o fim da intervenção imposta à executada pelo Poder Público Municipal, em 2012, a tradicional empresa petropolitana não exerce mais nenhum tipo de atividade¿, sem ter sido colacionado qualquer documento que ateste ou demonstre a informação ali trazida. 6. Embora seja pacífico o entendimento segundo o qual a dissolução irregular da empresa devedora legitima o redirecionamento da execução fiscal para seus sócios gerentes e administradores, consoante o enunciado da Súmula nº 435 do STJ, a aludida petição, por si só, não possui o condão de configurar o encerramento irregular das atividades da executada. 7. Ademais, ainda que fosse considerado o mandado de constatação cumprido nos autos do processo nº 0000969-55.2005.4.02.5106, no qual foi certificado que a empresa executada encerrou suas atividades, tal informação também não poderia ser utilizada como fundamento para o redirecionamento da execução em face do Município de Petrópolis, pois esta diligência foi realizada em 10/03/2016, quando não mais ocorria a intervenção em comento. 8. Por fim, registra-se que se trata de execução fiscal ajuizada em 30/04/1998 em face de Viação Esperança Ltda. , Helvio Zanatta de Freitas e Lincoln Kreischer, para cobrança de créditos previdenciários consubstanciados na CDA nº 32.593.440-1, relativos ao período compreendido entre janeiro de 1997 e maio de 1997. 9. Neste contexto, não se pode olvidar que o STJ determinou a afetação dos REsp nº 1.645.333/SP, REsp nº 1.643.944/SP e REsp nº 1.645.281/SP ao rito dos recursos repetitivos (Tema 981) e, por consequência, a suspensão do processamento de todos os processos que versem sobre a mesma matéria, a qual foi delimitada na discussão se será reconhecida a responsabilidade tributária, na forma do artigo 135, III, do CTN, para fins de redirecionamento da execução fiscal: a) do sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência, e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou b) do sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência, ainda que não tenha exercido poderes de gerência, à época do fato gerador do tributo não adimplido. 10. Assim, mesmo que considerada a hipótese de o Município ocupar a função de administrador da empresa executada durante a intervenção (de abril de 2010 a janeiro de 2013), não haveria como promover, por ora, o redirecionamento do feito executivo em seu desfavor, uma vez que o Município ¿não exerceu poderes de gerência¿ quando da ocorrência dos fatos geradores (de janeiro de 1997 a maio de 1997), enquadrando-se no caso da citada suspensão determinada pelo STJ. 11. Soma-se a isso o fato de que não há certeza acerca da data em que restou configurada a dissolução irregular da empresa executada, como já esposado acima. 12. Agravo de instrumento improvido [ ... ]

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