Modelo de Exceção de Pré Executividade novo CPC ICMS Execução Fiscal Prescrição PN926

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,

I – DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL

O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída da sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável na execução comum [ ... ]

O § 1o, do art. 16 da Lei no 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – veda a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Entretanto, é possível na execução fiscal, assim como no processo de execução em geral, o executado defender-se, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade. Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. Exatamente por se tratar de criação doutrinário-jurisprudencial, cabe o aparelhamento de exceção de pré-executividade sempre que circunstâncias, aferíveis de imediato pelo juiz, demonstrarem a inutilidade de prosseguir nos atos de execução, como, por exemplo, a consumação do prazo prescricional, a superveniência da prescrição intercorrente, por paralisação do processo por mais de cinco anos, ou até mesmo comprovação documental irrefutável de que a dívida sob execução já havia sido paga. Em todas essas hipóteses, exigir prévia constrição dos bens do executado seria atentar contra os princípios de economia processual e de racionalidade [ ... ]

Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

( ... )

V - a prescrição e a decadência;

- - -

Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

STJ, Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (CPC, art. 219, § 5º).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, PARA COMPROVAÇÃO DA ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA, E DA PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS, NA SEARA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73. II. Na forma da jurisprudência do STJ, firmada sob o rito do art. 543-C do CPC/73, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/05/2009). III. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, no sentido de que, no caso dos autos, não havia elementos probatórios suficientes para demonstrar, em Exceção de Pré-Executividade, a ilegitimidade passiva ad causam dos ex-sócios da empresa executada, nem a ocorrência de prescrição administrativa intercorrente, os argumentos utilizados pela parte recorrente. Relativos à efetiva demonstração da ilegitimidade passiva ad causam, devido à impossibilidade de redirecionamento da execução em face de ex-sócios, bem como à existência de prescrição administrativa intercorrente. Somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.368.606/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/06/2015; AgRg no AREsp 678.058/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/08/2015. lV. Não há qualquer omissão no acórdão recorrido, quando afastou a possibilidade de acertamento das referidas matérias, em sede de Exceção de Pré-Executividade, com base na necessidade de dilação probatória. V. Agravo Regimental improvido [ ... ]

II – QUESTÕES DE FUNDO

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

O que ocorre, no plano fático, é que uns tributos podem ser lançados diretamente, sem prévias informações do contribuinte. É o caso do IPTU e também do IPVA. Imóveis e veículos estão rigorosamente cadastrados. Outros tributos exigem que o contribuinte informe ao Fisco dados relevantes. É o caso do ITR, a exigir do produtor rural rol dilargado de declarações, sem as quais o lançamento não seria possível. Na hipótese do chamado, com erronia, lançamento por homologação, o contribuinte calcula o quantum debeatur e efetivamente o recolhe, sem eximir-se, entretanto, de prestar declarações. A Administração tem cinco anos para verificar se o contribuinte recolheu com acerto e exatidão o valor devido. Dentro desse trecho de tempo, a Administração pode expedir ex officio seguidos lançamentos até exaurir a matéria tributável (sem bis in idem, logicamente). A expressão lançamento por homologação somente faria sentido se fosse conditio sine qua non para a validação do pagamento. Isto não ocorre, e por isso atribui-se à inação da Fazenda, no período de cinco anos, a pena de preclusão (o que veio a ser a tal homologação tácita do CTN). Ora, não existe homologação tácita, e sim preclusão do prazo para fazê-la, obrigando a Administração a respeitar a atividade do contribuinte antecipatória do pagamento. Em sentido contrário, defendendo a pertinência teórica e vocabular do lançamento por homologação, Misabel Derzi e Estevão Horvath.Na verdade, a Fazenda Pública não tem direito ao lançamento; tem o dever de fazê-lo, pois se trata de ato administrativo vinculado e obrigatório. O que caduca não é o direito de praticar o lançamento, mas o crédito tributário, em razão de preclusão. Para que o titular de um direito o perca, é necessário, antes, que ele exista. O que caduca é o crédito tributário. Este existe desde que o fato jurígeno da obrigação tributária ocorre no mundo. O prazo para o exercício do poder-dever de lançar é que se esgota pela inação da Fazenda. Precluso o prazo assinalado à Fazenda Pública pela lei para o ato de formalização declaratória do crédito tributário, não mais poderá ser exercitado dito ato. [ ... ]

O art. 150, CTN, ainda reconhece outras características para a modalidade. O pagamento antecipado pelo sujeito passivo produzirá sim efeitos, mas para os fins de extinção do crédito (§ 1o) ficará sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Se o pagamento é antecipado, é porque ele ocorre antes da constituição do crédito, que se dá, por sua vez, com a homologação do pagamento (antes da homologação expressa ou tácita não há crédito). Sendo assim, ele não pode extinguir o crédito que, por sinal, ainda não existe formalmente. Tal fato é reforçado pela disposição do art. 156, VII, do CTN, em que é disposto que o crédito se extingue somente com o pagamento e a homologação do lançamento.

Afirma o § 2o do mesmo art. 150 que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Por outro lado, aqueles eventuais atos serão, segundo o § 3o, considerados na apuração do sal- do porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. O fato de o contribuinte ter declarado errado não vai determinar que o montante tributado será́ o que ele declarou, mas essas declarações erradas poderão ensejar aplicação de penalidade.

Por fim, como houve a antecipação do pagamento, deverá também a autoridade agir, sob pena de perder o direito de discordar daqueles valores antecipados. Assim, diz o § 4º que, inexistindo prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Nada tendo a administração realizado nesse tempo e expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação [ ... ]

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 7 E 83/STJ.

1. Cuida-se de ação em que o recorrente busca desconstituir acórdão que não reconheceu a prescrição do tributo. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que em, se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula nº 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. " 4. Rever o entendimento do Tribunal de origem quanto a datas e documentos referentes ao termo inicial do prazo prescricional necessita do reexame de fatos e provas, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. " 5. Recurso Especial não provido [ ... ]

STJ, Súmula 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Finalmente, é de ser afastado o entendimento que reclama o lançamento direto ou a notificação do contribuinte, para inscrever na dívida ativa o crédito tributário resultante do lançamento por homologação, invocando os princípios do contraditório e da ampla defesa. A exigência é descabida, data venia, mesmo porque o § 4º do art. 150 do CTN considera tacitamente homologado o lançamento ao cabo de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador extinguindo-se o crédito tributário, salvo hipóteses de dolo, fraude ou simulação. A expressão homologado o lançamento, utilizada no § 4º do art. 150, refere-se, obviamente, à homologação da “atividade assim exercida pelo obrigado” como consignada no seu caput. O que se homologa é a atividade exercitada pelo contribuinte. Se nela estiver abrangido o pagamento antecipado do tributo, dar-se-á a constituição definitiva e extinção simultânea do crédito tributário. Se não houver pagamento antecipado, não haverá extinção do crédito tributário, dispensando-se a formalidade da notificação do sujeito passivo para eventual contestação da atividade que ele próprio exercitou, calculando e comunicando ao fisco o montante do tributo devido. Este, em caso de eventual erro, enquanto não homologada sua atividade, expressa ou tacitamente, poderá promover a retificação, espontaneamente, comunicando o fisco na forma da legislação aplicável. Aliás, não é razoável pretender que o fisco comunique o resultado de sua omissão ao sujeito passivo como condição para inscrição na dívida ativa, que se constitui em um instrumento de controle da legalidade pela Administração. A notificação do sujeito passivo se impõe apenas na hipótese de eventual diferença do tributo, não abrangida pela homologação, a ser objeto de lançamento direto, porém respeitado sempre o prazo decadencial específico para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

O STJ editou a Súmula 436, segundo a qual nos tributos de lançamento por homologação a constituição definitiva do crédito tributário opera-se com a entrega da GIA/DCTF ou documento equivalente. Entendeu-se que o fisco, ao tomar conhecimento do depósito da GIA/DCTF, conforme o caso, homologa tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte, sem necessidade de aguardar o decurso do prazo de cinco anos previsto no § 4º do art. 150 do CTN. Logo, a partir da data da entrega da declaração inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA SUSTAR/SUSPENDER OS EFEITOS DO PROTESTO DA CDA. TRIBUTO COM LANÇAMENTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO POR MEIO DE GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA). TERMO A QUO. DATA DE ENVIO DA DECLARAÇÃO OU VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E POR ESTA CORTE. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. EXECUÇÃO FISCAL COM OBTENÇÃO DA ORDEM DE CITAÇÃO ANTES DA IMPLEMENTAÇÃO DO QUINQUÊNIO LEGAL. ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

I Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a entrega de declaração é modo de constituição do crédito tributário. Assim, o termo inicial do prazo prescricional para cobrança judicial do crédito declarado mas não pago é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior (nesse sentido: (STJ, AGRG no RESP nº 1.505.056/PE, Rel. Min. Humberto Martins, j. Em 27.10.2015; RESP nº 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux; AGRG no AGRG no RESP nº 1.143.085/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. Em 19.05.2015; TJSC, AI nº 2015.034493-9, Rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. Em 28.01.2016; AC nº 0052058-53.2009.8.24.0023, Rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. Em 25.10.2016) II Considerando que na hipótese em discussão houve ajuizamento da execução fiscal, com ordem de citação antes da implementação do quinquênio legal, não há que se cogitar da irregularidade do protesto da CDA, o que obsta a concessão de antecipação da tutela jurisdicional [ ... ]

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INADIMPLEMENTO DO TRIBUTO. CÔMPUTO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RESP Nº 1.120.295. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

A prescrição tributária em relação a tributo sujeito a lançamento por homologação (ICMS), cuja obrigação foi declarada pelo contribuinte e inadimplida, deve ser computada a partir da data do vencimento da obrigação, nos termos do entendimento consolidado no RESP n. 1120295/SP, do Superior Tribunal de Justiça. Constatado que parte das obrigações exigidas tiveram o termo de vencimento ocorrido há mais de cinco anos, até a prolação do despacho citatório no bojo da execução fiscal, deve ser reconhecida a prescrição em relação a tais tributos. Juízo de retratação exercido. Embargos parcialmente acolhidos [ ... ]

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DÍVIDA DECORRENTE DO NÃO PAGAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ICMS.

Constituição definitiva do crédito tributário em 13/05/1987. Prescrição. O ICMS tem seu lançamento feito por homologação, ou seja, o contribuinte antecipadamente recolhe o tributo, não sendo necessário qualquer ato do ente público, ficando o lançamento sujeito a posterior homologação. Assim, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, que, no caso dos autos, é contado do dia da lavratura do auto de infração, 13/05/1987. Ultrapassado o prazo de cinco anos da constituição definitiva do crédito, inegável a configuração da prescrição. Desprovimento do agravo [ ... ]

( ... )