Impugnação à contestação Novo CPC Danos Morais Negativação Indevida Empréstimo Fraudulento PN1283

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de impugnação à contestação, articulada no prazo legal de 15 dias (novo CPC, art. 350), em ação anulatória de débito c/c indenização por danos morais, renovando-se o pedido de tutela antecipada de urgência (novo CPC art. 300), em face de negativação indevida perpetrada por banco, decorrência de empréstimo consignado fraudulento

• Sumário da petição
• IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
• (1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
• II - MÉRITO
• 2.1. Relação de consumo configurada
• 2.2. Inversão do ônus da prova
• 2.3. Devolução dobrada dos valores debitados
• 2.4. Valor do pedido indenizatório (quantificação)
• 2.5. Valor da causa
• 2.6. Valor das astreintes

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

RENOVA-SE O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

 

 

 

 

 

                                      Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito dessa, vem, na quinzena legal (CPC, art. 350), apresentar

 

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO

 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.    

 

                                      Dormita às fls. 29/44 a defesa da promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da autora (CPC, art. 350).

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

a) não há que se aplicar, na hipótese, o CDC, pois a autora não é cliente da instituição financeira demanda. Inexiste, por isso, relação de consumo;

b) embora sustentar que o contrato é válido, argumenta ter tomado todas providências para que não ocorresse a possível fraude;

c) não existe dano moral;

d) o valor pretendido a título de indenização define como intuito de enriquecimento sem causa;

e) diz, ademais, que o valor da astreinte almejada é absurdamente elevada;

f) haja vista não ser relação de consumo, diz ser ônus da promovente provar os fatos alegados, nem assim ser afastado o pleito de devolução dobrada;

g) não estão preenchidos os requisitos à concessão da tutela de urgência;

h) levanta preliminar ao mérito, quanto ao valor da causa;

i) protesta pela improcedência total dos pedidos.

 

II - MÉRITO

 

2.1. Relação de consumo configurada

 

                                      A autora, de fato, é considerada consumidora por comparação, sendo submetida, pois, à Legislação Consumerista (STJ – Súmula 297). Como dito alhures, em verdade não usufruiu dos préstimos bancários da instituição financeira demandada. Nada obstante, fora prejudicada, ao extremo, o que lhe permite ser albergada pela legislação especial consumerista.

                                      Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse. (CDC, art. 14) É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

                                      É de todo oportuno gizar o entendimento de Fábio Podestá, quando, levantando considerações acerca da má prestação de serviços, leciona, ad litteram:

 

                                     

                                      Importa destacar arestos de jurisprudência, os quais traduzem, especificamente tocante ao tema em espécie (empréstimo fraudulento), a pertinência de se impor a condenação em reparar os danos. Confiram-se:

 

DESCONTOS. CONTRATO NÃO REALIZADO. FORTUITO INTERNO.

Danos materiais e morais. Apelação cível. Descontos em conta salarial referente a contrato de empréstimo não reconhecido. A sentença ratificou a tutela, determinou o cancelamento dos descontos referentes ao empréstimo impugnado, declarou a nulidade do contrato, condenou o réu a restituir em dobro ao autor todas as parcelas que foram debitadas de sua conta salário, ao pagamento de dano moral no valor de R$ 5.000,00, bem como das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em dez por cento do valor da condenação. Apela o réu e pretende a improcedência dos pedidos, subsidiariamente, a redução de verba reparatória. Falha na prestação do serviço da instituição financeira. Ato praticado por terceiro falsário. Fortuito interno. Incidência da Súmula nº 479 do STJ. Acertada a sentença, ao declarar nulo o contrato objeto dos autos e a restituição de valores, posto que decorrente de operação fraudulenta. Dano moral configurado e mantido no valor de R$ 5.000,00. Identifica-se desvio produtivo ante deflagração da via administrativa sem êxito, havendo os débitos incidido sobre verba de natureza alimentar. Recurso desprovido [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Preliminar de cerceamento de defesa. Afastada. Pedido para realização de prova pericial. Desnecessidade. As provas existentes nos autos são suficientes para o convencimento do julgador e deslinde do feito. Empréstimo consignado. Ausência de prova da contratação. Datas de nascimento constantes no contrato e documento pessoal diversas. Documentos pessoais divergentes. Contrato mediante assinatura a rogo, sem as devidas formalidades. Indícios de contratação fraudulenta. Responsabilidade objetiva. Falha no dever de segurança. Dívida inexistente. Descontos indevidos. Dano material configurado. Compensação de créditos. Dano moral in re ipsa. Manutenção do quantum indenizatório. Alteração de ofício da incidência dos consectários legais. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime [ ... ]

 

                                      Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido (in re ipsa), maiormente face à má prestação do serviço, cabe à promovida, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

 

2.2. Inversão do ônus da prova

 

                                      A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”, resultado do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

 

  

                                      À ré, portanto, cabe, face à teoria da inversão do ônus da prova, evidenciar se a autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

                                      Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves, verbis:

 

                                     

                                      A tal respeito, colacionamos este ilustrativo julgado:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGRESSO MOVIDA POR SEGURADORA EM FACE DE COMPANHIA DE ELETRICIDADE. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PRETENDIDA PELO ORA AGRAVANTE.

Reforma do decisum. Sub-rogação nos direitos do segurado. Relação de consumo. Possibilidade de inversão do ônus da prova na forma do art. 6º, VIII, CDC. CPC que permite a distribuição dinâmica da prova de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Pagamento da indenização securitária ao consumidor segurado. Falha no fornecimento de energia elétrica. Hipossuficiência técnica "informacional", visto que a agravante possui como ramo de atividade a operação e comercialização de seguros. Agravada que tem melhores condições de demonstrar a correta e adequada prestação do serviço de energia elétrica sem oscilações ou anomalias. Agravante que demonstrou verossimilhança em suas alegações. Recurso a que se dá provimento [ ... ]

 

2.3. Devolução dobrada dos valores debitados

 

                                      De outro bordo, os valores, indevidamente descontados, deverão ser restituídos de forma dobrada, à luz do que rege o § único, do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor.  

                                      Nesse sentido, é altamente ilustrativamente transcrever a orientação jurisprudencial:

 

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC. PRAZO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NÃO RECONHECIMENTO PELO CONTRATANTE. AUSÊNCIA DE AUTENTICIDADE DO EMPRÉSTIMO. CELEBRAÇÃO DO AJUSTE SEM AS DEVIDAS CAUTELAS. NEGLIGÊNCIA DO BANCO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DEVOLUÇÃO DE FORMA DOBRADA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANOS. DEVER DE INDENIZAR. OCORRÊNCIA. QUANTUM ADEQUADO AOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO DO APELO E DO RECURSO ADESIVO.

Ocorrência de defeito do serviço, fazendo incidir a prescrição quinquenal do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, quanto à pretensão dirigida contra a instituição financeira. Ante a ausência de comprovação da licitude de um desconto efetuado, este deve ser devolvido de forma dobrada quando restar comprovada a má-fé da parte credora, conforme determina o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Quando houver ajuste de crédito pessoal entre as partes sem as devidas cautelas pela instituição financeira, esta tem o dever de indenizar, mesmo que exista ação fraudulenta de terceiros, por se tratar de fortuito interno, inerente ao risco da atividade desenvolvida. No que diz respeito à fixação da prestação a título de dano moral, cada situação se reveste de características específicas, refletidas subjetivamente na fixação da indenização, tendo em vista a observância das circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido, o tipo de dano, além das suas repercussões no mundo interior e exterior da vítima. Com essas considerações, rejeito a prejudicial de prescrição e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO APELATÓRIO E RECURSO ADESIVO, ao tempo em que fixo os honorários sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, levando em conta o trabalho realizado pelo profissional, nos termos do art. 85, § 2º do CPC/2015 [ ... ]

 

2.4. Valor do pedido indenizatório (quantificação)

 

                                      Dito isso, necessário destacar considerações acerca do valor do pedido indenizatório, tal-qualmente ao valor da causa, temas esses levantados como preliminar ao mérito da contestação.

                                      É certo que o CPC (art. 292, inc. V) exige a atribuição do valor do pedido (determinação), e da causa, mesmo tratando-se de reparação de danos morais.

                                      Todavia, sobreleva afirmar que a definição do valor condenatório, nessas hipóteses, máxime inexistindo parâmetros para isso, cabe, somente, ao julgador. À luz dos elementos probatórios contidos nos autos, decidirá, equitativamente, o somatório capaz de reparar os danos extrapatrimoniais.

                                      Nesse compasso, qualquer tentativa do ofendido, no arrazoado inicial, apontar o valor correto, a ser definido na sentença, é mera aventura. Correrá o risco, sem dúvida, de pedir valor mínimo, ou, ao contrário, pleitear demasiadamente. Com isso, pode sofrer sucumbência parcial (CPC, art. 86) ou, até mesmo, receber valor ínfimo (mormente porque o juiz não poderá conceder montante além do postulado).

                                      Desse modo, inescusável a permissão de se atribuir à causa, e ao pedido, valor estimativo, provisório.

                                      O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

 

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR DA CAUSA. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO ECONÔMICO. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. VALOR DA CAUSA ESTIMATIVO. POSSIBILIDADE. MERO REFORÇO ARGUMENTATIVO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO PELO MAGISTRADO.

1. Ação ajuizada em 10/09/2008. Recurso Especial interposto em 14/05/2014 e atribuído a este Gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recursal consiste em determinar se o critério para a fixação do valor da causa mantido pelo Tribunal de origem, que o fixou em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), está em consonância com a legislação então vigente e com a jurisprudência do STJ. 3. Ausentes a omissão, a contradição e o erro material, não há violação ao art. 535 do CPC/73. 4. O valor da causa deve corresponder ao do seu conteúdo econômico, considerado como tal, aquele referente ao benefício que se pretende obter com a demanda, conforme os ditames dos artigos 258 e 259, I, do Código de Processo Civil. Precedentes. 5. A jurisprudência desta Corte considera cabível o valor da causa meramente estimativo quando o autor da ação de indenização por danos morais deixa ao arbítrio do juiz a especificação do quantum indenizatório. Decisão da Corte local que se coaduna. Súmula nº 83/STJ. 6. Cabe ao juiz, quando do acolhimento da impugnação ao valor da causa, determinar o valor certo correspondente ao benefício econômico buscado com a demanda. Inteligência do disposto no art. 261 do CPC/73, vigente à época dos fatos. Precedentes. 7. Na hipótese em julgamento, o pedido de indenização deixa inteiramente ao juiz a fixação do valor indenizatório, sendo o montante milionário contido no corpo da inicial um simples reforço argumentativo. 8. Recurso Especial conhecido e não provido [ ... ]

 

                                      Nessa mesma enseada:

 

APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE GEMINIANO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE EM TRANSPORTE ESCOLAR MUNICIPAL. MORTE DA FILHA MENOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. JULGAMENTO ULTRA PETITA AFASTADO. DEVER DE SEGURANÇA. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONDENAÇÃO EM VALORES JUSTOS E RAZOÁVEIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPROCEDENTE.

1. A exordial narra acidente envolvendo transporte escolar de propriedade do Apelante fato gerador do óbito de uma criança, filha da Apelada. A vítima (filha da Apelada) era uma estudante da rede municipal de ensino de Geminiano/PI, e o veículo (ônibus escolar) era conduzido por servidor do Município de Geminiano/PI. Qualificando-se a Apelada como possuidora de direito lesado, cujo argumentos estão acompanhados de documentos, restou satisfeita a pertinência subjetiva da lide; 2. Não há que se falar em julgamento ultra petita quando a decisão resolveu a matéria implícita ou inerente ao pedido, dentro dos limites da causa de pedir, e apenas incluiu no seu decisum, obrigação decorrente de Lei; 3. Não pairam dúvidas acerca do nexo causal, ou seja, do vínculo existente entre o Município de Geminiano e o resultado por ela produzido. A conduta negativa do Apelante deu causa à morte da filha da Apelada. A conduta estatal omissiva do Apelante é fato gerador da responsabilidade civil do Município de Geminiano, pois a falta de cinto de segurança, trava de segurança na porta, ou mesmo um monitor para supervisionar as crianças, revela desleixo do Apelante em cumprir um dever legal; 4. É evidente que a morte prematura da filha, provocada por conduta negativa do Apelante, gerou, na Apelada, sofrimento e abalo de tal monta que enseja o ressarcimento por dano moral, bastando para sua comprovação a demonstração da situação de fato alegada; 5. Considerando a gravidade da conduta ilícita, a extensão dos prejuízos, bem como o grau de culpa do agente lesante, entendo que a indenização por danos morais arbitrada pelo MM. Juiz a quo no montante de 300 (trezentos) salários mínimos deve ser REDUZIDA para 200 (duzentos) salários mínimos, pois entendo ser importância comportável para contrabalancear a posição de ambas as partes, com razoabilidade, bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades caso; 6. É pacífico o entendimento de que o quantum pedido na exordial a título de indenização por dano moral é meramente estimativo. O juiz não fica adstrito ao quantum indenizatório pretendido pelo Recorrente. Não merece majoração o valor da indenização por dano moral; 7. Recursos conhecidos. Parcialmente provido o recurso do réu. Improvido o recurso da autora. Decisão unânime [ ... ]

 

                                      Consoante a preleção de Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

 

 

2.5. Valor da causa

 

                                      Destarte, ao contrário do que defende a ré, em sede de preliminar ao mérito, não existem elementos, de início, que possam traduzir o valor, mesmo aproximado, do benefício econômico da autora, tocante ao dano moral.

                                      Assim, imperioso que esse valor seja revelado, tão só, por estimativa, nos moldes do que reza o caput, art. 291, do CPC.

                                      No ponto, é conveniente a lembrança de Juliana Cordeiro de Faria:

 

 

                                      Contudo, há precedentes que sugerem o valor indenizatório, por danos morais, no caso de empréstimo fraudulento, ad litteram:

 

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. OMISSÃO DA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA SUPRIDA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SAQUE INDEVIDO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CEF. FORTUITO INTERNO. SÚMULA Nº 479 DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO ARBITRADO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS. RECURSO DE APELAÇÃO DA CEF NÃO PROVIDO. RECURSOS DE APELAÇÃO DO INSS E DO AUTOR PROVIDOS.

1. Sentença foi omissa quanto à inclusão, na parte dispositiva do decisum, da improcedência dos pedidos em relação ao INSS, conforme a fundamentação esposada pelo Juízo. A oposição de embargos de declaração não surtiu efeito quanto à citada omissão. 2. Não se pode rever o mérito da r. sentença, no ponto, diante da não interposição de recurso do autor nesse sentido, bem como considerada a vedação da reformatio in pejus. Assim, o recurso de apelação deve ser provido para que se considere incluída, na parte dispositiva da r. sentença, o julgamento de improcedência dos pedidos formulados pelo autor contra o INSS, bem como para o arbitramento dos pertinentes honorários advocatícios. 3. Não merece provimento o apelo da CEF. A responsabilidade civil das instituições financeiras é objetiva, aplicando-se a elas as normas protetivas constantes do Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 297 do C. STJ. 4. A responsabilidade objetiva fundamenta-se na teoria do risco do empreendimento, pela qual o fornecedor tem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens ou serviços disponibilizados no mercado de consumo, independentemente de culpa (art. 14 do CDC). 5. Não obstante ser prescindível a comprovação do elemento subjetivo, impõe-se ao prejudicado demonstrar o preenchimento dos requisitos essenciais da responsabilidade civil, quais sejam: a deflagração de um dano, a conduta ilícita do prestador de serviço, bem como o nexo de causalidade entre o defeito e o agravo sofrido. 6. Pressupostos plenamente configurados no caso dos autos. A documentação acostada, especialmente o contrato de abertura de conta e o de crédito consignado, permite concluir pela falsificação dos documentos apresentados pelos fraudadores. De fato, as fotos e assinaturas constantes dos documentos exibidos à instituição financeira diferem das presentes nos documentos do autor. Saliento, ademais, a divergência entre o endereço declarado pelo terceiro fraudador e o endereço do autor. 7. A hipótese trata, portanto, daquilo que a doutrina e a jurisprudência denominam de fortuito interno, isto é, o acontecimento, ainda que provocado por terceiros, que diz respeito à atividade profissional desenvolvida pelo prestador de serviços e aos riscos a ela inerentes. 8. Em casos tais, e ao contrário do que acontece com o fortuito externo - entendido como o fato que não tem qualquer relação com a atividade desenvolvida pelo fornecedor/prestador de produtos/serviços - a responsabilidade objetiva preceituada pela legislação consumerista resta perfeitamente caracterizada, não havendo que se falar na excludente relativa à culpa exclusiva de terceiro (CDC, art. 14, § 3º, II). 9. Especificamente quanto às fraudes bancárias, o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento sobre a matéria por meio do enunciado da Súmula nº 479. Não tendo a CEF apresentado, em suas razões recursais, quaisquer motivos aptos a infirmar as conclusões esposadas pela r. sentença, de rigor sua manutenção. 10. A apelação do autor merece ser provida. Anoto que o artigo 5º, inciso X da Constituição Federal garante, expressamente, a todos que sofram violação do direito à imagem, à intimidade, à vida privada e à honra, a indenização por danos morais, inclusive as pessoas jurídicas (Súmula nº 227 STJ). 11. De acordo com a melhor doutrina e com o entendimento sedimentado nas cortes superiores, dano moral é a lesão a direito da personalidade. Em outros termos: corresponde a toda violação ao patrimônio imaterial da pessoa no âmbito das suas relações de direito privado. 12. No presente caso, os elementos dos autos evidenciam que o saque do benefício previdenciário, bem como a realização de empréstimo consignado, de modo fraudulento, maculou a esfera extrapatrimonial do autor. É fato que se distancia, e muito, de um mero aborrecimento cotidiano, uma vez que houve saque indevido de quantia um pouco acima de trinta mil reais, de uma pessoa que, claramente, não goza de uma situação financeira privilegiada. Não se pode concluir, de modo algum, que o saque, mediante fraude, de valor significativo e proveniente de verba de caráter alimentar, constitua um simples dissabor. Precedentes deste E. Tribunal Regional Federal. 13. Analisando o interesse jurídico lesado e examinando as circunstâncias do caso concreto - especialmente a condição econômica do autor, bem como o fato de se tratar, aqui, de saque indevido de verba de caráter alimentar, arbitro o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que não implica em enriquecimento sem causa da parte lesada; serve ao propósito de evitar que a CEF incorra novamente na mesma conduta lesiva; e, por fim, respeita os critérios da proporcionalidade e razoabilidade. Os juros de mora incidem a partir do evento danoso, e a correção monetária será aplicada desde a data do arbitramento (Súmula nº 362 STJ), pelos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 14. Apelações do autor e do INSS providas. Apelação da CEF não provida [ ... ]

 

                                      Dessa feita, o valor, atribuído à causa, bem assim o pedido dos danos morais, é feito por estimativa, tomando como baliza o julgamento retro anunciado, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Não existe, por isso, qualquer erro a corrigir.

 

2.6. Valor das astreintes

 

                                      Assevera a ré que a multa diária almejada revela um caráter imaginário de exacerbação e, máxime, do seu propósito.

                                      Todavia, é de conveniência ressaltar que a determinação das astreintes tem como âmago um propósito coercitivo; o fito de intimidar a parte a obedecer a determinação judicial. Nesse passo, não se deve cogitar de sê-la punitiva.

 ( ... )