Busca e apreensão de menor Novo CPC Pedido Liminar

O que se debate nesta peça processual: modelo de petição inicial de ação cautelar de busca e apreensão de menor c/c pedido de liminar, ajuizada conforme novo Código de Processo Civil de 2015.

• Sumário da petição
• AÇÃO CAUTELAR DE GUARDA PROVISÓRIA
•  I – CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES 
•  (1) – DA COMPETÊNCIA RACIONE MATERIAE
• II – QUADRO FÁTICO
•   III – NO MÉRITO
• (3.1.) –  DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR
• (3.2.) – A LIDE PRINCIPAL E SEU FUNDAMENTO(NCPC, ART. 305)
• VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE GUARDA DO MENOR
• AÇÃO DE RITO ESPECIAL
• COM FITO DE “MODIFICAÇÃO DE GUARDA”
• (2.4.) – PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR
• IV – P E D I D O S  e  R E Q U E R I M E N T O S

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO

. . . . .  VARA DA INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA DA CIDADE (PP)

(ECA, 148, inc. III)

 

 

 

 

PEDE PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DESTE PROCESSO

(art. 152, § único, ECA)

  Distribuição de URGÊNCIA

Sem custas (ECA, art. 141, § 2º)

 

FRANCISCO DAS QUANTAS, divorciado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº 11222-33, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 111.222.333-44, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob nº. 0000, razão qual, em atendimento à diretriz do art. 287, caput, do novo CPC, indica o endereço do timbre desta para as intimações que se fizeram necessárias, para ajuizar, com supedâneo no art. 296 e 297, um e outro do Código de Processo Civil de 2015 c/c art. 1.583, § 2º, do Código Civil, a presente 

AÇÃO CAUTELAR DE GUARDA PROVISÓRIA

( “PREPARATÓRIA” – COM PLEITO DE BUSCA E APREENSÃO)

contra VALQUÍRIA DE TAL, divorciada, engenheira civil, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 33311-44, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.222.111-44, pelas razões fáticas e de direito adiante evidenciadas.

 

 I – CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES 

 (1) – DA COMPETÊNCIA RACIONE MATERIAE

 

O presente pedido cautelar se insere na competência desta Unidade Judiciária, em razão da matéria tratada na mesma.

 

Segundo o quadro fático que abaixo será fixado com maior descrição, o menor Joaquim Fictício tem idade de 13 anos de idade e, mais, aborda-se a hipótese de situação de risco ao mesmo, em virtude de maus-tratos perpetrados pela Ré e seu companheiro Pedro Fictício, criando àquele condição de perigo em que se mostra necessária a proteção do Juízo da Infância.

 

Nesse diapasão, reza o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que: 

 

Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990(ECA)

Art. 148 – A Justiça da Infância e da Juventude é a competente para:

( . . . )

Parágrafo único – Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a justiça da infância e da Juventude para o fim de :

1. a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;
2. b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

Art. 98 – As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

( . . . )

II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III – em razão de sua conduta.

 

(2) – DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL 

Consoante também se apresenta na descrição fática adiante delineada, a Ré tem residência e domicílio firmados nesta Capital, mais precisamente na Rua Y, nº 0000, onde lá detém a guarda e se encontra com o menor alvo de considerações deste processo.

 

A propósito, reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:

 

Art. 147 – A competência será determinada:

I – pelo domicílio dos pais ou responsável;

 

A matéria, ressalte-se, já é sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

STJ, Súmula 383 – A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor e, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

 

Vejamos também, em que pese a súmula acima situada, notas jurisprudenciais que se coadunam com este entendimento:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. Mantida a aguarda materna.

Quanto à competência, segundo orientação contida na Súmula nº. 383 do STJ, a definição da competência em ação envolvendo menor deve levar em conta, prioritariamente, a proteção de seus interesses, devendo ser mantida a decisão que determinou a remessa dos autos à Comarca em que a filha reside com o guardião. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; AI 87580-97.2019.8.21.7000; Tapejara; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Liselena Schifino Robles Ribeiro; Julg. 09/04/2019; DJERS 11/04/2019)

 

 

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. PLEITO DEFLAGRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PERANTE O JUÍZO DA COMARCA DE JAGUARUNA. ALTERAÇÃO DO DOMICÍLIO DA MENOR. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE CRICIÚMA. GENITORES QUE NÃO DETÉM A GUARDA DA INFANTE. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 147, INC. II, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE E DO JUÍZO IMEDIATO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 383, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A competência para julgar ações que envolvam guarda de menores é a do domicílio do guardião ou, na falta dos genitores ou responsáveis, no foro do lugar onde se encontra o infante, em atenção ao princípio do juiz imediato e do melhor interesse da criança e do adolescente. Inteligência do art. 147, incisos I e II da Lei n. 8.069/1990 e Súmula nº 383 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, por se tratar de competência absoluta, uma vez que visa proteger o melhor interesse da criança e do adolescente, deve ser declarada ex officio pelo Magistrado, sendo inadmissível a sua prorrogação. " (AI n. 2015.059122-2, Rel. Des. Joel Figueira Júnior, j. Em 18.02.2016). CONFLITO IMPROCEDENTE. (TJSC; CC 0019185-54.2018.8.24.0000; Criciúma; Primeira Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Gerson Cherem II; DJSC 09/04/2019; Pag. 177) 

 

Não bastassem esses fundamentos, trazemos à colação as lições de Maria Berenice Dias, quando professa que:

 

“          O critério para identificar o juízo competente é a situação em que se encontra o menor, e no domicílio de quem detém a guarda. O juízo das varas da infância e da juventude só será competente se a criança ou o adolescente estiver com seus direitos ameaçados ou violados, por omissão ou abuso dos pais ou responsáveis ou em razão de sua conduta.(ECA 98) A efetiva concorrência de ameaça ou violação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente é que determina, com exclusividade, a competência do Juizado da Infância e da Juventude(ECA 148 parágrafo único a a h). “( In, Manual de direito das famílias. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 446)

 

II – QUADRO FÁTICO

 

O Autor fora casado com Ré durante 8 anos pelo regime de comunhão universal de bens.(doc. 01). Do enlace conjugal nasceu seu único filho, Joaquim Fictício, o qual, hoje, tem a idade de 13 anos(doc. 02).

 

As partes, já não mais conciliando a relação conjugal em harmonia, divorciaram-se consensualmente na data de 00 de novembro do ano de 0000.(doc. 04).

 

Convencionou-se na ocasião, dentre outros aspectos, que a guarda do menor ficaria com a mãe, sendo possibilitado ao pai, ora Autor, visitas semanais aos sábados e domingos.

 

Houve a sentença decretando o divórcio, sem óbice do Ministério Público, a qual restou transitada em julgado na data de 00 de maio de 0000.(doc. 05).

 

Após aproximadamente um ano do divórcio, o Autor passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital, em virtude de oportunidade de trabalho que surgira, atualmente trabalhando na empresa Fictícia de Alimentos Ltda. (doc. 06/07)

 

Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado de São Paulo, o mesmo não tivera mais contato direto e físico com seu filho com frequência, entretanto diariamente se comunicando com o mesmo por telefone.

 

E foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao seu filho, ora alvo de litígio, quando o mesmo relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe(ora Ré) e pelo senhor Pedro Fictício, atual companheiro da Promovida.

 

Por cautela, até porque se trata de palavras advindas de um menor, o Autor tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade de Fortaleza. Na ocasião, pediu providências para apurar esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.

 

E os fatos narrados pelo menor eram verídicos.

 

Colhe-se do Relatório de Visita feito pelo Conselho Tutelar as seguintes passagens (doc. 08):

 

“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com o mesmo, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles(padrasto e mãe) eram muito malvados. “

 

Foi ouvido também, no mesmo Relatório de Visita em liça, o vizinho da Ré, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:

 

“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “

 

De igual modo, os fatos em debate também são de conhecimento dos professores e diretores da escola do infante, no caso a Escola Xista. (doc. 09)

 

Tais fatos são gravíssimos, Excelência, e merecem a reprimenda jurídica pertinente ao caso concreto, o que ora requer-se.

 

HOC  IPSUM EST.

  III – NO MÉRITO

 

(3.1.) –  DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR

 

O presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor, erigido à ótica dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

 

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 

Art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

 

De outro norte, absoluta e “prioritariamente” a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, competindo aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).

 

Assim, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar pelos seus interesses, pois se trata de ser humano em constituição, sem condições de se autoproteger. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.

 

No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:

 

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

( . . . )

VIII – a perda da guarda;

 

Outrossim, preceitua o Código Civil que:

 

Art. 1638 – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

Em que pese haver sido estabelecido em Juízo, em face de cláusulas do divórcio consensual, que a guarda do menor ficaria com a mãe, isto não impede que seja reavaliada tal condição e, por conseguinte, devendo ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho, não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

 

Alguns aspectos a serem ponderados são as condições emocionais e psicológicas de cada um dos pais para cuidar dos filhos e zelar pelos seus interesses.

 

Outrossim, consideremos identicamente se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia, acesso à educação e se o círculo de convivência do pretenso responsável é adequado. Na hipótese, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade responsável pela proteção do menor.

 

A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam que:

 

”          A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2012, vol. 5. Pág. 394)

 

Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida, quando professa que:

 

“                                 A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: “(ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010. Pág. 38)

 

Do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo, ao máximo, ao interesse do menor.

 

E a gravidade desta sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever, que os pais têm em relação aos filhos menores.

 

Segundo a prova documental levada a efeito com esta peça vestibular, originária do Conselho Tutelar, revela-se, sem sombra de dúvidas, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente) em relação ao menor, usurpando de seu poder familiar e agredindo o menor de forma aviltante.

 

O Autor merece ser amparado com a medida judicial ora almejada, maiormente quando o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula que:

 

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

( . . . )

2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I – (revogado);

II – (revogado);

III – (revogado).

3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

( . . . )

5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

 

É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.

 

Aparentemente nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra geral. Todavia, não é essa a vertente da Lei.

 

Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovado.

 

Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, in verbis:

 

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.584. – A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

5º – Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

(destacamos)

 

Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias, verbis:

 

“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência  com o outro genitor. “(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 538)

(negrito do texto original)

 

Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:

 

“De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. “ (TARTUCE, Flávio. Direito de família. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 254)

 

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa, ipisis litteris:

 

“A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) “ (ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 91)

 

Dessarte, para que não paire qualquer dúvida quanto à pretensão judicial, o que se ora busca é pedido de provimento jurisdicional de modificar a guarda, visto que o Autor detém maiores condições exercer a guarda.

 

Com esse enfoque:

 

AÇÃO DE GUARDA. COMPETÊNCIA. FORO DO DOMICÍLIO DO DETENTOR DA GUARDA DO MENOR. PRINCÍPIO DO MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA.

1. Todas as decisões relativas a um menor de dezoito anos, inclusive em matéria de guarda, devem ser tomadas de acordo com o princípio do maior interesse da criança, consagrado pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (art. 3, par. 1, incorporada pelo Decreto nº 99.710, de 21/11/1990). 2. A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. Inteligência do artigo 147, I, do ECA e da Súmula nº 383 do STJ. 3. Estando a infante vivendo em Canindé com a genitora, que detém sua guarda, e tendo seus melhores interesses atendidos naquele município, revela­se correta a decisão do d. Juízo da 16ª Vara de Família da Comarca de Fortaleza (fl. 22), que declinou da competência para conhecer do caso, determinando a remessa dos autos à Comarca de Canindé. 4. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJCE; AI 0029253­40.2013.8.06.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Washington Luis Bezerra de Araújo; DJCE 12/03/2015; Pág. 47)

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. LIMINAR DEFERIDA. GUARDA PROVISÓRIA CONCEDIDA PARA A MÃE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE E DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, COM O PARECER.

1. Nas causas em que se discute a guarda de flho menor, a solução deverá sempre ser pautada em proveito dos interesses do infante, os quais prevalecerão sobre qualquer outro bem juridicamente tutelado, em prestígio ao princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente. 2. É inevitável que se conceda a guarda provisória e unilateral à mãe-agravada que, segundo se constata dos autos, ao menos em um juízo perfunctório dos fatos, já estava com a criança e se encontra em melhores condições de exercer a guarda e os deveres dela decorrentes. Recurso conhecido e improvido, com o parecer. (TJMS; AI 1415177-24.2014.8.12.0000; Aquidauana; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJMS 26/02/2015; Pág. 27)

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. PRETENSÃO DOS TIOS EM DETRIMENTO DA MÃE. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PRESERVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA ENTRE MÃE E FILHO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. A concessão de guarda de menor deve priorizar os interesses deste, de forma que deve o juiz, à luz dos elementos do processo, decidir em favor daquele que possui melhores condições de proporcionar ao infante um ambiente familiar equilibrado e que possa garantir-lhe um desenvolvimento saudável. 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 19 e 33, § 2º, é claro ao consagrar, preferencialmente, a manutenção da criança junto à sua família natural, porquanto o intuito é preservar os laços familiares, zelar pela convivência entre pais, filhos e irmãos. 3. Pautando-se a sentença fustigada no livre arbítrio e na prudência do magistrado, em harmonia com as provas dos autos, deve ela ser mantida, pois para a permanência do menor em companhia da mãe levou-se em consideração o princípio do melhor interesse da criança. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0274994-12.2012.8.09.0020; Cachoeira Alta; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eudelcio Machado Fagundes; DJGO 20/02/2015; Pág. 214)

 

GUARDA. FILHO MENOR. RELATOS DE MAUS TRATOS. CONSELHO TUTELAR.

Havendo indícios de maus tratos sofridos pelo menor na residência da genitora, ainda que praticados por terceiros, mostra-se temerário o seu retorno àquele ambiente, devendo a guarda ser mantida com o genitor, até serem apurados os fatos relatados pelo Conselho Tutelar. Deve ser mantida a decisão agravada, que visa o melhor resguardo dos interesses e integridade física e psicológica do infante, até que se chegue à conclusão, em cognição exauriente, de quem reúne melhores condições de cuidar da criança. (TJDF; Rec 2014.00.2.024076-4; Ac. 841.662; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Esdras Neves; DJDFTE 28/01/2015; Pág. 458) 

 

(3.2.) – A LIDE PRINCIPAL E SEU FUNDAMENTO(NCPC, ART. 305)

 

VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE GUARDA DO MENOR

 

Segundo os relatos obtidos pelo Conselho Tutelar, os quais insertos nesta peça vestibular, a Ré vem agindo com crueldade no tratamento com o menor, aplicando-lhe castigos severos e imoderados, maiormente em ajuste com seu convivente.

 

Tais condutas revelam um total desrespeito às regras contidas no ECA, quais sejam:

 

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

( . . . )

VIII – a perda da guarda;

 

Daí, Excelência, como ação principal futura, a ser ajuizada no trintídio legal do cumprimento da medida acautelatória almejada (novo CPC, art. 308), ao Autor, com fulcro nas disposições da Legislação Adjetiva Civil,  tendo como fundamentos a ofensa ao direito de proteção e guarda do menor,

indica que ajuizará a competente

AÇÃO DE RITO ESPECIAL

COM FITO DE “MODIFICAÇÃO DE GUARDA”

 

(2.4.) – PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

 

É de geral ciência que são requisitos da medida cautelar a presença do fumus boni iurise do periculum in mora.

 

Portanto, os requisitos para se alcançar uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois:

 

I – Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável;

II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.

 

Sobre o fumus boni iuris, esclarece-se que, segundo a melhor doutrina, para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, freqüentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o “direito de ação“, ou seja, o direito ao processo de mérito.

 

Nesse sentido, imperioso ressaltar as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves:

 

“          A tutela cautelar é concedida mediante cogninição sumária, diante da mera probabilidade de o direito material existir. Trata-se da exigência do fumus boni iuris, que para parcela significativa da doutrina significa que o juiz deve conceder a tutela cautelar fundado em juízo de simples verossimilhança ou de probabilidade, não se exigindo certeza, típico da tutela definitiva. Trata-se de exigência decorrente da própria urgência, presente na tutela cautelar, que não se compatibiliza com a cognição exauriente típica dos processos/fases de conhecimento, que naturalmente demanda um tempo para seu desenvolvimento incompatível com a realidade cautelar. “ (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1206)

 

No caso ora em análise, claramente restaram comprovados, objetivamente, os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora“, a justificar o deferimento da medida ora pretendida, sobretudo quanto ao segundo requisito a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial ao menor, visto que se encontra sofrendo maus-tratos da Ré.

 

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (Novo CPC, art. 300), medida cautelar no sentido de:

 

a) expedir-se mandado de busca e apreensão do menor, com força policial e ordem de arrombamento, para ser utilizado se necessário for, a ser cumprido no endereço constante no preâmbulo desta peça processual, entregando-o ao Autor, o qual ficará com guarda provisória daquele (CC, art. 1.585, parte final);

 

b) uma vez acolhido o pleito retro, requer seja a Ré instada a entregar o infante, de pronto, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

 

c) subsidiariamente, espera-se a análise desse pleito por ocasião da oitiva das partes. (CC, art. 1.585)

 

IV – P E D I D O S  e  R E Q U E R I M E N T O S

 

 

POSTO ISSO,

 

como últimos requerimentos deste pedido de medida cautelar em caráter antecedente, o Autor requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

 

a) Conceder, inicialmente, a medida cautelar ora requestada;

 

b) determinar a citação da Ré, no endereço especificado no preâmbulo desta peça vestibular, para, no prazo legal, querendo, oferecer contestação aos pedidos ora formulados, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos articulados na presente peça processual.(novo CPC, art. 306);

 

c) julgar procedentes os pedidos formulados no presente pedido de tutelar cautelar em caráter antecedente, nos termos do quanto pleiteado, acolhendo, por definitivo, a medida cautelar requerida, concedendo a guarda provisória em favor do Autor;

 d) instar a manifestação do Ministério Público, inclusive para apreciar a eventual ocorrência de delito penal na espécie(novo CPC, art. 177 c/c art. 202 e art. 232, do ECA);

 

 e) se for a hipótese, impor à Ré tratamento psicológico ou psiquiátrico(ECA, art. 129, inc. III);

 

 f) determinar que a Escola Xista, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 000, apresente aos autos informações quanto ao tratamento materno dado ao aluno Francisco Fictício, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) (CC, art. 1.584, 6º). 

 

Protesta, ademais, justificar os fatos que se relacionam com os pressupostos desta Ação Cautelar, por todos os meios admissíveis em direito, assegurados pela Lei Fundamental (art. 5º, inciso LV, da C.Fed.), notadamente pelo depoimento da Ré, pena de se tornar confitente ficta, oitiva das testemunhas infra-arroladas, , junta posterior de documentos como contraprova, perícia, tudo de logo requerido.

 

Atribui-se à causa o valor estimativo de R$100,00 (cem reais).

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade (PP), 00 de março do ano de 0000.

 

Alberto Bezerrra

Advogado – OAB 112233

 

 Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Prática da petição inicial cível (com petições cíveis no novo CPC em PDF), Prática da petição inicial: família, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil. Fundador do site Peticoes Online.

  

ROL DE TESTEMUNHAS

 

1) Fulano de tal, ….

 

 

2) Betrano das tantas, ….