Réplica à contestação novo cpc ação de obrigação de fazer Plano de saúde PN1108

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de de réplica à contestação em ação de obrigação de fazer contra plano de saúde (novo CPC, art. 350), essa cumulada com pedido de liminar de tutela antecipada (novo CPC, art. 300) e danos morais (CC, art. 186), decorrente de recusa em autorizar sessões de fisioterapia, prescritas por médico credenciado.

• Sumário da petição
• RÉPLICA À CONTESTAÇÃO 
• (1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
• 2 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO 
• ( a ) PRECEDENTES NO SENTIDO PLEITO ORA DEFENDIDO

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                               Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar 

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.                                          

 

 

                                      Dormita às fls. 29/44 a defesa da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

( i ) a recusa é legítima, posto que alicerçada no que expressa a cláusula XVII do contrato, ou seja, limitação ao número de sessões anuais de fisioterapia;

 ( ii ) a autora tomara ciência dessa limitação, no ato da assinatura do pacto;

( iii ) noutro giro, defende que, se acaso acolhido o pleito, demandaria notório desequilíbrio contratual, impactando, até mesmo, nos custas das mensalidades dos demais integrantes do plano;

( iv ) assevera, ainda, que não há disposição legal, seja por Resoluções da ANS ou da Lei nº 9.656/98, na qual imponha essa finalidade de atendimento;

( v ) advoga que a pretensão de indenização, por danos morais, é descabida, mormente porque inexistiram danos nesse sentido.

 

 

                                               A recusa da Ré é alicerçada no que expressa a cláusula XVII do contrato em referência, que assim reza:

 

 

 

                                                  Entrementes, tal conduta não tem abrigo legal.

                                      Não é prerrogativa do plano de saúde, por meio de cláusulas, excluir o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional da medicina. Provavelmente, poderia restringir as doenças que não teriam atendimento.

                                      Seguramente a cláusula é, máxime à luz do Código de Defesa do Consumidor, abusiva. (CDC, art. 51, incs. IV, XV e § 1º)

                                      Muito pelo contrário, na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão, que é o caso, deve ser avaliada de forma mais favorável ao consumidor (CDC, art. 47 c/c art. 54).

                                      Nesse passo, a terapia médica indicada nada mais é do que sua continuação do anterior tratamento hospitalar. Por isso, se aquela é possível, não há dúvida que esse também será permitido.

                                      Destacando-se que a cláusula é dúbia, trazemos à colação, no plano da doutrina, a obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto", do qual se extrai a seguinte lição:

 

 

                                                  Sabendo-se que essa terapia está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico anterior, deve ser considerada abusiva a conduta do plano de saúde.

                                      Ao negar o direito à cobertura, prevista no contrato, em face da extremada dubiedade na mens legis contratualis, tal proceder traz notório confronto à disciplina do Código Consumerista:

 

 

                                                  Não se perca de vista, de mais a mais, que o contrato de plano de saúde se encontra submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor. (STJ, Súmula 469)

                                      Por essas razões, a negativa de atendimento atenta contra a boa-fé objetiva, à função social do serviço prestado, nos termos do Código Civil. Além do mais, fere a dignidade da pessoa humana, bem como outros princípios fundamentais da CF/88. (CC, art. 421 e 422)

                                      De mais a mais, a Lei vem para limitar a autonomia de vontade, tendo o Estado um papel de intervencionismo cada vez maior nas relações contratuais. Por esse ângulo, deve-se ser levado em consideração o princípio da boa-fé objetiva e a função social do contrato.

                                      Não fosse o bastante, são aplicáveis ao caso em exame as disposições da Lei nº. 9.656/98. Não despiciendo afirmar que sua incidência sequer ocasiona ofensa a ato jurídico perfeito. Afinal de contas, aqui não se trata de aplicação retroatividade do referido diploma legal, mas mera adequação do contrato a esse regramento jurídico.

                                      Desse modo, registre-se, não há que se falar em violação ao princípio da irretroatividade das leis. Em contratos de longa duração, ou seja, aqueles que se renovam, de regra anualmente e de forma automática, com obrigações de trato sucessivo, devem as estipulações serem fixadas no seu curso para atender a regulação atinente a cada novo período.

                                      Portanto, são oportunos à espécie exigências mínimas previstas no plano-referência, estatuídos nos art. 10 e art. 12, ambos da legislação dos planos de saúde.

                                      A propósito, nos termos do art. 12, inc. II, “a”, dessa Lei, é obrigatória a cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos.

                                      Doutro bordo, o inc. II, “d”, desse mesmo dispositivo, prevê a obrigatoriedade da cobertura de exames complementares, indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar.

                                      Com efeito, a Ré, ao tomar essa medida de recusa abusiva, negando o tratamento em razão do fator preço, coisificou a vida como objeto.

                                      A nossa Carta Política exalta o princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, inc. III). Não se pode, por isso, fazer a redução do homem à condição de mero objeto do Estado de terceiros. Veda-se, como dito, a coisificação da pessoa; a vida da pessoa humana.

                                      Aqui estamos diante de um tríplice cenário: concernentes às prerrogativas constitucionais do cidadão, a limitação da autonomia de vontade; à veneração dos direitos da personalidade.

                                      Ademais, versa o art. 196 da Constituição Federal que:

                                      Nesse compasso, extrai-se da regra o direito à própria vida com qualidade e dignidade. Consubstancia-se como direito fundamental, inerente a todo ser humano, de sorte que não pode ficar à mercê de meros interesses econômico-financeiros, de cunho lucrativo.

                                      Com esse enfoque, é altamente ilustrativo colacionarmos precedente do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. RECUSA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. FORNECIMENTO DE ÓRTESES E ACESSÓRIOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS. CLÁUSULA ABUSIVA. DANOS MORAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. O Recurso Especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que não havia prova de que o tratamento era experimental e que não se trata de fornecimento de órtese e acessórios sem vínculo com o ato cirúrgico. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em Recurso Especial. 4. Inadmissível o Recurso Especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 5. "À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (V.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes" (AgInt no RESP n. 1.349.647/RJ, Relator Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018). 6. "A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes [ ... ]

                                     

                                      Não fosse isso o suficiente, vejamos outros julgados com idêntica orientação:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR.

Metologia ABA. Negativa de cobertura pela operadora do plano. Sentença de procedência. Relação de consumo configurada. Aplicação da Súmula nº 608 do C. STJ. Contrato que deve ser interpretado em favor do consumidor. Resolução Normativa da ANS prevê cobertura para sessões de fisioterapia, fonoterapia, psicologia e terapia ocupacional. Norma regulamentadora não especifica metodologias e não deve ser interpretada restritivamente. Cláusula que limita tratamento prescrito pelo médico que acompanha o paciente fere a boa-fé objetiva e desnatura a própria finalidade do contrato. Se a doença tem cobertura contratual, os tratamentos disponíveis pelo avanço da medicina também terão. Aplicação da Súmula nº 96 desta Corte de Justiça. Interpretação da Súmula nº 102 desta Corte. Reembolso. Caso a ré não indique local credenciado, deverá arcar com o custeio integral do tratamento em clínica indicada pelo autor. Inteligência do art. 12, VI, da Lei nº 9656/98 e Resolução Normativa 259/11 ANS. Apelação não provida [ ... ]

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE PRIVADO. PRESCRIÇÃO MÉDICA DE SESSÕES DE FISIOTERAPIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CARÁTER EMERGENCIAL. MATÉRIA QUE EXIGE ANÁLISE PROBATÓRIA. AUTORIZAÇÃO CONCEDIDA. POSTERIOR NEGATIVA. PROIBIÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON POTEST) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. O cerne da controvérsia gira em torno da negativa da operadora de saúde de custear o procedimento das sessões de fisioterapia da paciente, já anteriormente autorizadas pelo plano de saúde. 2. É certo que o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que o plano de saúde pode restringir a cobertura contratual a determinadas doenças, mas, uma vez assumido o compromisso de prestação de assistência às moléstias eleitas, não se afigura lícito impor limitações referentes aos procedimentos necessários para tratamento ou cura da saúde dos pacientes, uma vez que é atribuição do médico especialista, com o consentimento do enfermo, a escolha da melhor forma de tratar a patologia. 3. Com relação a alegação da cooperativa médica, de que há ausência do caráter emergencial no caso em apreço, deve-se analisar, além da prescrição médica, o conjunto probatório produzido nos autos, haja vista que a morosidade em marcar as sessões de fisioterapia não é razoável, ainda quando se trate de procedimento solicitado em caráter eletivo, pois o procedimento é indispensável ao tratamento das sequelas provenientes das queimaduras de 2º e 3º grau sofridas durante o acidente de trabalho, cuja sintomatologia envolve crises com dores intensas e contínuas, como na hipótese dos autos, ocasionando o aumento da angústia da paciente e o risco de agravamento do seu estado de saúde, prolongando, assim, o seu sofrimento físico. Além disso, constitui matéria de mérito da ação principal, não podendo ser aferido em sede de tutela de urgência. 4. Sob outra perspectiva, tem-se que houve autorização do tratamento pela operadora de assistência médica, tendo sido designada a clínica competente e datas para o início do procedimento, apesar de, posteriormente, ter informado que o tratamento realizado por profissional fisioterapeuta, no caso a fisioterapia dermato-funcional, estava excluído da cobertura do plano de saúde, conforme auditoria médica. 5. É patente que o plano de saúde gerou expectativa à empresa suplicante ao atendimento da beneficiária no consectários lógicos do tratamento ao qual se submetera a paciente, especialmente por não se admitir o comportamento contraditório demonstrado, em que o hapvida inclusive, agendou o acompanhamento da funcionária da empresa acionante, pois a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta, o que seria inadequado no plano da ética processual, por implicar violação ao princípio da boa-fé objetiva, na dimensão venire contra factum proprium. 6. Agravo conhecido e provido. Decisão reformada [ ... ]

 

( a ) PRECEDENTES NO SENTIDO PLEITO ORA DEFENDIDO

 

                                      Foi cabalmente demonstrado a existência julgados reiterados, de repetição homogênea, originários dos mais diversos Tribunais, máxime do Superior Tribunal de Justiça (precedente vertical, portanto), os quais, sem dúvidas, traz à tona o mesmo entendimento. Nesse sentido, de já a Autora adota-os como matéria atrelada à sua causa de pedir.

                                      Todavia, antes de tudo, mister tecer algumas considerações acerca dos “precedentes” e da “jurisprudência”, situação processual adotada na Legislação Adjetiva Civil (v.g., art. 489, inc. VI, art. 926, § 2º, art. 927, § 5º etc).

                                      Com respeito a essa distinção, são precisos os dizeres de Fredie Didier Jr quando professa ad litteram:

 

                       

                                      Imperioso igualmente transcrever o magistério de Luiz Guilherme Marinoni, quando, em obra específica acerca do tema, enfoca o dever de se ater às decisões do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

 

 

                                      Com efeito, a parte Autora se abriga na jurisprudência reiterada, porquanto:

 

( a ) as razões de decidir são similares (ratio decidendi): é abusiva a cláusula em contratos de planos de saúde que vedem ou limitem o número de sessões de fisioterapia, ferindo, sobretudo, o princípio da boa-fé contratual;

 

( b ) os fatos levados à efeito nas decisões se assemelham: existência de cláusula expressa limitando o tratamento fisioterápico;

 

( c ) idênticos efeitos em face da violação: nulidade da cláusula nesse sentido e imposição judicial no sentido de se proceder com o atendimento indicado por médico. 

 

                                    Com efeito, máxime sob a égide do art. 489, § 1º, inc. VI, do Código de Processo Civil, sustentam-se como precedentes de jurisprudência, em sua defesa, os julgados abaixo indicados:

( ... )