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A C Ó R D Ã O
Órgão Especial
EMP/ds
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DO PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 760931/DF PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Trata-se de agravo interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST pela qual denegado seguimento ao recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, fixou tese jurídica no sentido de que, apesar de não haver espaço para a responsabilização objetiva ("automática") do Estado em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado devidamente configurada, como inobservância do dever legal do ente público em relação aos contratos firmados.
3. Com isso, o que se tem de preciso e vinculante no precedente em questão, como parte integrante de sua ratio decidendi, é a definição de que a culpa do ente público deve ser objeto de exame circunstanciado da instância julgadora e estar devidamente consignado em suas razões de decidir, evitando assim a dita transferência automática da responsabilidade ao ente público.
4. Essa é, exatamente, a hipótese dos autos, já que o acórdão recorrido é pródigo ao definir e circunstanciar a culpa do ente público segundo o conjunto fático-probatório observado.
5. Nesse contexto, ficou configurada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, abrangente da totalidade dos créditos trabalhistas deferidos e seus consectários.
6. Cabe anotar que é desnecessário que o apelo extraordinário continue sobrestado até que o Supremo Tribunal Federal julgue os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, na medida em que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato das causas que versem sobre o tema. Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte: ARE 930647 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-066, Divulgado em 8.4.2016, e Publicado 11.4.2016; e ARE 781214 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-088, Divulgado em 2.5.2016, e Publicado em 3.5.2016.
7. Nesse sentir, ficam mantidos os fundamentos adotados pela decisão agravada.
Agravo interno não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-103800-85.2009.5.02.0442, em que é Agravante PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e são Agravados IMC - SASTE CONSTRUÇÕES, SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA. e MACIEL DA CONCEIÇÃO LOURENÇO.
Trata-se de agravo interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST pela qual denegado seguimento ao recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.
Conheço do agravo.
II - MÉRITO.
Trata-se de agravo interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST pela qual denegado seguimento ao recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF /DF.
Inconformada, a parte Agravante requer a manutenção do sobrestamento do apelo extraordinário até o término do julgamento do referido precedente de repercussão geral no âmbito da Suprema Corte. Sustenta, ainda, que a decisão agravada está em desalinho com a tese fixada do Supremo Tribunal Federal, na medida em que ausente a culpa da Administração Pública pelo inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ao exame.
Ressalto, inicialmente, que, na esteira do julgamento do Pleno da Suprema Corte no AI 760.358/SE (Relator Ministro Gilmar Mendes), a decisão em que aplicado precedente de repercussão geral desafia agravo interno para a Corte de origem, recebido no TST como agravo do artigo 557, § 1º, do CPC/1973. Tal orientação foi consolidada no CPC vigente (artigo 1.030, § 2º).
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, fixou tese jurídica no sentido de que, apesar de não haver espaço para a responsabilização objetiva ("automática") do Estado em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado devidamente configurada, como inobservância do dever legal do ente público em relação aos contratos firmados.
Eis o teor da ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
(RE 760931, Relator p/ Acórdão: Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017).
Com isso, o que se tem de preciso e vinculante no precedente em questão, como parte integrante de sua ratio decidendi, é a definição de que a culpa do ente público deve ser objeto de exame circunstanciado da instância julgadora e estar devidamente consignado em suas razões de decidir, evitando assim a dita transferência automática da responsabilidade ao ente público.
Essa é, exatamente, a hipótese dos autos, já que o acórdão recorrido é pródigo ao definir e circunstanciar a culpa do ente público segundo o conjunto fático-probatório observado.
Transcrevo o trecho do acórdão da Turma do TST em que estabelecida a culpa da parte Agravante:
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou que o ora recorrente incorreu na culpa in vigilando, estando, portanto, perfeitamente adequada à hipótese o entendimento consubstanciado no item V da Súmula nº 331 desta Corte, já transcrito em parágrafo anterior. Tal conclusão pode ser observada a partir do seguinte trecho do acórdão recorrido, a saber: "49 - Ainda que a contratação de empresa prestadora de serviços tenha sido inteiramente regular, esta circunstância não tem o condão de transformar o tomador em entidade superior, sem as responsabilidades das demais" (seq. 1, pág. 209) e "51- Nada obstante tudo isso, in casu, além da TRANSPETRO sequer ter acompanhado e fiscalizado a prestação dos serviços por parte da IMC SASTE (nada alegou nesse sentido), diante do descumprimento parcial do contrato pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas (art. 71), quais sejam, horas extras, não imputou as sanções administrativas pertinentes e tampouco rescindiu o contrato, competindo-lhe - portanto - responder subsidiariamente por sua conduta negligente (culpa in vigilando) com base na responsabilidade civil daquele que causa dano a outrem (art. 186 c/c art. 927 do Código Civil)" (seq. 1, págs. 209/210).
Nesse contexto, ficou configurada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, abrangente da totalidade dos créditos trabalhistas deferidos e seus consectários.
Cabe anotar que é desnecessário que o apelo extraordinário continue sobrestado até que o Supremo Tribunal Federal julgue os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, na medida em que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato das causas que versem sobre o tema.
Cito os seguintes julgados da Suprema Corte:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 930647 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016); e
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso contra decisão em que se aplicou o entendimento firmado no julgamento de mérito do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática da repercussão geral. Trânsito em julgado. Ausência. Precedente do Plenário. Aplicação imediata. Possibilidade. Precedentes. 1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2. Agravo regimental não provido.
(ARE 781214 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 02-05-2016 PUBLIC 03-05-2016)
Nesse sentir, fica mantida a decisão agravada.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno.
Brasília, 5 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
EMMANOEL PEREIRA
Ministro Vice-Presidente do TST
Ag-AIRR-103800-85.2009.5.02.0442
Ag-AIRR-103800-85.2009.5.02.0442
Firmado por assinatura digital em 05/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Firmado por assinatura digital em 05/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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