| RELATOR |
: |
MINISTRO JORGE MUSSI |
| AGRAVANTE |
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S A V |
| AGRAVANTE |
: |
J R DA S |
| ADVOGADO |
: |
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO |
| AGRAVADO |
: |
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por S A V e J R DA S em desfavor de decisões desta Relatoria, que conheceu dos agravos para não conhecer dos apelos nobres defensivo.
Sustentam os agravantes que o entendimento adotado nas decisão agravadas deveria ser reconsiderado, porque a idoneidade da fundamentação utilizada nas decisões que renovaram o pedido de quebra e suas prorrogações não teria sido apreciada por este Sodalício, o que evidenciaria a ilegalidade em sua utilização.
Aduzem que "há a exigência legal de todos os diálogos para que a participação da defesa consiga ser persuasiva no sentido de não ter apenas sinais dos fatos, mas a elucidação completa dos episódios" (e-STJ fl. 11.965).
Asseveram que não teriam sido praticados atos de ofício, o que afastaria a tipicidade descrita no artigo 333 do Código Penal, já que para sua configuração seria exigida a ocorrência de promessa ou oferecimento de vantagem como fim específico de realizar ato de ofício.
Entendem que haveria consunção entre os crimes de estelionato e corrupção ativa, o que deveria ser reconhecido.
Reclamam que a sanção inicial teria sido estabelecida acima do mínimo legal, a partir de elementos inerentes ao tipo legal, devendo ser redimensionada.
Pontuam que o aumento pela continuidade delitiva deveria ser revisto, tendo em vista que não teriam participado de todos os benefícios indevidamente concedidos.
Alega que haveria bis in idem na aplicação do parágrafo único do artigo 333 do Código Penal, ante a condenação pelo crime de estelionato.
Requer a reconsideração da decisão agravada ou o encaminhamento dos autos ao colegiado para que o apelo nobre apresentado seja conhecido e provido.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Atendidos os requisitos de admissibilidade do agravo regimental, passa-se à análise do mérito da insurgência.
Consta dos autos que os agravantes foram condenados às penas de 8 anos e 9 meses de reclusão e 7 anos e 11 meses de reclusão e multa, em regime inicial fechado, como incursos nos artigos 333, parágrafo único, e 288, ambos do Código Penal, porque, nos termos da inicial acusatória, em união de esforços com outros corréus e com funções devidamente definidas, ofereceram vantagem a um servidor público da previdência social para que praticasse atos de ofício, com a finalidade de conceder benefícios previdenciários fraudulentos, para os quais os beneficiários pagavam quantias que eram distribuídas entre os integrantes da organização criminosa (e-STJ, fls. 139⁄216).
Inconformadas, a defesa e a acusação interpuseram recurso de apelação perante a Corte de origem, a qual deu parcial provimento à insurgência ministerial, a fim de afastar a consunção de delitos e condenar os agravantes também pela prática do crime previsto no artigo 171, § 3º, do CP, redimensionando as reprimendas para 12 anos e 1 mês de reclusão e multa, 11 anos e 3 meses de reclusão e multa, em regime inicial fechado.
Foram opostos embargos declaratórios, que foram conhecidos apenas para correção de erro material no julgado.
Apresentado Recurso Especial com fulcro no permissivo constitucional, em juízo prévio de admissibilidade a insatisfação restou inadmitida, o que deu ensejo à interposição do respectivo agravo.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofertou parecer pela inadmissibilidade da insurgência.
Por decisão monocrática desta Relatoria, as duas insurgências foram conhecidas para não conhecer do apelo nobre apresentado.
Daí a interposição deste regimental, em conjunto pelos dois agravantes, que, contudo, não merece prosperar.
Inicialmente, deve ser destacado que o segredo das comunicações telefônicas é garantido no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada, nos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna.
Em reforço às regras contidas na Lei Maior, o artigo 5º da Lei n. 9.296⁄96, ao tratar da manifestação judicial sobre o pedido de interceptação telefônica, preceitua, verbis:
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Sobre o referido dispositivo, Guilherme de Souza Nucci expõe que:
"Se o pleito deve ser minucioso, indicando a necessidade da diligência e os meios a serem empregados, é natural que a decisão judicial também contenha elementos precisos do que será realizado, incluindo o objetivo e os números telefônicos interceptados. Se possível, o que é desejável, o nome dos envolvidos, a fim de restringir abusos estatais, consistentes na captação de conversas estranhas à meta da investigação do processo criminal." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 765).
A propósito:
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CRIME CONTRA O PROCESSO LICITATÓRIO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PRORROGAÇÕES. ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA LEI N. 9.296⁄1996. SUPOSTA PRIMEIRA MEDIDA INVESTIGATIVA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, de modo que, para que haja o seu afastamento, é imprescindível ordem judicial, devidamente fundamentada, segundo o comando constitucional estabelecido no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
2. O art. 5º da Lei n. 9.296⁄1996 determina, quanto à autorização judicial de interceptação telefônica, que "a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".
3. Hipótese em que se verifica a idoneidade da decisão que deferiu a interceptação telefônica, pois descrita, claramente, a situação objeto da investigação, com a indicação e qualificação dos investigados, justificando a sua necessidade e demonstrando haver indícios razoáveis da autoria e materialidade das infrações penais punidas com reclusão, além de não se poder promover as investigações por outro meio, para elucidação dos fatos criminosos.
4. O pedido de interceptação telefônica fundamentou-se numa consistente investigação da Força Tarefa Previdenciária, iniciada por denúncia anônima, "voltada à apuração de fraudes previdenciárias, para previamente verificar liberações indevidas de certidões, bem assim emissão de certidões falsas, como revela o próprio requerimento inicial de interceptação telefônica de Edvaldo Cruz, bem assim colheita de depoimentos em inquérito policial", no qual já houvera colheita de provas e de declarações. Antes da representação e autorização das interceptações, foi coletado material probatório apto a corroborar a existência de irregularidades e práticas de condutas delituosas, conforme se denota da decisão que autorizou a quebra de sigilo telefônico.
5. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que a interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos delituosos, devendo o seu prazo de duração ser avaliado fundamentadamente pelo magistrado, considerando os relatórios apresentados pela polícia.
6. No caso, a decisão que prorrogou as interceptações telefônicas está devidamente fundamentada e subsidiada na análise do material coletado, justificando, assim, a necessidade de perdurar a medida para o esclarecimento da complexa trama criminosa da eventual participação dos agentes envolvidos. 7. Recurso em habeas corpus não provido.
(RHC 59.498⁄BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄03⁄2018, DJe 12⁄03⁄2018)
Na espécie, verifica-se que a interceptação telefônica que deu origem à ação penal em apreço, é oriunda da "Operação Evidência", a partir da qual se buscava melhor apuração da suposta prática de crimes de apropriação indébita previdenciária e formação de quadrilha. Verifica-se que a necessidade das escutas surgiu da dificuldade em apurar mais a fundos os delitos em apreço, razão pela qual a autoridade policial, a partir do "extenso relatório" do INSS, explicitando as fraudes que vinham sendo praticadas, provocou a autoridade judiciária com a finalidade de dar andamento à quebra de sigilo telefônico dos investigados.
Quanto à alegação de que as decisões agravadas não teriam apreciado a fundamentação utilizada na origem para autorizar a quebra e suas prorrogações, verifica-se, de plano, que não há qualquer insurgência defensiva com relação à eiva, o que impede o conhecimento do ponto na via especial ante a nítida inovação recursal da questão.
Com efeito, os provimentos atacados, ao discorrer sobre a legalidade das quebra, ressaltou que as decisões estariam devidamente motivadas nos termos do acórdão recorrido, no qual restou consignado que todas as interceptações telefônicas foram devidamente autorizadas pela autoridade judicial competente, em decisões fundamentadas, para angariar provas em investigação criminal no âmbito da "Operação Evidência", realçando a existência de razoáveis indícios de autoria ou participação dos acusados em crimes apenados com reclusão, obedecendo aos preceitos constitucionais e aos ditames previstos na lei 9.296⁄96" (e-STJ fl. 9.745).
Quanto ao ponto, nos termos da jurisprudência vigente nesta Corte Superior de Justiça, não há que se falar em ilegalidade das interceptações telefônicas e das comunicações eletrônicas quando a decisão judicial encontrar-se devidamente fundamentada em elementos concretos aptos a justificar as medidas.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. NOVO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PRIMEIRO AGRAVO JULGADO MONOCRATICAMENTE. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA RECONSIDERADA. 2. JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.
PEDIDO DE INTIMAÇÃO. NÃO CABIMENTO. PROCESSO LEVADO EM MESA. 3. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ILEGALIDADE DAS AUTORIZAÇÕES. NÃO VERIFICAÇÃO. 4. RETIRADA DO AGRAVANTE DA SALA DE AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA 83⁄STJ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283⁄STF. 6. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SÚMULA 7⁄STJ. 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Registro que o primeiro agravo regimental foi julgado monocraticamente, reconsiderando-se a decisão da Presidência de não conhecimento, uma vez que o agravante logrou demonstrar a tempestividade de seu recurso.
2. Não há se falar em intimação da inclusão do processo para julgamento, uma vez que se trata de recurso que não é pautado, sendo levado em mesa pelo relator, quando entender pertinente. Com efeito, nos termos dos arts. 91 e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que o agravo regimental será julgado independentemente de inclusão na pauta da sessão.
3. O sigilo das comunicações telefônicas é protegido pelo art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, sendo permitido o seu afastamento por ordem judicial devidamente fundamentada. Na hipótese, das razões apresentadas, não se divisa a falta de fundamentação das decisões judiciais ou a existência de medida meramente prospectiva, como tenta fazer crer a defesa, senão a efetiva necessidade em face da situação retratada nos autos.
[...]
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AgRg no AREsp 1228360⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21⁄06⁄2018, DJe 29⁄06⁄2018)
PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ILEGALIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRORROGAÇÕES ESCORREITAS DA DILIGÊNCIA. CONDENAÇÃO HÍGIDA. ORDEM DENEGADA.
1. Não é ilegal a decisão judicial de interceptação telefônica se, fundamentada, expõe a necessidade da medida, nos termos da lei de regência, tendo em vista o acervo investigativo que lhe deu supedâneo, a gravidade dos fatos (esquema de corrupção em autarquia pública federal) e necessidade da medida. 2. São também escorreitas as sucessivas prorrogações da diligência, na decorrência lógica do aprofundamento das investigações e no contexto da originária quebra do sigilo telefônico.
3. Se não bastasse, a sentença condenatória não deita raízes somente nas escutas da linha telefônica do paciente, mas também em alentado conjunto probatório, é dizer, diálogos interceptados entre outras pessoas participantes do esquema, apreensões de objetos e valores, oitiva de testemunhas, extratos de contas bancárias e declarações de imposto de renda.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 402.068⁄MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13⁄03⁄2018, DJe 26⁄03⁄2018)
Consequentemente, devidamente justificadas as escutas e as respectivas prorrogações, verifica-se, ainda, que o acórdão objurgado vai ao encontro de jurisprudência assente neste Sodalício, no sentido de que, "embora o art. 5º da Lei n. 9.296⁄1996 disponha que o prazo da interceptação telefônica não poderá exceder a 15 dias, renovável por igual tempo, a doutrina e a jurisprudência sustentam que não há nenhuma restrição ao número de prorrogações possíveis, sendo permitidas tantas prorrogações quantas forem necessárias, desde que continuem presentes os pressupostos de admissibilidade da medida cautelar. Exige-se, apenas, decisão judicial fundamentando, concretamente, a indispensabilidade da dilatação do prazo" (AgRg no AgRg no AREsp 273.103⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2016, DJe 02⁄02⁄2017).
Noutro quadrante, no que diz respeito à tese de que haveria exigência legal para a transcrição de todos os diálogos interceptados, impende ressaltar que a jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido de ser desnecessária a transcrição de todo o conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que a Lei n. 9.296⁄96 não previu tal exigência, sendo suficiente que se permita o acesso do material às partes.
Nesse norte:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIME TRIBUTÁRIO. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, BEM COMO DAS PRORROGAÇÕES. NÃO CONFIGURAÇÃO. INUTILIZAÇÃO DE TRECHOS DAS TRANSCRIÇÕES E DAS GRAVAÇÕES. AFRONTA À PARIDADE ARMAS. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO.
(...)
VI - É entendimento predominante neste Superior Tribunal de Justiça, bem como no col. Supremo Tribunal Federal, de que não é obrigatória a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez o art. 9º da Lei n. 9.296⁄96 não faz qualquer exigência nesse sentido e determina que provas que não interessarem ao processo serão inutilizadas.
VII - Outrossim, é assente na jurisprudência que não se deve reconhecer nulidade, seja ela relativa ou absoluta, se não demonstrada a efetiva ocorrência de prejuízo à defesa, nos termos do princípio do pas nullité sans grief, estampado no art. 563 do CPP e na Súmula 523 do col. Supremo Tribunal Federal.
Recurso ordinário não provido. (RHC 80.986⁄AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄11⁄2017, DJe 06⁄12⁄2017 - grifou-se)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO AOS FATOS NARRADOS. REEXAME FÁTICO. IMPOSSÍVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL COMPLEXA. PRECATÓRIAS. DIVERSOS RÉUS. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. REINCIDÊNCIA. GRAVIDADE DOS DELITOS.
(...)
4. A orientação jurisprudencial desta Corte é de que é desnecessária a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que a Lei n. 9.296⁄1996 não faz nenhuma exigência nesse sentido (AgRg no REsp n. 1.604.434⁄RN, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º⁄8⁄2017).
5. Ordem denegada. (HC 400.965⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄11⁄2017, DJe 24⁄11⁄2017 - grifou-se)
Na hipótese, restou consignado pela Corte Regional que "foram degravados somente os diálogos interceptados que guardam relação de pertinência com os fatos apurados nestes autos, até mesmo com o fim de resguardar a intimidade dos investigados", ressaltou-se que "os elementos de convicção trazidos aos autos apontam seguramente para a identificação das vozes colhidas, sobretudo porque comprovada pelos demais elementos dos autos" (e-STJ fl. 9.748), não havendo que se falar em qualquer irregularidade na ausência de transcrição integral.
No que se refere ao pleito absolutório, alegando a defesa a inocorrência de prática de ato de ofício, o que afastaria a tipicidade da conduta imputada, verifica-se que a Corte de origem assim se manifestou:
"[...] totalmente insubsistente a tese levantada pela defesa dos corréus S e V ao argumentar que não houve a configuração da corrupção ativa, por ausência da elementar "ato de ofício".
No caso em tela, consistia justamente no fato de serem oferecidos e pagos valores ao técnico do seguro social do INSS, L, que, valendo-se até de linguagem cifrada hermética para terceiros, por mais de trezentas vezes, em razão da condição de funcionário público previdenciário, praticou atos de ofício, consistente na utilização dos sistemas informáticos e recursos materiais do INSS para obter fraudulentamente, com a subtração e utilização indevida de senha de acesso ao sistema informático SABI (Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade), benefícios previdenciários indevidos em favor de terceiros ("auxílios-doença", na quase totalidade dos casos), infringindo o dever funcional de honestidade e probidade em relação ao patrimônio do INSS.
[...]
O conjunto probatório deixa claro que o réu S ofereceu e pagou a L , ciente de sua condição de servidor do INSS, para que implantasse ou prorrogasse benefícios previdenciários por incapacidade sem a necessária perícia médica do segurado.
Embora em seu interrogatório tenha feito uso do direito que lhe é constitucional mente assegurado de ficar calado, confessara perante a autoridade policial. E tal prova indiciaria é corroborada pelos demais elementos probatórios colhidos no transcorrer da instrução [...]
Em Juízo manteve-se silente mas, na fase indiciária, relatou sua participação (fls. 861⁄865):
Que o Oliveira linha um escritório em Suzano de advocacia e o interrogado trabalhava para Oliveira com beneficio previdenciário. Que o interrogado pegava clientes por indicação. Que pegava os dados dos clientes e o NIT e repassava para F. A. F. por meio de mensagem de telefone.
[...] Que o interrogado recebe RS150,00 por beneficio. Que o interrogado conhece R [associada também à corré E. DO R. S., pois conversavam e repassavam informações sobre benefícios previdenciários por telefone. Questionado sobre o quê se tratava a conversa, o interrogado respondeu que er sobre o repasse de dados para a concessão de benefícios previdenciários. [...]
Que I é uma pessoa que "pegava os clientes" para o interrogado, e passava os NIT"s, trabalha em um escritório de advocacia em Ferraz de Vasconcelos. Que "PP" significa pedido de prorrogação de beneficio. Que o interrogado só fazia auxilio-doença, ou seja, repassava os NIT"s para F. e esperava os resultados que eram repassados pelo próprio F .
[...]
QUE o interrogado ganha só quando dá certo para o cliente e recebe R$150,00.
F. A. F. (fls.808⁄810), em seu interrogatório na Polícia Federal, faz menção ao réu J :
Que muitas vezes repassava o número do NIT, para saber se a concessão foi feita. Que o interrogado conhece J. R. DA S., pois ele também atuava como intermediário, ele conseguia "clientes", agendava pela internet e encaminhava ao interrogado o número dos NIT"s para que o interrogado os encaminhasse a L., por meio de mensagem SMS, mas era só pra confirmar se o beneficio havia sido concedido. Que o interrogado cobrava entre R$200,00 e R$300,00. Que o interrogado conhece E. DO R. S., pois ela já passou um NIT para que o segurado repassasse a L..
As interceptações telefônicas também atestam a atuação do réu na empreitada criminosa.
As fls.659 combina com homem não identificado a implantação de benefícios para José Almeida Barbosa e Antonio Juarez de Brito Neto.
Às fls.807⁄808 do apenso trata dos detalhes de outros benefícios, inclusive o valor total de R$35.000,00:
[...]
Mesmo assim, busca e apreensão realizada na residência do réu localizou duas pastas com grande quantidade de documentos referentes a benefícios previdenciários, como requerimentos de auxílio-doença, notificação de receita, manuscritos com nomes e números de documentos pessoais, pedidos de prorrogação e reconsideração, exames laboratoriais, cópias de GRPS, comunicação de decisão, cópias de documentos pessoais, procuração, receituários médicos, consultas de perícias realizadas em auxílio-doença, tudo em nome de terceiros."(e-STJ fls. 9.755⁄9.783)
Da análise dos autos, verifica-se que, de fato, não há como afastar o pleito condenatório proferido pelas instâncias de origem.
O Tribunal Regional Federal, em análise do conteúdo probatório existente nos autos, entendeu devidamente demonstradas a materialidade e autoria assestadas aos recorrentes, considerando que ofereceram vantagem indevida a corréu, funcionário público, a fim de praticar ato de ofício com vistas à concessão de benefícios previdenciários fraudulentos, pelos quais recebiam quantia dos beneficiários, a qual era dividida entre os integrantes da quadrilha.
Deve ser ressaltado que, nos termos da jurisprudência deste Sodalício, para a caracterização do delito de corrupção ativa, embora o artigo 333 do Código Penal mencione como elemento caracterizador do tipo a prática de ato de ofício, diante de sua natureza formal, é prescindível a sua ocorrência efetiva, bastando que tenha havido o oferecimento de vantagem para sua prática.
Nesse mesmo sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO. RECURSO PRÓPRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSENTE. SUSTENTAÇÃO ORAL. AGRAVO INTERNO. INADMISSIBILIDADE.
ATIPICIDADE. CONDUTAS. CORRUPÇÃO ATIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO. CRIME CONTINUADO. FRAÇÃO. CONCURSO MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
III - Para a configuração do delito de corrupção ativa, a norma penal sequer exige que o ato de ofício tenha sido efetivamente praticado, até porque, em se constatando que o funcionário retardou ou omitiu ato de ofício, ou o praticou infringindo dever funcional, incidirá a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do artigo 333 do Código Penal.
[...]
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 446.612⁄PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11⁄09⁄2018, DJe 18⁄09⁄2018)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRIME PRATICADO PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO E A IMPUNIDADE DE OUTRO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Para a consumação do crime de corrupção ativa, exige-se apenas que a conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida seja dirigida a um funcionário público, com a finalidade de determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.
[...]
Precedente.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1561446⁄PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄09⁄2017, DJe 09⁄10⁄2017)
Dessa forma, verifica-se que a decisão recorrida acompanha o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, de forma que, incide o óbice da Súmula n. 83⁄STJ.
Ademais, a alteração das conclusões da Corte de origem demandariam a incursão na seara fático-probatória dos autos, providência inviável em sede especial, ante o óbice da Súmula n. 7⁄STJ.
Em relação à pretendida aplicação da consunção entre os crimes de estelionato e corrupção ativa, o colegiado regional concluiu pela sua impossibilidade, ressaltando que as condutas praticadas possuíam desígnios autônomos. Confira-se, litteris:
"Consunção entre corrupção e estelionato.
Embora a sentença tenha aplicado o princípio em comento, considerando o estelionato previdenciário absorvido pela corrupção, e as defesas postulem, quando muito, a absorção do crime mais gravoso pelo estelionato, a fim de reduzir a pena, tanto um posicionamento quanto outro merecem reparos, assistindo razão ao Ministério Público Federal ao sustentar a não incidência da consunção, mas a condenação dos réus pela prática de ambos os delitos, em concurso.
Não é cabível a incidência do princípio da consunção na hipótese versada na sentença, pois embora a corrupção seja mais gravosa, os crimes de estelionato previdenciário não se constituem crime-meio para a prática do crime de corrupção, quer ativa quer passiva. Poder-se-ia conjecturar a respeito de hipótese inversa, mas por ilação lógica os réus não fraudaram o sistema previdenciário para efetuarem pagamento ao servidor público.
O crime de estelionato previdenciário não é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução do delito de corrupção, e vice-versa, não podendo ser absorvido por este delito; o princípio da consunção seria aqui aplicado se um deles fosse indispensavelmente um desdobramento natural para a consecução do crime-fim.
Muito embora os recorrentes aleguem que o estelionato seria crime-fim em relação aos crimes de corrupção ativa e passiva, devendo então absorvê-los, tendo em vista que a potencialidade lesiva de tais crimes não se exauriu nas práticas e fraudes estelionatárias, constituindo tais condutas, na realidade, delitos autônomos, sobretudo porque alguns dos mencionados crimes, como a corrupção, são mais graves do que estelionato.
Pondere-se, ademais, que tampouco foram crimes-meio, já que poderia ser realizada alguma fraude, com a inserção de beneficiários, por outros motivos, que não a obtenção de vantagem indevida. Trata-se, na verdade, de condutas juridicamente diversas.
Observa-se que restou bem delineado o dolo dos apelantes para o cometimento de ambos os delitos, que atingiram bens jurídicos distintos, uma vez que o delito de corrupção atinge a probidade e a moralidade da função pública, enquanto que o delito de estelionato atingiu o patrimônio da Autarquia Previdenciária." (e-STJ fl. 9.759)
Note-se que, ao assim decidir, o Tribunal de origem alinhou-se ao entendimento firmado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, no sentido de que, para o reconhecimento da consunção de delitos, é necessária a presença de unidade de desígnios na prática das condutas, o que inexistiu na espécie, porquanto tratam-se de condutas diversas, que atingem bens jurídicos diversos.
A propósito:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONSUNÇÃO. NÃO CONFIGURADA. CONCURSO FORMAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.
II - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
III - A consunção consiste em um dos princípios adotados para resolução do conflito aparente de normas, o qual, na dicção da Doutrina, tem aplicação nas seguintes hipóteses: "a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime; b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. Impetus. Rio de Janeiro. 17ª ed. 2015. p. 78).
IV - No caso em mesa, a autonomia de cada delito foi devidamente fundamentada, de modo que, a partir do conjunto probatório produzido nos autos, restou afastada a possibilidade de absorção do delito de lavagem de dinheiro pelo crime de corrupção passiva.
V - Não há como se conceber que, a partir da valoração jurídica dos fatos e das provas produzidas, seja possível reconhecer a almejada concussão entre os delitos, notadamente porque, conforme exaustivamente fundamentado pelas instâncias ordinárias, não foi o "mero recebimento indireto de valores" que configurou o crime de lavagem de dinheiro, mas sim a entrega da propina "por meio de esquema criado especificamente para ocultar a origem dos valores".
VI - Se a prova produzida nos autos evidencia que cada crime foi cometido por meio de uma ação ou omissão distinta, não há como fazer incidir, aos fatos apurados na origem, a regra do art. 70 do Código Penal. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para reconhecer a figura do concurso formal, na forma em que pleiteada pela Defesa, demandaria, necessariamente, amplo reexame do acervo fático-probatório, procedimento incompatível com o mandamus.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC 450.501⁄PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄10⁄2018, DJe 23⁄10⁄2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA MILITAR E FALSIDADE IDEOLÓGICA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PREVARICAÇÃO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO NA ORIGEM DA PRÁTICA DOS DELITOS MEDIANTE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. CRIME FORMAL. SÚMULA 83⁄STJ. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA DEFERIDA.
1. A pretensão de reverter a conclusão da Corte de origem para proceder a desclassificação do crime de corrupção passiva militar para o delito de prevaricação militar implica o revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.
2. Considerando-se que, na origem, foi evidenciado que os crimes foram praticados com desígnios autônomos, não constituindo a falsificação meio necessário à corrupção passiva, mostra-se incabível a aplicação da consunção, exigindo-se, por consequência, o reconhecimento do concurso material de delitos, sendo certo que desconstituir o afirmado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível, a teor da Súmula 7⁄STJ.
3. Tratando-se o delito previsto no art. 308 do CPM, de crime de natureza formal, consuma-se com a prática de um dos núcleos do tipo, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica da vantagem indevida. Incidência da Súmula 83⁄STJ.
4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a execução provisória da pena, após prolatado o juízo condenatório por Tribunal de Apelação.
5. Agravo regimental improvido e deferida a execução provisória da pena.
(AgRg no REsp 1623899⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2018, DJe 17⁄08⁄2018)
Dessa forma, para a desconstituição do julgado com o objetivo de se aferir a presença das circunstâncias exigidas para o reconhecimento da consunção, seria necessária a apreciação aprofundada dos fatos e provas que instruem o caderno processual, providência inadmissível na via do Recurso Especial, diante do óbice do Enunciado Sumular nº 7 desta Corte Superior de Justiça.
Nesse vértice:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. EXISTÊNCIA. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7⁄STJ.
1. Para revisar a conclusão no sentido da inexistência de desígnios autônomos entre a lesão corporal e a ameaça, de forma a verificar a aplicabilidade do princípio da consunção, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ.
2. Valorar juridicamente a prova é aferir se, diante da legislação pertinente, um determinado meio probatório é apto para provar algum fato, ato, negócio ou relação jurídica.
3. No caso concreto, não se debate se determinado tipo de prova pode ser juridicamente utilizado como meio probatório para dar suporte a uma condenação criminal. O que se pretende é que esta Corte Superior diga que houve desígnios autônomos nos crimes lesão corporal e ameaça e afaste a aplicação do princípio da consunção. Isso não é valoração jurídica, mas reexame, vedado pela já mencionada Súmula 7⁄STJ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1664136⁄DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2017, DJe 27⁄10⁄2017)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CONSUMADO E HOMICÍDIO TENTADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 478 DO CPP. UTILIZAÇÃO DO PROCESSO DE REPRESENTAÇÃO POR INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO NO CONSELHO ESPECIAL DO TJDFT. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULAS 7⁄STJ E 283⁄STF. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONSUNÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ [...]
4. No que tange ao princípio da consunção, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na análise de fatos e provas dos autos, concluiu pela prática do crime de porte de arma e homicídio. Para rever tal posicionamento, concluindo pela aplicação do princípio da consunção, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, em razão da incidência do óbice da Súmula 7 desta Corte.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 599.360⁄DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄08⁄2016, DJe 29⁄08⁄2016)
No que se refere ao pleito de redução da sanção inicial, assim entendeu o Tribunal de origem:
""Corrupção ativa praticada por S.
Corrupção ativa
A culpabilidade do réu se insere no grau médio. O réu não apresenta antecedentes criminais. As conseqüências do crime foram expressivas, uma vez que o prejuízo estimado aos cofres públicos é de mais de nove milhões de reais, e os fatos lançaram suspeitas inicialmente sobre os peritos, que tiveram de se explicar e se defender administrativamente. As circunstâncias são desfavoráveis ao réu, devendo ser considerado o fato de ter se associado a servidor do INSS, com vistas à facilitação da fraude mediante a instalação de programa espião nos computadores do INSS para captura das senhas dos peritos, fato do qual o réu tinha conhecimento. Não há nos autos elementos que permitam um juízo negativo acerca da personalidade do réu. Sua conduta social deve ser pesada em seu desfavor pois, ainda que não ostentasse patrimônio expressivo, fazia do crime fonte de renda significativa e coordenava a colaboração de outras pessoas, caso do correu R J DA S.
O motivo do crime era puramente a obtenção de proveito econômico, devendo ser pesado de forma desfavorável ao réu. Não houve vítima específica.
Diante de tal fundamentação o Juízo a quo, vendo presentes tais circunstâncias desfavoráveis ao réu, aumentou-se de 4⁄8 sobre a diferença entre o termo médio e a pena mínima cominada, tornando a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa.
[...]
Do estelionato praticado por S
Afastada a absorção do estelionato pelo crime de corrupção, como visto em item específico, passo a sopesar a pena.
Fixo a pena-base o dobro da mínima, em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, ante a constatação da presença de circunstâncias como a culpabilidade do réu em grau médio, as conseqüências deletérias do crime foram expressivas, causando prejuízo estimado aos cofres públicos de mais de nove milhões de reais, as circunstâncias são desfavoráveis ao réu, devendo ser considerada a sofisticação do expediente utilizado, com a instalação de programa espião nos computadores do INSS para captura das senhas dos peritos. Sua conduta social deve ser pesada em seu desfavor, pois fazia do crime fonte de renda significativa e coordenava a colaboração de outras pessoas, caso do corréu R. J. DA S.. O motivo do crime era puramente a obtenção de proveito econômico, que é elementar do estelionato, não podendo ser considerada negativamente nesta fase. Não houve vítima específica e o réu não apresenta antecedentes criminais. Tampouco há nos autos elementos que permitam um juízo negativo acerca da personalidade do réu.
[...]
Corrupção ativa praticada por J.
Corrupção ativa
A culpabilidade do réu se insere no grau médio. O réu não apresenta antecedentes criminais. As conseqüências do crime foram expressivas, uma vez que o prejuízo estimado aos cofres públicos é de mais de nove milhões de reais, e os fatos lançaram suspeitas inicialmente sobre os peritos, que tiveram de se explicar e se defender administrativamente. As circunstâncias são desfavoráveis ao réu, devendo ser Considerado o fato de ter se associado a servidor do INSS - pois sabia que havia servidor envolvido, ainda que alegue desconhecer sua identidade -, com vistas à facilitação da fraude. Não há nos autos elementos que permitam um juízo negativo acerca da personalidade do réu. Sua conduta social deve ser pesada em seu desfavor pois, ainda que não ostentasse patrimônio expressivo, fazia do crime fonte de renda significativa e seu meio de vida. O motivo do crime era puramente a obtenção de proveito econômico, devendo ser pesado de forma desfavorável ao réu. Não houve vítima específica.
Diante de tal fundamentação o Juízo a quo, vendo presentes tais circunstâncias desfavoráveis ao réu, aumentou-se de 4⁄8 sobre a diferença entre o termo médio e a pena mínima cominada, tornando a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa.
[...]
Do estelionato praticado por J.
Afastada a absorção do estelionato pelo crime de corrupção, como visto em item específico, passo a sopesar a pena.
Fixo a pena-base o dobro da mínima, em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, ante a constatação da presença de circunstâncias como a culpabilidade do réu em grau médio, as conseqüências deletérias do crime foram expressivas, causando prejuízo estimado aos cofres públicos de mais de nove milhões de reais, as circunstâncias são desfavoráveis ao réu, devendo ser considerada a sofisticação do expediente utilizado, com a instalação de programa espião nos computadores do INSS para captura das senhas dos peritos. Sua conduta social deve ser pesada em seu desfavor, pois fazia do crime fonte de renda significativa e seu meio de vida. O motivo do crime era puramente a obtenção de proveito econômico, que é elementar do estelionato, não podendo ser considerada negativamente nesta fase. Não houve vítima específica e o réu não apresenta antecedentes criminais. Tampouco há nos autos elementos que permitam um juízo negativo acerca da personalidade do réu." (e-STJ fls. 9.792⁄9.832)
Quanto ao ponto, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.
Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal.
Na hipótese em apreço, o Colegiado Regional, ao analisar as circunstâncias judiciais do mencionado dispositivo legal, manteve os vetores considerados desfavoráveis pelo Togado de piso quanto ao crime de corrupção ativa, considerando negativas a conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime.
Na valoração para o crime de estelionato previdenciário, considerou a culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime em desfavor dos recorrentes.
Da análise dos autos, verifica-se que os motivos utilizados para a majoração da sanção inicial na instância de origem se mostraram idôneos, especialmente considerando que a revisão da pena na via especial é medida excepcional, quando efetivamente demonstrada a ocorrência de ilegalidade flagrante, o que não se evidencia.
Ao fundamentar a fixação da reprimenda na primeira fase, o colegiado regional utilizou elementos concretos dos autos, ponderando o fato de os recorrentes terem transformado a conduta criminosa em verdadeiro hábito organizado para auferir lucros econômicos, o exorbitante prejuízo causado aos cofres públicos da monta de 9 milhões de reais aproximadamente, lançando suspeitas sobre outros profissionais que precisaram se defender administrativamente.
O modus operandi empreendido, utilizando os agentes de funções definidas e meios diferenciados para garantir o intento criminoso, inclusive sistema espião captador de senhas, sendo possível identificar que atingiu fraudulentamente o sistema previdenciário brasileiro, que hoje já tão deficiente em sua estrutura.
Dessa forma, conclui-se que os fundamentos utilizados implicam maior reprovabilidade às condutas praticadas e ressaltam às elementares dos tipos penais, justificando a majoração da sanção inicial para os ilícitos, como realizada na origem.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NEGOCIAÇÃO DE TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. ADEQUAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
[...]
II - A dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por esta Corte Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.
III - In casu, o aumento da pena-base mostra-se, de fato, fundamentado, pois considerados o modus operandi, a organização, o planejamento e a estratégia na execução dos delitos, desempenhos por cada um dos agentes. Dessa forma, o acórdão da origem consignou expressamente os motivos que acarretaram a exasperação da pena-base, não havendo tampouco desproporcionalidade no acréscimo.
[...]
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1449193⁄CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄02⁄2018, DJe 26⁄02⁄2018)
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO. CORRUPÇÃO PASSIVA. [...] DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE DO AGENTE E AOS MOTIVOS DOS CRIMES. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AOS TIPOS PENAIS. JUSTIFICADA, PORÉM, A NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO EXORBITANTE. PRECEDENTES. QUANTUM DE DE AUMENTO APLICADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA PELO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS À CULPABILIDADE DO AGENTE E AOS MOTIVOS DO CRIME. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DE OUTROS AUTORES DOS MESMOS DELITOS EM FEITO DIVERSO. INCOMUNICABILIDADE DA INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INAPLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 117 DO CÓDIGO PENAL.
[...].
12. Relativamente à dosimetria da pena, nos termos da consolidada jurisprudência desta Corte, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC n. 353.839⁄PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8⁄6⁄2016).
13. Na espécie, o Tribunal regional, quanto aos delitos de quadrilha, estelionato e corrupção passiva, valorou negativamente a culpabilidade do agente e os motivos dos crimes, argumentando que o recorrente associou-se aos demais corréus para a prática de vários delitos, fraudando pareceres, mediante recebimento de vantagem econômica indevida, em grave violação do dever funcional. Ora, tais condutas, além de genéricas, apenas descrevem os tipos penais pelos quais o recorrente foi condenado e, por não revelarem nenhuma situação extraordinária, não são aptas a exasperar a pena mínima, de modo que devem ser afastadas.
14. No que toca às consequências, porém, o fundamento de que "a conduta do acusado causou prejuízo de mais de R$ 156.000.000,00 (cento e cinqüenta e seis milhões de reais) ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região" (e-STJ fl. 9.381) é idôneo a fundar a exasperação da pena, mormente no caso, por alcançar patamar deveras exorbitante.
[...]
22. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para reduzir a reprimenda e, por conseguinte, declarar extinta a punibilidade do recorrente em relação aos delitos de organização criminosa, estelionato e corrupção passiva, pela ocorrência da prescrição.
(REsp 1565024⁄SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄04⁄2018, DJe 06⁄06⁄2018)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCS. I E IV, CP) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288, CAPUT, CP). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROVAS. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CÁLCULO PENA DO CRIME DO ART. 288, CAPUT, CP. PRIMEIRA FASE. PENA FIXADA ACIMA MÁXIMO LEGAL COMINADO PARA O TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. PENA FIXADA ALÉM DO MÁXIMO COMINADO EM ABSTRATO PELO TIPO PENAL EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONHECIDA DE OFÍCIO.
[...]
IV - Na espécie, constata-se que a exasperação da primeira fase de aplicação das penas foi concretamente determinada em razão das circunstâncias judiciais considerados desfavoráveis ao paciente, caracterizadas pela "magnitude da estrutura da associação criminosa e a da coordenação das atividades criminosa, bem como o diferenciado montante do prejuízo suportado pela instituição financeira".
V - O eg. Tribunal de origem majorou a pena-base em virtude das consequências do crime, levando em consideração o grande prejuízo suportado pela instituição bancária - cerca de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) - e em função da acentuada culpabilidade dos pacientes, integrantes de associação criminosa estruturada e altamente organizada, com elevado número de agentes envolvidos e responsáveis por inúmeros saques efetuados.
VI - Em relação as consequências do delito, em que pese o furto ser delito de natureza patrimonial, o elevado prejuízo suportado pela vítima é um fator que autoriza o aumento da pena-base, exatamente como ocorrido no presente caso.
[...]
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para reduzir as penas dos pacientes, pelo crime constante do art. 288, caput, do Código Penal (associação criminosa), para 3 (três) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
(HC 434.105⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2018, DJe 29⁄05⁄2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. SERIEDADE DA PROPOSTA. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7⁄STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. MOTIVAÇÃO DO CRIME. ATO DE OFÍCIO DE GRANDE REPERCUSSÃO NA SEARA CRIMINAL. MAIOR REPROVABILIDADE. MAJORAÇÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
3. Embora o tipo penal da corrupção ativa exija a motivação do agente em influir no ato de ofício a ser praticado por funcionário público, a circunstância judicial referente aos motivos do crime pode ser negativamente valorada em razão da maior gravidade do ato que se pretendia omitir ou retardar.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1306355⁄GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2018, DJe 30⁄04⁄2018)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137⁄90. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE SÓCIO OCULTO PARA DIFICULTAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTO CONCRETO IDÔNEO. LEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. SÚMULA 267⁄STJ.
1. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias.
Admite-se o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.
2. O modus operandi da conduta delituosa - a utilização de sócio oculto a fim de dificultar a fiscalização e o pagamento de tributos - demonstra maior reprovabilidade da conduta a justificar a majoração da pena-base, não constituindo elementar do delito tipificado no art. 1º, I, da Lei n. 8.137⁄90.
3. A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413⁄DF e no REsp 1.484.415⁄DF, na sessão de 3⁄3⁄2016, adotou recente orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292⁄MG, de 17⁄2⁄2016), de que a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola ao constitucional princípio da presunção de inocência.
4. Agravo regimental improvido, determinando-se o imediato recolhimento do recorrido à prisão, delegando-se ao Tribunal local a execução dos atos, a quem caberá a expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento provisório.
(AgRg no REsp 1469862⁄SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2016, DJe 26⁄09⁄2016)
Pelas razões acima explicitadas deve ser mantida a motivação utilizada para a exasperação da pena-base estabelecida nas instâncias de origem, não havendo que se falar em ilegalidade na decisão do Tribunal recorrido.
Com relação à alegação de bis in idem na aplicação do parágrafo único do art. 333 do CP, argumentando a defesa que a conduta já estaria contida no artigo 171, § 3º do mesmo diploma legal, bem como quanto à deficiência da fundamentação do apelo interposto quanto ao ponto, verifica-se que as questões não foram alvo de deliberação pela Corte Regional, não tendo sido opostos embargos de declaração pelas partes para sanar a omissão apontada, razão que impossibilita sua análise por este Sodalício, sendo aplicável, na hipótese, a Súmula 282⁄STF.
Finalmente, quanto à majoração da pena em decorrência da continuidade delitiva, de acordo com a interpretação dada por este Sodalício às normas contidas no Estatuto Repressivo, notadamente ao caput do artigo 71, o aumento da sanção, na hipótese, deve ser determinado levando-se em consideração o número de infrações cometidas.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO E ESTELIONATOS (CINCO VEZES). CONEXÃO INSTRUMENTAL. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 82 DO CPP. SÚMULA 235⁄STJ. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL ENTRE OS DELITOS DE ESTELIONATO. AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA PENA.
REGIME PRISIONAL ABERTO ESTABELECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
10. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1⁄6 a 2⁄3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1⁄6 pela prática de 2 infrações; 1⁄5, para 3 infrações; 1⁄4 para 4 infrações; 1⁄3 para 5 infrações; 1⁄2 para 6 infrações e 2⁄3 para 7 ou mais infrações.
[...]
14. Writ não conhecido. Ordem concedia de ofício para afastar a concurso material entre os delitos, aplicando a continuidade delitiva. Pena definitiva fixada em 2 anos, 9 meses e 4 dias de reclusão, mais 23 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução.
(HC 469.749⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄11⁄2018, DJe 03⁄12⁄2018)
Da análise dos autos, verifica-se que o magistrado singular majorou a pena do primeiro agravante pela continuidade delitiva pelos crimes de corrupção ativa e estelionato previdenciário na fração de 1⁄2 "já que o réu participou apenas de uma fração das fraudes praticadas pelo grupo, mas que, por outro lado, participou como intermediário também das fraudes praticadas por terceiros, e considerando ainda o largo intervalo de tempo em que o esquema funcionou", fundamentos que foram ratificados pela Corte Regional (e-STJ fls.9.792⁄9.793) e se mostram legítimos.
Da mesma forma, com relação ao segundo agravante, o Tribunal recorrido majorou sua pena quanto ao crime continuado em 1⁄3 e 1⁄2, respectivamente, considerando no crime de corrupção ativa "o largo intervalo de tempo em que o esquema funcionou" e quanto ao crime de estelionato "já que o réu participou de fração das fraudes, inclusive como intermediário nas fraudes de terceiros, considerando-se sobretudo o largo intervalo de tempo em que o esquema funcionou (e-STJ fls.9.830⁄9.832).
Deve ser ainda destacado, como a própria Defensoria Pública afirmou em seu petitório, que os agravantes foram responsáveis por algo em torno de "menos de 10" fraudes (e-STJ fl. 11.611), de forma que a fração aplicada guarda harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.
É de se ressaltar, ainda, que quando não for possível precisar com exatidão o número de infrações, é admissível que a fixação considere o período no qual os delitos foram cometidos.
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACESSO À DELAÇÃO PREMIADA. DOLO. OCORRÊNCIA DE CRIME. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ.
CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2⁄3. INCONTÁVEIS DELITOS DURANTE PERÍODO DE TEMPO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
[...]
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, embora impreciso o número exato de eventos delituosos, é considerado adequada a fixação da fração de aumento no patamar acima do mínimo nas hipóteses em que o crime ocorreu por um longo período de tempo. Assim, restando suficientemente atestada a reiteração das infrações, no período compreendido entre os anos de 2005 e 2013, por diversas vezes, mostra-se adequado o acréscimo pela continuidade delitiva na fração máxima de 2⁄3 (art. 71 do Código Penal).
[...].
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1688383⁄DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04⁄09⁄2018, DJe 14⁄09⁄2018)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
