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A C Ó R D Ã O
(SDI-1)
GMMEA/mab
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. DIVERGÊNCIA SUPERADA PELA ITERATIVA, NOTÓRIA E ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. A Subseção de Dissídios Individuais I do TST decidiu recente e reiteradamente que, após o cancelamento da OJ 384 da SbDI-1 do TST e decisão do Tribunal Pleno a propósito da permanência do registro perante o OGMO mesmo diante da aposentadoria espontânea, definiu-se no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho que, à luz do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, incide a prescrição bienal apenas quando do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO. De outro lado, enquanto vigore essa relação entre o OGMO e o trabalhador avulso, incide a prescrição quinquenal. Acórdão embargado em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte não desafia embargos, nos termos do artigo 894, § 2º, da CLT.
INTERVALO INTERJORNADAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. SÚMULA 296, I, do TST. O aresto paradigma não revela divergência jurisprudencial. Com efeito, dele não se extrai a premissa norteadora do acórdão embargado de que não demonstrada a observância da norma coletiva no tocante à existência de situações excepcionais para a supressão do intervalo interjornadas. Incide o óbice da Súmula 296, I, do TST. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental em Embargos em Recurso de Revista n° TST-AgR-E-RR-441-50.2015.5.12.0016, em que é Agravante ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE SÃO FRANCISCO DO SUL - OGMO/SFS e Agravado IZAEL PARAÍBA.
Inconformado com a decisão proferida pelo Ministro Presidente da Quarta Turma do TST (fls. 836/843) mediante a qual se denegou seguimento aos embargos, o reclamado ORGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE SÃO FRANCISCO DO SUL - OGMO/SFS interpõe agravo regimental (fls. 844/860).
Não foram apresentadas contrarrazões (fls. 862).
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo regimental porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. DIVERGÊNCIA SUPERADA PELA ITERATIVA, NOTÓRIA E ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. SÚMULA 296, I, do TST
Mediante decisão monocrática, denegou-se seguimento aos embargos. Eis o teor da aludida decisão:
"2.1. PRESCRIÇÃO BIENAL
O v. acórdão embargado revela-se em conformidade com a jurisprudência dominante no TST, consoante os seguintes precedentes da SbDI-1: E-RR-113900-69.2008.5.04.0122, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 5/8/2016; E-RR-1029-83.2010.5.02.0445, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT de 29/7/2016 e E-RR-65500-90.2009.5.04.0121, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 6/5/2016.
Dessa forma, os arestos colacionados para demonstrar divergência jurisprudencial revelam-se superados pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte, não ensejando, pois, a admissibilidade dos embargos.
Não admito os embargos, no particular." (fls. 840).
"2.2. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS
Na espécie, contudo, não se verifica a apontada divergência.
O aresto de fls. 727/728 da numeração eletrônica, oriundo da Quinta Turma desta Corte, diz respeito à existência de norma coletiva que foi devidamente cumprida pelo Reclamado, tanto quanto à jornada de trabalho como em relação ao valor pago, premissa fática que não se encontra presente no v. acórdão embargado.
Assim, o paradigma apresentado mostra-se inespecífico, o que atrai a incidência da Súmula nº 296 desta Corte." (fls. 842)
O agravante argumenta que demonstrou a divergência jurisprudencial atual a respeito da prescrição incidente sobre as pretensões formuladas por trabalhador avulso. Sustenta que o acórdão embargado e o acórdão da E. 5ª Turma partem ambos da validade ou não de norma coletiva que disciplina a remuneração do trabalhador avulso sem o adicional de horas extras previsto no artigo 7º, XVI, da CF), mas deram diferentes soluções: o acórdão embargado entendeu ser inválida norma coletiva que suprime o adicional de horas extras, conhecendo o recurso obreiro por violação ao artigo 7º, XVI, da CF e no mérito o provendo para anular a norma coletiva, ao passo que o acórdão da 5ª Turma entendeu que a remuneração paga ao trabalhador avulso é válida, mesmo que sem o adicional de horas extras, desde que prevista e acertada em norma coletiva. Entendeu, assim, não violado o artigo 7º, XVI, da CF.
Não lhe assiste razão.
A Quarta Turma não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, sob os seguintes fundamentos:
"Está sedimentado na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho que o prazo prescricional previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal também se aplica aos trabalhadores portuários avulsos, por força da isonomia conferida pelo inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal, em relação ao trabalhador com vínculo de emprego permanente.
De outro lado, a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SbDI-1 desta Corte, que consagrou a tese da aplicação das disposições do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal ao trabalhador avulso, definia como termo inicial do prazo prescricional bienal a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.
O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SbDI-1, mediante a Resolução nº 186/2012 (DEJT 27/9/2012).
A partir daí, reabriu-se nesta Corte a controvérsia acerca do marco inicial do prazo prescricional de dois anos para o ajuizamento de reclamação trabalhista por parte do trabalhador avulso: se a partir do término de cada engajamento perante o operador portuário ou tão somente no momento do descredenciamento do trabalhador perante o Órgão Gestor de Mão de Obra -- OGMO.
Sempre entendi, mesmo antes da edição da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SbDI-1, que o termo inicial do prazo de prescrição do trabalhador avulso há que observar a especificidade da respectiva relação de trabalho.
A meu sentir, enquanto perdurar cada relação de trabalho, o direito de ação para reparar qualquer lesão a direito do trabalhador avulso submete-se à prescrição quinquenal. A partir da cessação da relação de trabalho com cada tomador de serviços, o trabalhador dispõe de um prazo final de prescrição bienal para postular as reparações a lesões a direitos trabalhistas consumadas no quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação.
Pareceu-me que esse critério se impunha por analogia com o fluxo do prazo prescricional consagrado para o trabalhador com vínculo empregatício permanente, cujo biênio se inicia ao ensejo da cessação do contrato de emprego.
Ademais, a norma insculpida no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal dirige-se ao tomador dos serviços, uma vez que o Órgão Gestor de Mão de Obra -- OGMO não é empregador do trabalhador avulso, pois atua exclusivamente como administrador ou gestor da contratação.
É bem verdade que sobreveio a nova Lei dos Portos (Lei nº 12.815/2013), segundo a qual "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra" (art. 37, § 4º).
Não obstante, como cediço, precisamente a constitucionalidade do art. 37, § 4º, da Lei nº 12.815/2013 é atualmente questionada perante o Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5132, ajuizada em junho de 2014.
Pessoalmente, entendo que aludida norma, em tese, padeceria de inconstitucionalidade material, no que deslocou o termo inicial da prescrição para "até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra".
Por quê? Porque, insisto, o OGMO não é empregador e a Constituição Federal explicitamente fixou como marco inicial do biênio prescricional a data da cessação do contrato de trabalho.
A despeito de tais considerações, fato é que a Eg. SbDI-1 do TST consolidou a jurisprudência, no particular, no sentido de que a prescrição bienal contar-se-á a partir da data do descredenciamento do trabalhador portuário avulso perante o Órgão Gestor de Mão de Obra -- OGMO.
Manifestações reiteradas da SbDI-1 a esse respeito culminaram com um amplo debate da questão na sessão de julgamento ocorrida em 4/8/2016, nos autos do Processo nº EEDRR-183000-24.2007.5.05.0121, em que figurou como Relator o Exmo. Ministro José Roberto Freire Pimenta.
Na oportunidade, a Eg. SbDI-1, por maioria, decidiu ratificar o entendimento externado no douto voto condutor, segundo o qual "a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contada a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra, o que afasta a tese dos reclamados de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento".
Consoante a corrente majoritária que se formou, "o Órgão Gestor de Mão de Obra -- OGMO (ao qual permanecem ligados, de forma direta, sucessiva e contínua, os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e lhes repassa os valores pagos por esses últimos. Também administra o fornecimento de mão de obra do trabalhador avulso e elaborar suas escalas diárias, consoante o disposto no artigo 18 da Lei n° 8.630/93".
Reiterou, portanto, a SbDI-1 decisões iterativas desta Corte no sentido de que a prescrição bienal incide apenas na hipótese de descredenciamento do trabalhador do Órgão Gestor de Mão de Obra -- OGMO, aplicando-se, outrossim, a prescrição quinquenal no caso de relação jurídica em curso entre o trabalhador avulso e o Órgão Gestor de Mão de Obra -- OGMO.
Na espécie, não se noticia que houve descredenciamento do Reclamante perante Órgão Gestor de Mão de Obra -- OGMO, razão pela qual não há início de contagem do prazo bienal.
Emerge, assim, em óbice à admissibilidade do recurso de revista, o preceituado no art. 896, § 7º, da CLT.
Não conheço." (fls. 705)
"A iterativa, notória e atual jurisprudência do TST firmou entendimento no sentido de que a isonomia entre empregados e trabalhadores portuários avulsos (art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal) assegura a estes o direito à percepção de horas extras quando extrapolada a jornada regular.
Ademais, prevalece no âmbito desta Corte a tese de que o direito às horas extras não pode ser suprimido por norma coletiva, nem que a configuração da jornada extraordinária seja limitada às situações em que o serviço seja prestado ao mesmo operador portuário. Por outro lado, no tocante ao direito ao intervalo interjornadas, o art. 8º da Lei nº 9.719/98 dispõe que "na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho." (grifo nosso).
Ressalva, portanto, o referido dispositivo a hipótese de as categorias profissionais e econômicas, mediante a celebração de norma coletiva, preverem "situações excepcionais" que ensejariam a não observância do intervalo interjornadas mínimo de 11 (onze) horas.
Examinado o conjunto fático-probatório, consignou o Eg. Regional que não há evidências do implemento de situações excepcionais a justificar a supressão do referido intervalo, conclusão que não comporta alteração na atual fase em que se encontra o processo (Súmula nº 126 do TST).
Ressalte-se, ainda, que prevalece no âmbito do TST o entendimento de que o trabalhador portuário avulso faz jus ao intervalo interjornadas, cabendo ao OGMO prezar por seu cumprimento ao decidir as escalas.
Robustecem tal entendimento, igualmente, os seguintes precedentes de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho: RR-178300-94.2007.5.09.0411, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 8/4/2016; RR-164500-96.2007.5.09.0411, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 29/4/2016; ED-RR-74900-31.2009.5.04.0121, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 14/2/2014; RR-403500-88.2008.5.09.0022, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 2/9/2016; ARR-255600-67.2009.5.09.0022, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 31/5/2013; RR-2007-41.2013.5.09.0322, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 27/11/2015.
Emerge, assim, em óbice à admissibilidade do recurso de revista, o preceituado no art. 896, § 7º, da CLT." (fls. 719)
Como visto, a Turma decidiu que incide a prescrição quinquenal sobre as pretensões formuladas por trabalhador avulso na presente reclamação trabalhista nos termos previstos no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
De plano, relembre-se que após o advento da Lei nº 11.496/2007, que promoveu alteração no art. 894, II, da CLT, não são mais cabíveis os embargos por alegação de violação de dispositivo de preceito de lei ou da Constituição Federal. Afasta-se, pois, a alegação de violação de dispositivo da Constituição Federal e de lei.
A Subseção de Dissídios Individuais I do TST decidiu que, após o cancelamento da OJ 384 da SbDI-1 do TST e decisão do Tribunal Pleno a propósito da permanência do registro perante o OGMO mesmo diante da aposentadoria espontânea, definiu-se no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho que, à luz do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, incide a prescrição bienal apenas quando do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO. De outro lado, enquanto perdura a relação havida entre o OGMO e o trabalhador avulso, incide a prescrição quinquenal.
Eis os recentes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. OGMO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. MARCO INICIAL. EXTINÇÃO DO REGISTRO NO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 894, § 2º, DA CLT. Não merecem processamento os embargos, interpostos na vigência da Lei 13.015/14, quando não preenchidos os pressupostos de admissibilidade do art. 894, II, da CLT. Agravo regimental conhecido e não provido. Processo: AgR-E-ED-RR - 1336-79.2012.5.09.0022 Data de Julgamento: 14/09/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017.
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO
AVULSO. PRESCRIÇÃOBIENAL. MARCO INICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. INCIDÊNCIA. A controvérsia acerca do marco inicial para a contagem do prazo prescricional bienal para o trabalhador portuário avulsopostular em juízo está pacificada no TST no sentido de que o termo inicial consiste na data do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador perante o órgão gestor da mão de obra. Resta, portanto, superado o entendimento anterior, consubstanciado na cancelada O.J. nº 384 da SBDI-1 do TST, pois não há relação de emprego entre o tomador de serviço e o trabalhador avulso, o qual permanece vinculado de forma direta, sucessiva e contínua ao órgão gestor de mão de obra, a quem incumbe, além de intermediar a prestação de serviço entre trabalhadores e os sucessivos tomadores, repassar os valores pagos pelos beneficiários do serviço. Nesse quadro, como o acórdão da Turma está em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST, o recurso de embargos não alcança conhecimento por divergência jurisprudencial, impondo-se o óbice do § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo regimental conhecido e desprovido. Processo: AgR-E-ED-RR - 1433-79.2012.5.09.0022 Data de Julgamento: 10/08/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017.
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS. ATUAL, ITERATIVA E NOTÓRIA JURISPRUDÊNCIA DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TERMO INICIAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1. Em sessão realizada em 4/8/2016, a SbDI-1 do TST decidiu, por maioria, que a prescrição bienal total a incidir sobre o direito de ação do trabalhador portuário avulso, à luz do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, flui a partir da data de seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra. Decisão proferida com fundamento no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 385 (Res. nº 186/2012) e no expresso teor do art. 37, § 4º, da Lei nº 12.815/2013 (Lei dos Portos).
2. Superação da tese jurídica segundo a qual o prazo prescricional bienal contar-se-á a partir da cessação da relação de trabalho com cada operador portuário tomador de serviços. Consagração do entendimento de que não há relação de emprego típica entre o trabalhador avulso e os tomadores de serviço. Ressalva de entendimento pessoal em contrário.
3. A admissibilidade de embargos interpostos pelo Reclamado, em semelhante circunstância, por divergência jurisprudencial, encontra óbice nas disposições do art. 894, § 2º, da CLT.
4. Agravo regimental do Reclamado a que se nega provimento. Processo: AgR-E-RR - 1375-49.2012.5.09.0322 Data de Julgamento: 03/08/2017, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017.
TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXISTÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ACERCA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. RECURSO DE REVISTA DESPROVIDO. A divergência jurisprudencial apta ao conhecimento dos Embargos deve ser atual, não sendo possível o seu conhecimento quando os arestos colacionados restam superados pelo entendimento pacificado por notória jurisprudência da c. SDI, nos termos do art. 894, §2º, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E-ED-RR - 1067-09.2011.5.04.0121 Data de Julgamento: 22/06/2017, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017.
O acórdão embargado, portanto, revela consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos do art. 894, § 2º, da CLT.
No tocante ao segundo tópico, decidiu a Turma que o art. 8º da Lei nº 9.719/98 assegura o direito ao intervalo interjornadas consecutivo de onze horas, ressalvadas situações excepcionais comprovadas, o que não é o caso.
O aresto paradigma não revela divergência jurisprudencial. Com efeito, dele não se extrai a premissa norteadora do acórdão embargado de que não demonstrada a observância da norma coletiva no tocante à existência de situações excepcionais para a supressão do intervalo interjornadas. Incide o óbice da Súmula 296, I, do TST.
Nada a reparar, portanto, na decisão agravada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Brasília, 08 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Márcio Eurico Vitral Amaro
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-AgR-E-RR-441-50.2015.5.12.0016
Firmado por assinatura digital em 09/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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