RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE:
Trata-se de agravo regimental interposto por PICININI & BELLAS Ltda. – ME desafiando a decisão de fls. 792-798 (e-STJ) a qual negou provimento ao agravo em recurso especial.
O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi assim ementado (e-STJ, fl. 669):
APELAÇÃO CÍVEL – Interposição contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na ação indenizatória. Contrato de concessão de licenças de uso e de prestação de serviços de treinamento, implantação e manutenção de software. Empresa autora contratante que, em suma, sustenta a ocorrência de contrato não cumprido pela empresa contratada, sob o argumento de que não conseguiu implantar o sistema, o qual não “rodava” a contento, entre outros problemas. Medida cautelar antecipatória de provas cuja prova pericial homologada dá conta das falhas sistêmicas e da inadequação do produto e serviços prestados pela empresa ré. Existência de prova robusta e convincente. Valores despendidos pela empresa autora que, para além de demonstrados nos autos restaram incontroversos, quando menos por ausência de impugnação específica. Devolução do valor total despendido pela autora que se apresenta de rigor. Sentença mantida.
Apelação não provida.
Nas razões recursais, a parte agravante sustenta, em suma, que não pretende rever o conjunto probatório disposto nos autos, sendo inaplicável a Súmula n. 7⁄STJ, ao caso. Alega, em síntese, a ausência de vulnerabilidade da empresa autora, afirmando que é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor no caso. Aponta negativa de contrariedade ao art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, na hipótese.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE(RELATOR):
O inconformismo não merece prosperar.
Verifica-se que o Colegiado estadual deixou assentado que estava caracterizada a relação de consumo entre as partes, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, com base nos seguintes argumentos (e-STJ, fls. 671-673):
De pronto, observa-se a aplicabilidade Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela. Embora a empresa autora tenha relatado na inicial que a contratação se deu para informatizar ambiente de rede todos os procedimentos internos e para lançamentos de operações de seus clientes, sob este ponto de vista, poderia em tese ser considerada como não consumidora final, utilizando os produtos e serviços como incremento da atividade, é certo que essa interpretação vem sendo mitigada.
Com efeito, em casos semelhantes, este Relator utilizou-se do critério de destinação final para definir, conforme a situação, a viabilidade de se resolver ou não as questões à luz do Código de Defesa do Consumidor.
Revejo, porém, o meu posicionamento, para adequá-lo a mais recente orientação do Superior Tribunal de Justiça, que passou a mitigar o critério de destinação final, e dar maior relevo à vulnerabilidade como fator determinante para a caracterização da relação de consumo e consequente aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Vale dizer, o novo posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça vem sendo adotado atualmente na 33ª Câmara, senão vejamos: (...) Registro que a matéria será examinada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Não se veda à pessoa jurídica a posição como consumidora, tanto assim que diz expressamente o artigo 2º, do Código de Defesa do Consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Em votos passados, adotava de modo mais restrito a teoria finalista, para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor quando presente consumo de bem não retirado definitivamente do mercado, mas, de alguma forma, utilizado como insumo na cadeia de produção. Hoje, alio-me à posição do Superior Tribunal de Justiça, que mitiga o critério de destinação final e analisa a vulnerabilidade como fator determinante para a caracterização do consumidor e consequente aplicação do regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, aplicando a teoria do finalismo aprofundado ou mitigado. E, assim, pois visa a Política Nacional das Relações de Consumo a proteção dos interesses econômicos dos consumidores, a transparência e harmonia das relações de consumo, atendido, dentre os princípios, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor). Nos termos legais, vulnerabilidade é princípio que deve nortear, portanto, toda a interpretação na aplicação das normas do regime jurídico especial previsto pelo Código de Defesa do Consumidor (...) (Apelação com revisão n.º 0003771-30.2010.8.26.0650, Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, j. 22⁄10⁄2012, v.u., com a participação dos Desembargadores Eros Piceli e Luiz Eurico).
No caso, a vulnerabilidade da empresa autora é técnica, porquanto não afeta ao produto e serviços em questão, tanto que objeto de contrato junto à empresa ré.
No caso dos autos, o Tribunal local entendeu que, em casos específicos, a teoria finalista poderá ser mitigada. Para tanto, entre outros requisitos, é preciso reconhecer a condição de vulnerabilidade da pessoa física ou jurídica em relação ao fornecedor de produtos ou serviços, mesmo que não seja destinatária final do produto.
No mais, nota-se, quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica entre as partes, que essa Corte Superior admite a incidência desse Diploma, ainda que se trate de pessoa jurídica a dita consumidora, desde que se sirva dos bens ou serviços prestados pelo fornecedor como destinatária final, e não como intermediária, ou que fique demonstrada sua vulnerabilidade em face do contratado, o que foi configurado na hipótese dos autos.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO CDC. DESTINATÁRIO FINAL. SÚMULA N. 83 E 7⁄STJ. QUEBRA DA REGRA DE GARANTIA. LUCROS CESSANTES. OCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO. SÚMULA N.
7⁄STJ 1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.
2. É possível a aplicação das normas de proteção ao consumidor à pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo destinatária final do produto ou serviço, tenha reconhecida sua situação de vulnerabilidade.
3. A condição de vulnerabilidade firmada a partir dos elementos de convicção constantes dos autos não pode ser revista em sede de recurso especial por demandar a necessária incursão ao acervo fático-probatório dos autos.
4. Inviável rever o entendimento firmado pela instância de origem se sua análise reclamar a revisão do conjunto instrutório dos autos.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 694.717⁄RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2015, DJe 30⁄11⁄2015);
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO E NOVAÇÃO DE DÍVIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. SÚMULA 7⁄STJ. DANO MORAL. RAZOABILIDADE.
1.- Tendo o Tribunal de origem fundamentado o posicionamento adotado com elementos suficientes à resolução da lide, não há que se falar em ofensa ao artigo 535, do CPC.
2.- A jurisprudência desta Corte tem mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Precedentes.
3.- A convicção a que chegou o Acórdão acerca do dano e do aval decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do Especial os enunciados 5 e 7 da Súmula desta Corte Superior.
4.- A intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo.
5.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que foi fixado o valor de indenização em R$ R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), devido pelo ora Agravante ao autor, a título de danos morais decorrentes de inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito.
6.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1413889⁄SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27⁄03⁄2014, DJe 02⁄05⁄2014).
Por oportuno, inviável rever o entendimento do Tribunal de origem, que reconheceu, diante das peculiaridades do caso, a presença dos requisitos ensejadores da vulnerabilidade da parte recorrida, porquanto a sua análise demandaria a incursão ao acervo fático-probatório dos autos, o que é incabível em recurso especial ante o óbice da Súmula n. 7⁄STJ.
A propósito, guardadas as devidas proporções de cada caso, veja-se o seguinte precedente que aplicou o mesmo enunciado sumular acima referido:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAMINHONEIRO. DESTINATÁRIO FINAL. VULNERABILIDADE. CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. É relação de consumo a estabelecida entre o caminhoneiro que reclama de defeito de fabricação do caminhão adquirido e a empresa vendedora do veículo, quando reconhecida a vulnerabilidade do autor perante a ré. Precedentes.
2. Reconhecida a vulnerabilidade do consumidor e a dificuldade de acesso à Justiça, é nula a cláusula de eleição de foro. Precedentes.
3. A condição de vulnerabilidade do recorrido firmada a partir dos elementos de convicção constantes dos autos não pode ser revista em sede de recurso especial, em face do que dispõe a Súmula 7⁄STJ. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 426.563⁄PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 12⁄6⁄2014).
Ademais, o Tribunal paulista, ao negar provimento ao recurso de apelação da parte ora agravante, concluiu que (e-STJ, fls. 673-682):
Todavia, independentemente da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é certo que a autora colacionou aos autos documentos que corroboram com as alegações contidas na exordial, a teor do disposto no artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil.
Além disso, a pretensão da empresa autora encontra respaldo nas cláusulas gerais dos contratos como o da função social e da boa-fé objetiva a impor a vinculação do contrato à proposta.
Isso porque, a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, nos termos do artigo 421, do Código Civil. Mais: os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como, em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé, nos termos do artigo 422, do Código Civil.
Pois bem.
A sentença, devidamente motivada bem como fundamentada, com ampla e pormenorizada análise de tudo quanto constante nos autos, deu correto deslinde à controvérsia e comporta manutenção por seus próprios e jurídicos fundamentos.
(...).
Com efeito, restou incontroverso nos autos, quando menos por ausência de impugnação específica, nos termos do artigo 334, II e III, do Código de Processo Civil, conjugado com o artigo 302 do mesmo diploma processual, que as partes entabularam contrato de concessão de licenças de uso e de prestação de serviços de treinamento, implantação e manutenção de software e que para tal desiderato a empresa autora pagou à empresa ré o valor de R$ 12.262,90, mais R$ 256.789,38.
De fato, na resposta⁄contestação, a empresa ré Picinini e Bellas Ltda. ME não negou a contratação, tampouco os pagamentos alegados pela empresa autora, inclusive, mas não só, os indicados na exordial nos itens 23.I e 23.II da petição inicial (fls. 11), em que pese sustentar que a prestação de serviço estava sendo executada com base em aditivo.
Ocorre que, o Laudo Pericial judicial (fls. 180⁄242), incluídos os anexos, com respostas e esclarecimentos aos quesitos formulados, elaborado por perito, técnico de informática pela Universidade de São Paulo - USP, sob n.º 3647737, instruído com ilustrações, descrições minudentes, que se colocou como usuário para melhor aferição, efetuou simulações de uso, foi acompanhado por funcionários ou assistentes técnicos das partes, apresentou-se totalmente isento, sem que as partes tenham suscitado, no momento oportuno e pela via adequada qualquer motivo de impedimento ou suspeição do expert, nos termos dos artigos 138, III e 423, do Código de Processo Civil, aliás, consoante informação do experto as partes concordaram com a não necessidade de mais perícias (fls. 225, parte final) dá conta das falhas sistêmicas e da inadequação do produto e serviços prestados pela empresa ré.
Realmente, diversas passagens da análise pericial dão guarida a versão da empresa autora quanto ao fato de que a empresa ré não conseguiu implantar o sistema tal qual deveria, em todos os seus termos, o qual não “rodava” a contento, afigurando-se o sistema como “não confiável” entre outros problemas.
(...).
A obrigação não foi cumprida no prazo avençado, o que deu ensejo à denúncia por descumprimento contratual, conforme notificação extrajudicial recebida pela empresa ré (fls. 86⁄87), que assim reconheceu tal recepção em sua contestação (fls. 452).
Nada altera o documento onde consta novo prazo para conclusão até a data de 23⁄07⁄2007(fls. 464). Tal documento foi direcionado à empresa Omega Automação e Consultoria Ltda. e não à empresa ré, ainda que contenha a assinatura da contadora desta. A relação restringiu-se entre empresa ré e a terceira empresa. Não fosse por isso, também em tal data não foi atingido os fins da obrigação, eis que a pericial foi realizada ulteriormente e ainda assim constatou não cumprida a obrigação após o prazo supramencionado.
As ventiladas customizações, não têm o condão de modificar o quanto sentenciado, tanto mais porquanto fazem parte do contrato, ainda que por intermédio de revendedora indicada pela empresa ré.
Além disso, a customização visava à otimização do sistema, ainda que diante das especificidades da empresa autora, o que não se verificou, e não para isentar a empresa ré pela sua parte da obrigação.
Contextualizando, por um lado, que a empresa ré afirmou verdadeira confissão que Realizada a aquisição dos equipamentos necessários pela autora, e tendo estes sido disponibilizados em 10 de janeiro de 2006, deu-se início ao serviço contratado (fls. 450, penúltimo parágrafo) e que após a instalação do programa e treinamento dos funcionários da autora (fls. 451, último parágrafo) e, por outro lado, que a perícia dá conta de que o serviço não foi realizado de forma completa e a contento ao inferir, em suma, que ainda faltam muitos aspectos a serem desenvolvidos para que o sistema atenda de maneira satisfatória o índice de 100% do que se propõe (fls. 227, resposta ao quesito 2), a conclusão é uma só, ou seja, que efetivamente a obrigação não foi cumprida no prazo, como dito.
Com isso, a condenação à devolução do valor total despendido pela autora se apresenta de rigor, consistente no valor de R$ 12.262,90, pago a título de aquisição do programa em 12⁄12⁄2005 (fls. 83⁄84), mais o valor de R$ 256.789,38, despendido com a implantação, o qual demonstrado pelos comprovantes juntados aos autos (fls. 263⁄432). A respeito destas despesas (valor maior), eventual valor que superar o decorrente do somatório que totalizou R$ 256.789,38 não será considerando, na medida em que a empresa autora formulou pedido certo e determinado (fls. 11, item 23, II) e, também, não ficará abaixo, pois restou incontroverso, por ausência de impugnação específica.
Acrescenta-se à condenação ao reembolso do valor de R$ 1.288,81, referentes as despesas com a propositura da medida cautelar, ou seja, custas (fls. 434) e honorários do perito judicial (fls. 436), diante do princípio da causalidade.
Dessa maneira, depreende-se que a Corte de origem julgou com base no substrato fático-probatório dos autos, não podendo a questão ser revista em âmbito de recurso especial, diante do que dispõe o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
Com relação ao dissídio jurisprudencial apresentado nos autos, quando a parte agravante traz à colação julgados pretendendo a comprovação da mencionada divergência interpretativa, constata-se que, no caso, o Colegiado local julgou a questão com base no conjunto fático-probatório dos autos. Assim, impossível se torna o confronto entre o paradigma e o acórdão recorrido, uma vez que a comprovação da alegada divergência interpretativa reclama consideração sobre a situação fática própria de cada julgamento, o que não é possível de ser feito nesta via excepcional, por força do enunciado n. 7⁄STJ.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto
