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A C Ó R D Ã O
(5ª Turma)
GMBM/vmv
AGRAVOS DA UNIÃO (PGU) E DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. (MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA) Agravos aos quais se dá provimento para examinar os agravos de instrumento em recursos de revista. Agravos providos. AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DA UNIÃO (PGU) E DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. (MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA)Em razão de provável ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento aos agravos de instrumento para determinar o prosseguimento dos recursos de revista. Agravos de instrumento providos. RECURSOS DE REVISTA DA UNIÃO (PGU) E DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. (MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA) O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT, ao imputar ao tomador de serviços o encargo processual de comprovar a ausência de conduta culposa, acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recursos de revista conhecidos e providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1911-07.2011.5.02.0026, em que é Recorrente e Recorridos UNIÃO (PGU) e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e Recorridos VALTER CARDOSO DE ALMEIDA e ESSENCIAL SISTEMA DE SEGURANÇA EIRELI.
Agravos interpostos contra a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator Caputo Bastos que negou seguimento a agravos de instrumento dos reclamados, com fulcro no art. 932, III e IV, "a", do CPC/2015.
Nas minutas de agravo, a UNIÃO (PGU) e o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO argumentam com a viabilidade de seus agravos de instrumento e consequente processamento dos recursos de revista.
É o relatório.
V O T O
AGRAVOS DA UNIÃO (PGU) E DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
1 - CONHECIMENTO
PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRAMINUTA
O reclamante, em contraminuta, informa que pactuou nos autos desta reclamação trabalhista, acordo com a primeira reclamada perante o Juízo de origem.
Na cópia do mencionado acordo juntada aos autos (doc. seq. 13) não há homologação judicial e assinatura das partes, em consequência, não possui eficácia e validade jurídica.
Rejeito a preliminar.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos agravos.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA (MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA)
O Ministro Relator Caputo Bastos negou seguimento aos agravos de instrumento da UNIÃO e do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, adotando como razões de decidir os fundamentos lançados pelo TRT da 2ª Região quando do juízo prévio de admissibilidade do recurso de revista.
Aquele Tribunal, por sua vez, denegou seguimento ao recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", com fulcro no art. 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula nº 333 do TST, por entender que o acórdão regional encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do TST, consubstanciada, in casu, na Súmula nº 331 desta Corte.
Na minuta de agravo, as partes agravantes requerem reforma do referido, argumentando a UNIÃO com o prosseguimento do seu recurso por violação aos arts. 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, e o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO por violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Insurgem-se contra a condenação de responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante.
A UNIÃO (PGU) sustenta, em síntese, que a sua condenação se deu com base no simples inadimplemento da prestadora de serviços, aduzindo que o Tribunal Regional reconheceu a ocorrência de fiscalização por parte da União, mas que esta não teria sido eficaz.
Prossegue salientando que, ainda que se considerasse que não restou comprovada a fiscalização da União, haveria que ser refutado o entendimento de que caberia à União o ônus da prova da fiscalização do contrato.
O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO defende a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 e afirma que a v. decisão, tal como proferida, atenta contra a decisão vinculante proferida pelo STF na ADC 16, bem como no recente julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral.
Pois bem.
Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, dou provimento aos agravos para melhor examinar os agravos de instrumento em recurso de revista.
AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DA UNIÃO (PGU) E DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos recursais, conheço dos agravos de instrumento.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA (MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA)
A douta autoridade local denegou seguimento aos recursos de revista sob os seguintes fundamentos:
"RECURSO DE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
[...] PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
- violação do(a) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º.
- divergência jurisprudencial.
A recorrente sustenta que, afastada a hipótese de culpa in vigilando, a Administração Pública não pode responder pelos débitos trabalhistas da prestadora de serviços.
Consta do v. acórdão:
[...]
De início, cumpre salientar que a alegação de afronta ao artigo 5º, caput e II, da Constituição Federal, não viabiliza o trânsito do apelo extraordinário, pois os princípios constitucionais da isonomia e legalidade têm caráter amplo e, bem por isso, a tese do recorrente não revela a violação de natureza direta e literal a dispositivo constitucional, exigida no artigo 896, "c", da CLT.
No mais, verifica-se que a tese adotada pelo v. acórdão está em plena consonância com a Súmula n° 331, V, do C. Tribunal Superior do Trabalho - e não em contrariedade a referido verbete -, em sua nova redação, na medida em que, conforme se constata na transcrição supra, in casu, restou expressamente demonstrada a conduta culposa do ente público réu no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93.
Estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, inviável o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST, inclusive com referência ao dissídio jurisprudencial aventado.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
RECURSO DE: UNIÃO
[...] PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 37; artigo 37, inciso XXI; artigo 37, §6º; artigo 97; artigo 102, §2º, da Constituição Federal.
- violação do(a) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Lei nº 9868/1999, artigo 28, §único.
- divergência jurisprudencial.
A recorrente aduz que a existência de culpa in eligendo e in vigilando tinha de ser comprovada pelo autor, o que não aconteceu. Assevera que efetivou a terceirização nos moldes da Lei 8.666/93, que expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública por eventual inadimplência do contrato.
Consta do v. acórdão:
[...]
Por primeiro, saliento que o disposto no artigo 5º, II, da CF, por encerrar preceito genérico do ordenamento jurídico nacional, é insuscetível de sofrer afronta direta e inequívoca, na forma exigida pelo artigo 896, "c", da CLT (Súmula 636, do E. STF).
De outra parte, impertinente a discussão acerca do ônus da prova, pois verifica-se do trecho acima transcrito que a Turma, com respaldo na prova efetivamente produzida, entendeu que a fiscalização do contrato de prestação de serviços não restou comprovada nos autos.
Vale lembrar que o reexame do contexto fático-probatório é absolutamente incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista (Súmula 126, do C. TST).
No mais, verifica-se que a tese adotada pelo v. acórdão está em plena consonância com a Súmula n° 331, V, do C.TST, na medida em que restou expressamente consignada a conduta culposa do ente público réu no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93.
Inviável, por conseguinte, o processamento do recurso de revista, ante os termos do artigo 896, § 7º, da CLT, e da Súmula 333, deste C. TST, restando despicienda a análise dos arestos aventados com vistas a demonstrar o confronto de teses, por ultrapassados.
Destaque-se que a aplicabilidade do novo direcionamento da Súmula 331 nessas hipóteses já conta, inclusive, com respaldo do E. STF, conforme acórdão proferido no Agravo Regimental na Reclamação nº 11.327, Rel. Min. Celso de Melo (o documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3467555).
Não se vislumbra, destarte, ofensa ao artigo 97 e 102, § 2º, da Lei Maior, pois o entendimento consolidado na Súmula 331, do C. TST traduz tão somente a interpretação sistemática dada pelo C. Supremo Tribunal Federal ao referido diploma legal.
De igual modo, incólume o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, porquanto não se trata de reconhecimento responsabilidade civil objetiva estatal, mas sim da mera decretação da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, pelo não cumprimento do dever de fiscalizar o prestador de serviços quanto ao fiel adimplemento das obrigações trabalhistas.
Não autoriza o seguimento do apelo extraordinário a arguição de malferimento ao artigo 37, caput, da Constituição Federal, porque o princípio da legalidade na Administração Pública não exime a empresa pública empregadora de cumprir a legislação trabalhista (artigo 173, § 1º, II, da Lei Maior).
Tem-se por estéril, ainda, a propalada ofensa aos artigos 37, XXI, da Constituição Federal e 28, da Lei 9.868/99, uma vez que o procedimento licitatório promovido pela tomadora de serviços restou inteiramente garantido.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS.
Alegação(ões):
- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: Tribunal Pleno/Órgão Especial, do TST, nº 7.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
- violação do(a) Lei nº 9494/1997, artigo 1º-F.
A recorrente pugna pela aplicação dos juros de mora de 0,5% ao mês, nos termos da Lei 9.494/97.
Eis a tese combatida:
[...]
A Turma decidiu em consonância com a OJ 382, da SBDI-1, do C. TST, o que afasta a admissibilidade do apelo, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST.
Incólume, portanto, o artigo 1º-A, da Lei 9.494/97.
Remanesce intacta a OJ 7, do Pleno, do C. TST, porquanto o verbete invocado não aborda a hipótese de condenação subsidiária do ente público.
Finalmente, incabível a alegação de afronta ao art. 5º, II, da Constituição Federal, porque, como salientado alhures, referido dispositivo trata de princípio genérico, cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta (Súmula 636 do STF).
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista."
As partes agravantes requerem a reforma do referido, argumentando a UNIÃO com o prosseguimento do seu recurso por violação aos arts. 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, bem como por divergência jurisprudencial e o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO por violação aos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 5º, XLV, e 97 da Constituição Federal, além de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e às Súmulas 331 e 363 desta Corte.
Insurgem-se contra a condenação de responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante.
A UNIÃO sustenta, em síntese, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública só pode ocorrer quando constatada a culpa da entidade estatal e, no caso dos autos, inexiste qualquer demonstração de culpa in eligendo ou in vigilando do ente público a ensejar sua responsabilização.
Prossegue salientando a ilegalidade da condenação da União, ainda que de forma subsidiária, sobretudo porque calcada em hipotética culpa in vigilando abstrata, em flagrante vulneração ao sistema de distribuição dos ônus da prova.
O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO alega, em suma, que a v. decisão foi proferida a despeito do que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 que impede a responsabilização do Poder Público por encargos trabalhistas inadimplidos pelas empresas contratadas.
Defende a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 e afirma que a v. decisão, tal como proferida, atenta contra a decisão vinculante proferida pelo STF na ADC 16.
Destaco, de início, que as partes indicaram, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.
Pois bem.
O e. TRT consignou, quanto ao tema (destaques acrescidos):
"2- RECURSO DO RECLAMANTE
Em discussão responsabilidade subsidiária de INSTITUTO DE PESQUISAS TECNOLÓGICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPT e UNIÃO, e consoante r. Decisão de origem.
[...]
Pois bem e segundo o autuado, constato que, mediante ESSENCIAL SISTEMA DE SEGURANÇA EIRELI (prestadora de serviços), confessa sobre fatos (fls. 346), e no curso da contratação havida, o recorrente-reclamante, vigilante, ativou para os recorridos INSTITUTO DE PESQUISAS TECNOLÓGICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPT e UNIÃO (tomadores dos serviços), conforme expressa admissão, por exemplo "...reclamante... prestou serviços nas dependências desta Delegacia da Receita Federal do Brasil em Osasco, na qualidade de vigilante, contratado pela ESSENCIAL SISTEMA DE SEGURANÇA LTDA... " (documento anexo à contestação da UNIÃO - fls. 195), também "... reclamante era empregado da primeira reclamada, que, por sua vez, celebrou contrato com esta reclamada para prestação de serviços' de vigilância e segurança..." (contestação do INSTITUTO DE PESQUISAS TECNOLÓGICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPT - fls. 246).
Neste sentido, afora o aproveitamento da força física de trabalho, culmina necessária a garantia de satisfação do crédito trabalhista, de patente índole alimentar.
Aliás, indispensável in casu a adoção da Súmula 331, IV e V, do C. Tribunal Superior do Trabalho. É que, refletindo entendimento jurisprudencial majoritário daquela Colenda Corte, referida Súmula regula as relações entre prestadores e tomadores de serviço, resguardando direitos (do recorrente-reclamante) na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas (por parte da recorrida-reclamada-empregadora), entre outras postuladas, por exemplo e durante o relacionamento empregatício "...diferenças de horas extras... vale transporte... vale refeição... participação nos lucros e resultados..." (r. Sentença, fls. 368-v°). Assim, e conforme o processado, entendo evidenciada a culpa in vigilando dos referidos recorridos-tomadores, inclusive resultante do descumprimento de disposições elencadas nos respectivos contratos de prestação de serviços, por exemplo "... CLÁUSULA SEGUNDA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA (...)2.2.1... preposto(s) da CONTRATADA deverá(ão) apresentar à fiscalização do IPT, mensalmente, um relatório da jornada 4e trabalho cumprida por cada empregado, bem como de eventuais, irregularidades que tenham ocorrido no período (...) 2.21 -Fornecer, obrigatoriamente, convênio médico para assistência médica e hospitalar, vale-refeição e cesta básica aos seus empregados envolvidos na prestação dos serviços (..) CLÁUSULA TERCEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DO IPT (..)'3.5 - Exercer a fiscalização dos serviços por profissionais especialmente designados (...) O . IPT poderá, a qualquer tempo, solicitar a documentação referente aos profissionais alocados para prestação dós serviços ora contratados, que os vinculem à CONTRATADA, bem como a comprovação de sua regularidade e legalidade, inclusive quanto aos aspectos fiscais e previdenciários... " (docurnento 35, do 1° volume da 2" reclamada); também " . CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA (..) Apresentar... Cópia do, contrato de trabalho, do regulamento interno da empresa... e do acordo ou da convenção coletiva de trabalho, ou ainda, do acórdão normativo proferido pela justiça do trabalho, se for o caso, relativos à categoria profissional a que pertence o trabalhador, para que se possa verificar o cumprimento das respectivas cláusulas... Cartão, ficha ou livro de ponto assinado pelo empregado, em que constem as horas trabalhadas, normais e extraordinárias (..) CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE (.'.) 12.2 Acompanhar, conferir e fiscalizar a execução dos serviços objeto do contrato, através de FISCAL.DO CONTRATO especialmente designado pelo Delegado da DRF/OSA (...) Analisar e atestar os documentos apresentados pela CONTRATADA, quando da cobrança pelos serviços prestados. Caso haja incorreção nos documentos recebidos, ôs mesmos serão devolvidos à CONTRATADA para as devidas correções... " (volume de documentos da 3^* reclamada), além dos artigos 55-XIII, 58-IIL, 67 caput e § 1°, e 71 daLei 8.666/93, valendo ressaltar a adotada jurisprudência:
[...]
Ademais, embora o expressado "...esta reclamada... cumpriu com o seu dever de fiscalizar a empresa contratada durante TODA a execução do contrato, como se demonstra na análise das provas trazidas aos autos..." (contestação do INSTITUTO DE PESQUISAS TECNOLÓGICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPT, fls. 247), ainda "...existe documentação, ora apresentada, indicando a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviço..." (contestação da UNIÃO, fls. 188 e verso), de notar que mencionados documentos, por si só, desservem como prova de alegada fiscalização, especialmente considerando as verbas reclamadas e - deferidas na r. Sentença ("...diferenças de horas extras... vale transporte... vale refeição... participação nos lucros e resultados...", fls. 368-v°). Então, repriso, olvidadas as cláusulas contratuais transcritas, assim como regramentos pertinentes (Lei 8.666/93, 55-XIII, 58-III, 67-- caput, § 1°, 71).
Diante do exposto, e data venia do respeitável direcionamento a quo, os recorridos INSTITUTO DE PESQUISAS TECNOLÓGICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPT e UNIÃO culminam mantidos no polo passivo da ação, em face de respectiva responsabilidade subsidiária.
3 - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE SÃO PAULO)
3-1 responsabilidade subsidiária
[...]
Pois bem e conforme o processado, especialmente controles de ponto indicando "cliente SUBPREFEITURA PINHEIROS" (documentos 74/87 do volume anexo da P reclamada), constato que, mediante ESSENCIAL SISTEMA DE SEGURANÇA EIRELI (prestadora de serviços), confessa sobre fatos (fls. 346), e no curso da contratação havida, o recorrido-reclamante, vigilante, ativou para o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (tomadora dos serviços).
Destarte, afora o definido no item 2 da presente fundamentação de voto acerca dos requisitos da responsabilidade subsidiária, também in casu evidenciada a culpa in vigilando da recorrente-tomadora de serviços, inclusive resultante do descumprimento de disposições elencadas nos artigos 55-XIII, 58-111, 67 caput e § 1°, e 71 da Lei 8.666/93, porquanto inexistente prova robusta propícia (fática/documental), assim de efetiva fiscalização.
Aliás, imprópria a intenção sobre responsabilidade exclusiva da empregadora, porquanto, na contratação de serviços, repriso, resta excluído somente o vínculo de emprego, e não a responsabilidade pela quitação das obrigações provenientes de inadimplemento da devedora principal (recorrida-reclamada-empregadora). À hipótese a adotada Súmula 331, VI, do Colendo Superior Tribunal do Trabalho.
Neste sentido, insuficientes os demais comentários ora devolvidos, porque devedora secundária a recorrente e assim também responsável pelo cumprimento de obrigação inadimplida.
Diante do exposto, a despeito dos demais comentários devolvidos, especialmente sobre Ação Direta de Constitucionalidade 16, licitação, culpas in eligendo e in vigilando, responsabilidade objetiva, nexo causai e citados regramentos (CF, 5º, XLV; Lei 8.666/9371, § 1°; Súmula 363 do C. TST), entendo que inexistente evidência eficaz ensejadora de liberação da obrigação sub judice.
Sobre "... de rigor a efetivação dos descontos no eventual crédito da parte reclamante a título de retenção do Imposto de Renda da Pessoa Física e das contribuições previdenciárias... " (fls. 394 e considerando a r. Decisão "... Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula 368 do TST e OJ 363 da SDI-I do TST..." (fls. 369), entendo que inexistente evidência eficaz . de provimento desfavorável."
O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas.
Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.
O TST, ato contínuo, incluiu o item V à Súmula 331, dando-lhe redação na linha do entendimento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
A matéria, objeto de inúmeros recursos extraordinários, obteve o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, tendo o STF, em 26/04/2017, julgado o mérito do RE 760931/DF. Isso para fixar a seguinte Tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
A propósito, cumpre esclarecer que na sistemática da repercussão geral, somente a Tese votada pelos Ministros do STF no processo erigido à condição de leading case produz efeitos vinculantes, efeitos, aliás, restritos à admissibilidade de recurso extraordinário. As ponderações contidas nos debates figuram apenas como fundamentação obiter dicta, que, por não se submeterem a votação, revelam opinião isolada de cada Ministro do STF sobre questões jurídicas anexas à Tese principal.
Diz-se isso porque a definição sobre de quem é o ônus da prova nas lides que envolvem o tema "responsabilidade subsidiária do ente público", é questão anexa que não integra a Tese decida pela Suprema Corte no RE 760931/DF, embora assuma elevada importância no exame dos recursos que chegam ao TST.
Nesse passo, a indagação que se coloca é: sendo certo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, de quem é o ônus da prova sobre o cumprimento do dever de fiscalização?
Efetivamente, do exame da decisão proferida no RE 760931/DF não é possível extrair posição conclusiva sobre a compreensão do STF. O que há são manifestações isoladas dos Ministros da Suprema Corte deduzidas ao longo dos debates, que embora produzam efeito persuasivo nas decisões do TST, não espelham consenso.
A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.
Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.
Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.
Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.
Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.
O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).
Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.
Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.
Nesse sentido, traga-se à baila o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:
"[...] Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.
Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, "presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423).
Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa." (destaquei)
Nessa linha também são os seguintes julgados do TST:
[...] II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no RE-760931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 21105-85.2014.5.04.0008, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/11/2017 - destaquei)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. [...] IX - Evidenciado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária da recorrente decorrera da ausência de prova de que procedera regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. X - Isso considerando ser da reclamante e não da reclamada o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XI - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe o conhecimento e provimento do apelo extraordinário para excluir a condenação a título de responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente. XII - Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 190-80.2016.5.13.0012, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 04/08/2017 - destaquei)
Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral.
No presente caso, consta no acórdão regional que a responsabilização subsidiária das agravantes deriva da ausência de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Ocorre que sendo do trabalhador o ônus de demonstrar a inexistência de fiscalização, fácil notar o desacerto do TRT em transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando.
Do exposto, constatada potencial violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 dou provimento aos agravos de instrumento para, convertendo-os em recursos de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento dos recursos de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte.
RECURSOS DE REVISTA DA UNIÃO (PGU) E DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
I - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos dos recursos de revista.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA (MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA)
Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento dos agravos de instrumento, restou evidenciada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Logo, conheço dos recursos de revista.
II - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA (MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA)
Conhecido o recurso, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída às partes recorrentes. Prejudicado o exame do recurso de revista da UNIÃO, quanto aos demais temas.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) rejeitar a preliminar de não conhecimento dos agravos, suscitada em contraminuta; b) conhecer e dar provimento aos agravos para examinar os agravos de instrumento; c) conhecer dos agravos de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento para, convertendo-os em recursos de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento dos recursos de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; d) conhecer dos recursos de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA" por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhes provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída às partes recorrentes. Prejudicado o exame do recurso de revista da UNIÃO, quanto aos demais temas.
Brasília, 21 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-1911-07.2011.5.02.0026
Firmado por assinatura digital em 23/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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