AGRAVOS DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM.

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMHCS/dprv/oef

AGRAVOS DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. OPERADOR DE TELEMARKETING. OFERTA DE CARTÃO DE CRÉDITO E SEGURO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. LEI Nº 13.429/2017. IRRETROATIVIDADE. 1.A teor do acórdão regional, o reclamante desempenhava a função de operador de telemarketing, realizando serviços de oferta de cartões de crédito. 2. À luz da jurisprudência desta Corte, as atribuições relacionadas à oferta, via telefone, de produtos da instituição bancária, estão inseridos na sua atividade-fim, tratando-se, pois, de terceirização ilícita, nos moldes do item I da Súmula 331 do TST. Precedentes. 3. Óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT. 4. A Lei nº 13.429/2017 não se aplica aos fatos anteriores à sua vigência. Julgados neste sentido.

Agravos conhecidos e não providos.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-1987-18.2016.5.13.0004, em que são Agravantes e Agravados CONTAX-MOBITEL S.A. e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e é Agravado JULIANA DA SILVA DOMINGOS.

                     Contra o despacho pelo qual foi negado seguimento aos seus agravos de instrumento, os reclamados interpõem agravos.

                     Dispensado Parecer do Ministério Público do Trabalho.

                     Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço dos agravos e passo ao exame do mérito.

                     Contra o despacho pelo qual foi negado seguimento ao seu agravo de instrumento, as reclamadas interpõem agravo.

                     A decisão ora agravada adotou os seguintes fundamentos:

    Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão proferida no âmbito do TRT que denegou seguimento ao recurso de revista.

    Entendo oportuna a transcrição dos fundamentos apresentados no despacho denegatório de admissibilidade, verbis:

    2 RECURSO DA CONTAX-MOBITEL S/A

    2.1 PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 13.06.2017 - ID. 337b311; recurso apresentado em 21.06.2017 - ID. 08f57f5).

    Regular a representação processual (IDs. 687505e - Págs. 1/2).

    Preparo regular (IDs. d21e15e e 0f14794).

    2.2 PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    2.2.1 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ENQUADRAMENTO BANCÁRIO

    Alegações:

    a) contrariedade à Súmula 331 do TST

    b) violação dos arts. 5º, II, e 7º da CF

    c) violação dos arts. 2º e 3º da CLT; 4º-A, § 2º, 9º, § 3º, e 10 da Lei nº 6.019/1974, e 94 da Lei nº 9.473/1997

    d) divergência jurisprudencial

    O Regional, ao concluir que a trabalhadora atuava na área-fim do banco tomador de serviço, declarou a ilicitude da terceirização, nos moldes da Súmula nº 331 do TST, bem como reconheceu o vínculo da obreira direto com o banco e o seu enquadramento como bancária, assegurando-lhe o pagamento de horas extras e os direitos previstos na norma coletiva da categoria.

    Destarte, a matéria envolve insatisfação com o posicionamento da turma, fato que, por si só, não autoriza o acesso à instância extraordinária. A reanálise dos fatos e provas é defeso por meio de recurso de revista, a teor da Súmula nº 126 do TST.

    Ademais, o entendimento regional, nos moldes explicitados no texto decisório, mostra-se coeso às normas legais e ao atual e notório entendimento do TST, obstaculizando a revisão, conforme preceitua a Súmula nº 333 do TST.

    Especificamente em relação à violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF), descabe, em sede de recurso extraordinário, a violação de caráter reflexo, conforme preceitua a Súmula nº 636 do STF - "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida No mais, em se tratando de procedimento sumaríssimo, aplicável à hipótese o disposto no § 9º do art. 896 do Diploma Consolidado, não se encontrando, dentre as hipóteses permissivas para interposição de recurso de revista, suposta violação a norma infraconstitucional, tampouco divergência jurisprudencial, pelo que resta prejudicada a análise do presente apelo nesse particular.

    2.3 CONCLUSÃO

    Denego seguimento ao recurso de revista.

    "3 RECURSO DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

    3.1 PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 13.06.2017 - ID. 337b311; recurso apresentado em 21.06.2017 - ID. 5cOacbe).

    Regular a representação processual (ID. ba678ff - Págs. 1/10).

    Preparo regular (IDs. 9c7459c e ee9e823).

    3.2 PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    3.2.1 ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIFERENÇA SALARIAIS.

    HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA

    Alegações:

    a) contrariedade á Súmula 331 do TST

    b) violação dos arts. 1°, 5°, II, XIII, XXII e XXXVI, 7°, XXVI, e 170, II, da CF

    c) violação dos arts. 2°, 3°, 224 e 444 da CLT; 82 do CC, e 2°-A e 4°-A, §§ 1° e 2°, da Lei n° 6.019/1974

    d) divergência jurisprudencial

    Os fundamentos já expostos nos itensl.l e 2.2.1 deste despacho desautorizam o processamento do apelo revisional.

    3.2.2 ANOTAÇÃO DA CTPS. MULTA DIÁRIA

    Alegações:

    a) violação do art. 39 da CLT

    b) divergência jurisprudencial

    Em se tratando de procedimento sumaríssimo, aplicável à hipótese o disposto no § 9º do art. 896 do Diploma Consolidado, não se encontrando, dentre as hipóteses permissivas para interposição de recurso de revista, suposta violação a norma infraconstitucional, tampouco divergência jurisprudencial, pelo que resta prejudicada a análise do presente apelo nesse particular.

    3.3 CONCLUSÃO

    Denego seguimento ao recurso de revista."

    Na minuta de agravo de instrumento de fls.1327/1338, a CONTAX alega que "A decisão que indeferiu o processamento do Recurso de Revista da ora Agravante, com a devida vênia, há de ser reformulada, posto que viola diretamente o texto constitucional consubstanciado no Princípio da Reserva Legal." (fl.1332). Neste contexto, argumenta pela nulidade por negativa de prestação jurisdicional do despacho de admissibilidade. Com relação aos argumentos veiculados, assevera que "a decisão da D. Desembargadora levou em consideração apenas a Súmula 331, do TST e o dissenso jurisprudencial arguido nas razões recursais da Agravante, tendo deixado de analisar a questão sob a ótica da afronta aos artigos 2º e 3º da CLT, tese esta expressamente devolvida à análise deste C. Tribunal no Recurso de Revista ao qual se negou seguimento." (fl.1333).

    O Banco Santander, por seu turno, na minuta de agravo de instrumento de fls.1384/1393, pugna pela "suspensão [do feito] em razão de repercussão geral violação aos artigos 543-b do CPC/1973, 1036, caput e 1037, II do CPC/2015 e artigo 5º, II da CF (...)" (fl.1386). Sustenta que "fazendo uma análise detida dos argumentos legais constantes do recurso revista e dos requisitos para seu processamento exigidos pelo artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, outra conclusão não se chega senão a de que o r. despacho denegatório deve ser declarado nulo, por violação aos dispositivos constitucionais a constantes dos incisos LIV e LV (...)" (fl.1389). Indica ainda violação dos artigos 1º, I a V, parágrafo único, 5º, II, XIII, XXII, XXXVI, 170, II, da Constituição da República bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Destaca ainda que colacionou arestos para divergência jurisprudencial.

    Não prosperam as insurgências.

    De início, registro que não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional do despacho denegatório, uma vez que restou apresentado o fundamento para negativa do recurso, qual seja, a consonância da decisão com a Súmula 331 do TST.

    De igual sorte, não há que se falar em ofensa aos artigos 5º, XXXIV, XXXV, LIV, LV, da Constituição da República, uma vez que cabe ao Tribunal de origem o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, nos moldes do art. 896, § 1º, da CLT.

    Tal exame alcança não só a análise dos pressupostos extrínsecos, como também dos pressupostos intrínsecos de conhecimento do recurso de revista.

    Cumpre salientar ainda que o referido exame é precário, a teor da OJ 282/SDI-I/TST. Acaso inconformada com eventual negativa de seguimento, a parte interessada pode remeter a análise dos correspondentes pressupostos para o Tribunal competente para o julgamento do recurso, pela via do agravo de instrumento, como efetuado na espécie.

    Por outro lado, esclareço que o sobrestamento determinado nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 791.932 abrange, tão-somente, as causas nas quais discutidas a licitude da terceirização dos serviços de call center pelas empresas de telefonia, consoante se depreende do pedido formulado pela Contax S.A., pela Associação Brasileira de Telesserviços - ABT e pela Federação Brasileira de Telecomunicações (sobrestamento "dos processos em curso nas instâncias ordinárias, excepcionados os casos ainda em instrução, nos quais se discuta a validade da terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de telecomunicações" - destaquei) e do seguinte excerto da decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki, na qual se concluiu pelo sobrestamento "de todas as causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral": "é essencial ter em conta que a decisão a ser proferida neste processo paradigma não cuida de mero aspecto acessório que poderá refletir de maneira assimétrica sobre diferentes processos de natureza trabalhista. Pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal neste caso repercutirá decisivamente sobre a qualificação jurídica da relação de trabalho estabelecida entre as operadoras de serviços de call center e seus contratados, afetando de modo categórico e linear o destino de inúmeras reclamações ajuizadas por empregados enquadrados nesse ramo de atividades perante a Justiça do Trabalho" (destaquei).

    A respaldar esse entendimento, transcrevo excertos de julgados deste Tribunal:

    "PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO REQUERIDO PELA EMBARGANTE TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

    A embargante peticionou a esta Corte (petição 250240-05/2014), em que requer o sobrestamento do feito, ao argumento de que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki, em embargos de declaração, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 791.932-DF, teria esclarecido que o sobrestamento dos processos de terceirização, em decorrência de possível violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF, determinado naquele feito seria, nas palavras da embargante, 'aplicável a todos os processos em que se discute a tese da violação do art. 94, II, da Lei Geral de Telecomunicações - Lei n. 9.472/97, e não só aos que tratam de call center'.

    Todavia, observa-se da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 791.932-DF, que o sobrestamento ali determinado se referiu apenas aos processos em que se discuta a validade da terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de telecomunicações. Isso porque o pedido formulado pela Contax S.A., então recorrente, pela Associação Brasileira de Telesserviços - ABT e pela Federação Brasileira de Telecomunicações, essas na qualidade de amicus curiae, conforme expressamente consignado na citada decisão, foi o de sobrestamento dos 'processos em curso nas instâncias ordinárias, excepcionados os casos ainda em instrução, nos quais se discuta a validade da terceirização da atividade call center pelas concessionárias de telecomunicações, haja vista o disposto no art. 94, II, a Lei 9.472/97, até o julgamento final do presente recurso extraordinário' (grifou-se). Esse foi o pedido deferido, determinando aquela Corte Suprema 'o sobrestamento de todas as causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso, sem prejuízo do término de sua fase instrutória, bem com das execuções já iniciadas'. Acrescenta-se ter o relator, Ministro Teori Savascki, ressaltado que 'a decisão do Supremo Tribunal Federal neste caso repercutirá decisivamente sobre a qualificação jurídica da relação de trabalho estabelecida entre as operadoras de serviços de call center e seus contratados, afetando de modo categórico e linear o destino de inúmeras reclamações ajuizadas por trabalhadores enquadrados nesse ramo de atividades perante a Justiça do Trabalho'.

    Essa conclusão não foi alterada no julgamento dos embargos de declaração citado pela ora embargante, os quais, interpostos pela parte reclamante dos autos daquela reclamação trabalhista, objetivavam apenas o esclarecimento de questão omissa na determinação do sobrestamento do feito, relativa 'ao enquadramento dos processos que estão em fase de Execução Provisória'. Nesse sentido, o relator, Ministro Teori Zavascki, considerando que 'o pronunciamento anterior não levou em consideração a sua possível incidência sobre os casos que estivessem atravessando fase de execução antecipada, interpretação que pode gerar divergências na sua interpretação', resolveu dar provimento aos embargos de declaração interpostos 'por TATIANE MEIRE DA SILVA, para fins de esclarecer que, nos termos do art. 543-B, § 1º, do CPC e do art. 328 do RISTF, o sobrestamento determinado pela decisão embargada deve abranger todas as causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso (Tema 739 - Possibilidade de recursa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário), sem prejuízo do término da fase instrutória das respectivas ações, bem como das execuções definitivas (decorrentes de sentenças com trânsito em julgado) já iniciadas'.

    Portanto, não é correta a assertiva da embargante de que, no julgamento dos embargos de declaração, teria sido esclarecido que o sobrestamento determinado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 791.932-DF abrangeria outras causas, e não apenas as de call center, em que se discutir a validade da terceirização no âmbito das empresas de telecomunicações" (E-RR - 75900-88.2008.5.03.0037 Data de Julgamento: 11/12/2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014).

    "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS. TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM TELEMAR NORTE LESTE S.A.. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. RECLAMANTE INSTALADOR DE EMPRESA DE TELEFONIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, I, DO TST. DESPACHO DENEGATÓRIO MANTIDO. (...) E o sobrestamento determinado nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 791.932 abrange, tão-somente, as causas nas quais discutidas a licitude da terceirização dos serviços de call center pelas empresas de telefonia, consoante se depreende do pedido formulado pela Contax S.A., pela Associação Brasileira de Telesserviços - ABT e pela Federação Brasileira de Telecomunicações (sobrestamento 'dos processos em curso nas instâncias ordinárias, excepcionados os casos ainda em instrução, nos quais se discuta a validade da terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de telecomunicações') e do seguinte excerto da decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki, na qual se concluiu pelo sobrestamento 'de todas as causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral': 'é essencial ter em conta que a decisão a ser proferida neste processo paradigma não cuida de mero aspecto acessório que poderá refletir de maneira assimétrica sobre diferentes processos de natureza trabalhista. Pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal neste caso repercutirá decisivamente sobre a qualificação jurídica da relação de trabalho estabelecida entre as operadoras de serviços de call center e seus contratados, afetando de modo categórico e linear o destino de inúmeras reclamações ajuizadas por empregados enquadrados nesse ramo de atividades perante a Justiça do Trabalho')" (Ag-E-RR - 19700-09.2008.5.03.0022 Data de Julgamento: 13/11/2014, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014).

    "CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CABISTA. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, I/TST. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA 126/TST). 3. INSTRUMENTOS NORMATIVOS (...) Inicialmente, cumpre registrar, quanto ao pedido de sobrestamento do feito aduzido pela Recorrente OI S.A., que a presente hipótese dos autos não é atingida pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do processo nº ARE-791.932, Rel. Min. Teori Zavascki, DJE de 26/9/2014, em que aquela Corte determinou o sobrestamento de todas as causas que apresentem questão relativa à possibilidade de terceirização da atividade de call center pelas operadoras de telecomunicações. Nesse contexto, inviável acolher a suscitada preliminar" (RR - 1632-27.2012.5.04.0512 Data de Julgamento: 01/06/2016, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2016).

    "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECUNDA RECLAMADA OI S.A. REQUERIMENTO PRELIMINAR DA RECORRENTE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR PRONUNCIAMENTO DO STF EM PROCESSO COM REPERCUSSÃO GERAL. Preliminarmente, a segunda reclamada requer a suspensão do processo para aguardar o pronunciamento do STF nos autos do ARE nº 791.932, no qual foi conferida repercussão geral à matéria em exame. Todavia, observa-se da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 791.932-DF, que o sobrestamento ali determinado se referiu apenas aos processos em que se discuta a validade da terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de telecomunicações" (ARR - 744-70.2014.5.09.0020 Data de Julgamento: 09/12/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015).

    "AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ADMISSIBILIDADE. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE FIM. IRREGULARIDADE. VÍNCULO DE EMPREGO. (...) O sobrestamento determinado nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 791.932 abrange apenas as causas nas quais discutidas a licitude da terceirização dos serviços de call center pelas empresas de telefonia, hipótese diversa dos autos" (Ag-RR - 1560-51.2010.5.09.0001 Data de Julgamento: 21/10/2015, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/10/2015).

    "Inicialmente, a agravante alega a ocorrência de fato novo superveniente, enaltecendo o teor das decisões proferidas pelo Exmo. Sr. Ministro Teori Zavascki, nos autos do RE 791.932, em que se reconheceu repercussão geral da matéria envolvendo a terceirização do ramo das telecomunicações, com determinação de sobrestamento do feito. Diversamente do pretendido pela recorrente, as decisões proferidas pelo E. Supremo Tribunal Federal, no RE 791.932, atingem somente as demandas em que se discute o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços, envolvendo o serviço de telemarketing, hipótese não versada nos presentes autos, já que o reclamante atuava como emendador de cabos telefônicos" (AIRR - 2132-68.2013.5.03.0033 Data de Julgamento: 07/10/2015, Relatora Desembargadora Convocada: Jane Granzoto Torres da Silva, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/10/2015).

    Nestes termos, o pedido de sobrestamento do feito apresentado pelo Banco Santander merece ser indeferido.

    Feitas tais ponderações, reputo irrepreensível o despacho denegatório.

    De fato, o Tribunal Regional registrou que "Os direitos reconhecidos pelo juízo a quo decorreram da responsabilidade do tomador de serviços nos moldes previstos na Súmula 331, I, da CLT e, sob essa perspectiva, as provas carreadas aos autos apontam para a ilicitude da terceirização operacionalizada para o exercício de atividades intrinsecamente ligadas à atividade-fim do tomador, em especial a comercialização de cartão de crédito." (fl.1162)

    Assim, tal decisão, ao concluir pela manutenção da condenação quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a instituição bancária tomadora de serviços, encontra-se em sintonia, de fato, com as orientações constantes na Súmula 331 do TST, item I, ao estabelecer que "A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário".

    Nessa mesma linha, entendo oportuna a transcrição de decisões desta Corte Superior em que figuram como partes as reclamadas ora recorrentes:

    A) AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS. IDENTIDADE DE MATÉRIA. ANÁLISE CONJUNTA. 1. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REPERCUSSÃO GERAL. Dados os termos do art. 1.036 do CPC, mesmo quando reconhecida a repercussão geral quanto à questão controversa nos autos, somente há a previsão do sobrestamento processual na fase de recurso extraordinário para a Suprema Corte, o que autoriza o julgamento do presente recurso, não havendo falar em sobrestamento do feito. 2. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. OPERADOR DE TELEMARKETING. O Regional concluiu que o reclamante exercia função diretamente ligada à atividade fim do banco reclamado, razão pela qual entendeu pela configuração de terceirização ilícita. Nesse contexto, tem-se que o acórdão regional decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada no item I da Súmula n° 331. 3. APLICABILIDADE DAS CONVENÇÕES COLETIVAS DOS BANCÁRIOS. Uma vez reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços por força do desempenho de atividade fim, é devido o reenquadramento do trabalhador, com consequente deferimento dos benefícios nas normas coletivas por ele subscritas. Agravos de instrumento conhecidos e não providos. B) MATÉRIAS CONSTANTES APENAS DO RECURSO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. NÃO CONFIGURAÇÃO. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas na inicial. No caso, tendo o recorrente sido apontado pelo reclamante para figurar no polo passivo da ação, com pedido para ser considerado devedor dos créditos pleiteados, não há como afastar a sua legitimidade passiva ad causam. 2. HORAS EXTRAS. ART. 5°, II, DA CF. Para se concluir pela alegada ofensa ao inciso II do art. 5° da CF, primeiramente seria necessário verificar prévia violação dos dispositivos infraconstitucionais que tratam da matéria, de modo que a ofensa ao referido comando constitucional se daria por via reflexa, o que não se harmoniza com a diretriz do art. 896, "c", a CLT. (...) Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST-AIRR - 10603-52.2016.5.03.0103 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/11/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)

    AGRAVOS DE INSTRUMENTO DOS RECLAMADOS. RECURSOS DE REVISTA. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA 2. FRAUDE. CONTRATAÇÃO POR EMPRESA INTERPOSTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATUAÇÃO NA ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. VÍNCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. SÚMULA 331/I/TST. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. APLICAÇÃO DE INSTRUMENTOS NORMATIVOS. As situações-tipo de terceirização lícita estão claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sociojurídicas delimitadas: a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza e d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. A hipótese dos autos, contudo, não se amolda às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, já que os fatos descritos no acórdão são capazes de evidenciar que a Reclamante estava inserida no processo produtivo do Banco Reclamado, sendo as atividades por ela desempenhadas, sem dúvida nenhuma, essenciais ao funcionamento e à dinâmica empresarial do referido banco. Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista da Obreira diretamente com o tomador dos serviços (empregador oculto ou dissimulado). Outrossim, para que se pudesse chegar, se fosse o caso, a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório constante dos autos, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, diante do óbice da Súmula 126/TST. Agravos de instrumento desprovidos. (TST-AIRR - 10845-63.2014.5.03.0173 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 22/11/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)

    RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CARACTERIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DE SERVIÇOS. 1. O Tribunal Regional firmou convicção no sentido de que as atividades da reclamante, dentre as quais se inserem a venda de cartões de crédito e títulos de capitalização, concessão de crédito e pagamento e boletos bancários, por meio do atendimento telefônico a clientes da instituição financeira, não correspondem à atividade-fim da instituição financeira. Entendeu, assim, lícita a terceirização de serviços, e julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o banco reclamado. 2. O quadro fático delineado no acórdão regional possibilita nova qualificação jurídica e consequente enquadramento, em recurso de revista, no permissivo legal regente, para concluir que a empregada realizava tarefas ligadas à atividade-fim do tomador dos serviços (Banco Citicard), com execução de atividades tipicamente bancárias. 3. Nessa linha de raciocínio, uma vez constatada a terceirização em atividade-fim do banco tomador dos serviços, tem-se que a trabalhadora está subordinada estruturalmente, isto é, encontra-se inserida na dinâmica do negócio ou atividade da instituição bancária. Nesse contexto, diante da impossibilidade de contratação de empresa interposta para o desempenho de atividades-fim, revela-se ilícita a terceirização, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o banco tomador dos serviços, nos termos do item I da Súmula nº 331 desta Corte Superior. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR - 1137-20.2012.5.05.0038 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 25/10/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)

    Ante o exposto, com base no art. 106, X, do RITST, NEGO SEGUIMENTO aos agravos de instrumento.

                     No agravo, O Banco réu defende a licitude da terceirização, ao argumento de que a atividade de call center não pode ser considerada atividade-fim bancária. Indica violação dos artigos 5º, II, V, 10, 170 da Lei Maior e atrito com a Súmula 331 do TST.

                     Por seu turno, a segunda reclamada (CONTAX) articula com a ocorrência de fato superveniente. Argumenta que "esse debate está ultrapassado em face da LEI Nº 13.429, DE 31 DE MARÇO DE 2017, que tem aplicação imediata, e deixa clara a possibilidade de ampla terceirização." (fl.1607). Afirma que "Nem se diga que haveria retroatividade e que esta seria vedada porque se daria em prejuízo do trabalhador, PORQUE TAL NÃO OCORRE." (fl.1607). Refere que "as Resoluções n°s 2.116/95 e a 3.110 do Banco Central, no seu artigo 1º, incisos IX e X, permitem a terceirização de atividades pelas entidades bancárias (...)" (fl.1608). . Indica contrariedade à Súmula 331, I e IV, do TST e à Súmula vinculante nº 10/STF e ofensa aos artigos 5º, II, 97 e 170, 175, da Lei Maior.

                     Sem razão.

                     De fato, o acórdão regional revela que o reclamante desempenhava a função de operador de telemarketing, realizando serviços de oferta de cartões de crédito.

                     À luz da jurisprudência desta Corte, as atribuições relacionadas à oferta, via telefone, de produtos da instituição bancária, estão inseridos na sua atividade-fim, tratando-se, pois, de terceirização ilícita, nos moldes do item I da Súmula 331 do TST.

                     Nesse sentido são os diversos precedentes desta Corte transcritos no despacho agravado, aos quais acresço julgado recente da Subseção Uniformizadora:

    "AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ART. 894, § 2º, DA CLT. ITERATIVA E NOTÓRIA JURISPRUDÊNCIA DA SbDI-1 DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMARKETING. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA. ATIVIDADE-FIM. SÚMULA Nº 331, I, DO TST 1. A partir da vigência da Lei nº 13.015/2014, nos termos da redação do art. 894, § 2º, da CLT, não viabiliza o conhecimento de embargos, por divergência jurisprudencial, a transcrição de arestos cuja tese jurídica encontre-se superada por iterativa e notória jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST. 2. A jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST considera que se insere na atividade-fim bancária a prestação de apoio ao cliente, mediante contato telefônico, relativamente à oferta de serviços correlatos ao cartão de crédito, por exemplo. 3. A prestação de serviço dessa natureza acarreta o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a instituição financeira privada, não obstante se cuide de contrato de trabalho formalmente celebrado com empresa do ramo de telemarketing. Incidência da diretriz sufragada no item I da Súmula nº 331 do TST. Precedentes da SbDI-1 do TST. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgR-E-ED-RR - 1128-87.2013.5.06.0008 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 23/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017)

                     Estando o acórdão regional em conformidade com a jurisprudência assente neste Tribunal, emergem os óbices da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT, restando ilesos os arts. 2º e 3º da CLT.

                     Quanto à alegada ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, destaco que não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, visto que, consoante o entendimento do STF (Súmula 636), a ofensa ao referido dispositivo constitucional não se dá, em regra, de forma direta e literal, como exige o artigo 896, "c", da CLT, enquanto consagrador de princípio genérico cuja vulneração ocorre por via reflexa, a partir de afronta a norma de natureza infraconstitucional.

                     É de ressaltar, de outra parte, que a Lei nº 13.429/2017 não se aplica aos fatos anteriores à sua vigência - caso dos autos, em que ajuizada a reclamatória em 2013.

                     Nesse sentido, colho os seguintes julgados:

    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS. ESCLARECIMENTOS. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMARKETING. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA. ATIVIDADE-FIM. SÚMULA Nº 331, I, DO TST. CONTRATO DE TRABALHO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DA ANTIGA REDAÇÃO DA LEI Nº 6.019/74. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 13.429/2017 (LEI DA TERCEIRIZAÇÃO). EFEITOS 1. A entrada em vigor da Lei nº 13.429/2017 (Lei da Terceirização), geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, no que alterou substancialmente a Lei nº 6.019/74, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas. 2. Quanto aos contratos de trabalho celebrados e findos antes da entrada em vigor da Lei nº 13.429/2017, prevalece o entendimento jurisprudencial firmado à luz da Súmula nº 331, I, do TST, amparado na anterior redação da Lei nº 6.019/74. 3. Embargos de declaração a que se dá provimento para prestar esclarecimentos." (ED-E-ED-RR - 1144-53.2013.5.06.0004 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 03/08/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO (LEI Nº 13.429/2017). APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº TEMPO (TEMPUS REGIT ACTUM). I - Muito embora a alegação de fato superveniente não caracterize vício de omissão (art. 897-A da CLT), não deve o Julgador furtar-se do exame da matéria, para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional. II - É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a lei, de regra, regula tão-somente o futuro, e não o passado, nem se aplica aos casos pendentes. A irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção (art. 6º da LINDB). III - Em tal contexto, a nova lei de terceirização (Lei nº 13.429, de 31.03.2017) não incide sobre os fatos anteriores à sua vigência, prejudicando, assim, o direito adquirido do reclamante à solução do litígio sob o império do regramento normativo anterior, conforme defende a embargante. Embargos de declaração a que se nega provimento." (ED-RR - 10615-60.2013.5.18.0004, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)

                     Acresço que o art. 2º do novel diploma admite o efeito imediato para os contratos vigentes desde que haja expressa anuência das partes em adequar o ajuste à nova legislação, do que não se cogita na hipótese.

                     Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão agravada, na qual constatada a ausência de violação direta e literal de preceito de lei federal ou da Constituição da República, bem como a não configuração de divergência jurisprudencial hábil e específica, nos moldes das alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT.

                     Nego provimento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos agravos.

                     Brasília, 14 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-1987-18.2016.5.13.0004

Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.