APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Demonstradas a autoria e a materialidade delitiva pela prova coligida em seara judicial, e recordando que a palavra dos policiais que participaram da prisão em flagrante, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, fica configurado o crime do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável sua desclassificação para o previsto no art. 28, considerando a quantidade da substância apreendida na posse direta do acusado (32 pedras de crack), na condição encontrada (embalados individualmente), em atitude suspeita (escondendo dentro de sua boca), e em local que se sabe ocorrer tráfico de drogas, inclusive com diversas denúncias apontando o nome do acusado como traficante. 2. Sem desconsiderar que nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (...) (HC 301.872/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, DJe 15/03/2017); em que pese o alto poder viciante da droga apreendida (crack), a quantidade (32 pedras - 9,3 gramas), que cabiam dentro da boca do acusado, não pode ser considerada excessivamente alta para a traficância. Precedentes. 3. Portanto, a majoração da pena-base em 01 (um) ano apresenta-se desproporcional, devendo ser readequada para o patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 550 dias-multa, a qual se torna definitiva, haja vista a inexistência de agravantes, atenunantes e de causa de aumento e de diminuição. 4. Apesar de ter sido apreendida reduzida quantidade de droga, para fins de traficância, entendo que sua natureza (crack), aliada às notícias de envolvimento do acusado no tráfico da região, apontada pelos policiais militares, e às ações penais em curso contra o mesmo, afastam a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo, neste particular, imperioso consignar que, conforme precedentes do STJ, as ações penais em curso podem ser utilizadas para afastar o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado (TJES, AC 048140309013, Relator: Fernando ZARDINI ANTONIO, 2ª CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 31/10/2018, Data da Publicação no Diário: 06/11/2018). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0005598-49.2013.8.08.0011; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 03/04/2019; DJES 12/04/2019)
