CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL.

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A FABRÍCIO MOREIRA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DE ANTONIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E PRECLUSÃO. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL DA LEI ANTITÓXICOS. PRECLUSÃO. REJEITADAS. MÉRITO. INSUFICIENCIA DE PROVAS E ATIPICIDADE. REDUÇÃO DA PENA. DESPROVIMENTO. RECURSO DE FABRICIO. INSUFICIENCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ATENUANTES DA CONFISSÃO E MENORIDADE. MAIOR PATAMAR DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Prejudicial de mérito: decorridos mais de 4 (quatro) anos desde a publicação da sentença penal condenatória, encontra-se prescrito o crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes praticado pelo Réu Fabrício Moreira, com base no art. 110 c/c art. 109, IV, c/c art. 115 do Código Penal. 2. Preliminar de nulidade: ao Tribunal de Justiça é devolvida toda a matéria alegada em 1ª Instância, mesmo que não decidida, tornando precluso o direito do Réu de discutir a nulidade do flagrante neste momento, até porque se configuraria como supressão de instância. 3. Preliminar de nulidade: a inobservância do rito procedimental da Lei nº 11.343/06 quanto à apresentação da defesa preliminar gera nulidade relativa, cuja parte é obrigada a suscitar o vício na primeira oportunidade em que falar nos autos, o que não foi observado pelos réus nestes autos, porque apresentaram as defesas preliminares e nada alegaram, deixando para fazê-lo somente por ocasião das alegações finais, quando então esse direito já estava precluso. 4. Mérito: o delito de que trata o art. 33 da Lei nº 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação, razão pela qual não cabe a absolvição, tampouco a desclassificação para uso de entorpecentes, mesmo porque a tese contraria as provas dos autos, as quais também atestaram a associação existente entre ambos os acusados para o tráfico. 5. Não cabe redução das penas aplicadas diante da fundamentação exarada pelo magistrado, as quais garantem os patamares aplicados, porém, a Fabrício cabe o direito às atenuantes da confissão e menoridade, as quais não foram reconhecidas na sentença combatida. 6. O patamar aplicado na causa de redução de pena em relação a Fabrício encontra-se desproporcional ao aplicado a Antônio, o qual era, inclusive, o proprietário da droga, razão pela qual, deve se adequar a redução ao corréu. 7. Recurso de Antônio conhecido e improvido. Recurso de Fabrício conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPA; ACr 0002281-87.2013.8.14.0104; Ac. 202708; Breu Branco; Terceira Turma de Direito Penal; Rel. Des. Raimundo Holanda Reis; Julg. 11/04/2019; DJPA 16/04/2019; Pág. 577)