DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA. Ausência de Prova robusta da Reclamada.

DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA. Ausência de Prova robusta da Reclamada. Examinando os elementos dos autos, não se mostra comprovada a alegação de ato lesivo a justificar medida tão drástica. A justa causa, por ser a pena mais severa a ser aplicada a um trabalhador, deve ser robustamente provada, o que não ocorreu na presente demanda. Quanto às perguntas indeferidas, observo que se tratam de questões importantes para o esclarecimento dos fatos. Registro que a primeira ré informou que o motivo da justa causa foi a alegação de que o trabalhador urinou em uma garrafa plástica, guardando-a dentro do freezer, junto com alimentos de outros funcionários, fls. 284. Consta comunicado de dispensa por justa causa com a descrição do motivo. O documento está assinado pelo empregado, fls. 392. Neste particular, o autor declarou que para satisfazer suas necessidades fisiológicas tinha que se utilizar de garrafas plásticas, pois não tinha escolha, haja vista que não podia sair de seu posto de trabalho para ir ao banheiro. Afirmou, também, que permanecia em uma sala completamente fechada, sem acesso aos banheiros, fls. 486. Diante deste cenário, considero imprescindível a verificação se havia ou não proibição de sair da sala de monitoramento para ir ao banheiro e se existia alguém para substituir o reclamante ou não. Nesse sentido, as perguntas indeferidas são relevantes e poderiam esclarecer a situação. Entretanto, o assunto foi tratado pelas testemunhas, conforme destaco abaixo (fls. 456 e 457).. Testemunha indicada pelo reclamante. [...] que o depoente era vigilante de ronda não trabalhando na sala de monitoramento/segurança, fazendo ronda interna e externa;. [...] que via o reclamante quando ia iniciar a ronda pois batia o boton na sala de segurança e que ronda durava 01 hora;. [...] que a sala de segurança e monitoramento era a mesma;. [...] que o depoente via apenas um vigilante na sala de segurança em que o autor trabalhava sozinho;. [...] que em média passava seis vezes na sala de segurança por noite;. [...] que acredita que não ficava ninguém na sala de monitoramento a noite e acredita que sobre uma foto do processo com duas pessoas na sala de segurança seja alguém batendo boton;. [...] que havia 04 vigilantes trabalhando na 3ª ré e todos passavam o boton na sala de segurança;. [...] que o Sr. Armando era líder do posto e que este líder ficava a noite inteira no posto da 3ª ré;. [...] que o líder não sai do local de trabalho. Testemunha indicada pela reclamada. [...] que recebeu reclamação do período da manhã sobre uma garrafa PET com urina na geladeira e viram as imagens onde conta o autor na noite anterior;. [...] que ficam em 04 pessoas trabalhando na sala de segurança/monitoramento incluindo o reclamante;. [...] que na sala de segurança não tem banheiro mas sim no corredor;. [...] que o reclamante pode ir ao banheiro na sua jornada de trabalho;. [...] que o reclamante não trabalhava sozinho na sala de monitoramento;. [...] que há 10 pessoas entre porteiros e vigilantes na 3ª ré. Ante o exposto, considero que o indeferimento das perguntas não trouxe prejuízo ao reclamante, pois o objeto das questões foi tratado nas provas testemunhais, de forma que não há a nulidade pretendida. Nesse sentido, o art. 794 da CLT. Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes. Também não houve demonstração de prejuízo pelo fato de ser ouvida primeiro a testemunha do reclamante, diante do indeferimento da inversão do ônus probatório. Neste caso, o ônus da prova será considerado no mérito do recurso ordinário. Por fim, considero desnecessário o procedimento de acareação das testemunhas. No caso, cabe ao Magistrado valorar os depoimentos, combinando-os com os demais elementos dos autos. Na hipótese de permanecer a controvérsia, a decisão deve pesar em desfavor de quem detinha o ônus da prova. Tendo em consideração as razões expostas, rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. MÉRITO. RECURSO DO RECLAMANTE. Justa causa. O trabalhador requer a reversão da justa causa aplicada pela ré. Em síntese, o fato de que o reclamante agiu com mau procedimento restou comprovado (urina na garrafa). A questão essencial ao reconhecimento da penalidade máxima (justa causa) reside em saber se esta era a única alternativa disponível para o autor ou se era permitido o uso dos banheiros. A testemunha trazida pela ré informou que o reclamante podia ir ao banheiro e não trabalhava sozinho na sala de monitoramento. Já a testemunha indicada pelo autor declarou que acredita que não ficava ninguém na sala de monitoramento à noite, o que é diferente de afirmar que não ficava ninguém no espaço. A prova testemunhal produzida pela reclamada mostrou-se mais segura para firmar o convencimento do Juízo. No mesmo sentido, a prova documental, em especial o registro detalhado do ocorrido, acompanhado de imagens, fls. 393/ 398. No mais, restou provado que outras pessoas ingressavam na sala de monitoramento para bater o boton e que havia um líder do posto que ficava lá a noite inteira (depoimento da testemunha indicada pelo autor, fls. 457). Dessa forma, numa situação de necessidade, não considero razoável que o autor não pudesse ser substituído para ir ao banheiro e nem provada de forma satisfatória a situação de que isto era proibido. A conduta praticada pelo autor caracteriza-se como falta grave. Mantenho a justa causa. Na modalidade de dispensa motivada, são devidos apenas o saldo de salário e férias vencidas. O saldo de salário foi pago no TRCT de fls. 387, no qual foram efetuados descontos que resultaram em saldo de R$ 0,00 (zerado). O trabalhador foi dispensado antes do contrato de trabalho completar um ano, de modo que não havia férias vencidas. Rejeito o pedido sucessivo de fls. 650, pois o parágrafo único do artigo 146 da CLT e o entendimento pacificado pelo TST na Súmula nº 171 dispõe que as férias proporcionais são indevidas quando a dispensa se dá por justa causa. A Convenção 132 da OIT não se aplica ao caso, pois não retrata expressamente o cabimento das férias proporcionais no caso de dispensa por justa causa. Mantenho. Horas extraordinárias. A r. sentença deferiu o pedido de pagamento de diferenças de horas extras, por não integração dos adicionais noturno e de periculosidade, além de reflexos nos DSRs. Foi rejeitado o pedido de pagamento de labor extraordinário por supressão do intervalo intrajornada, excesso da jornada legal e labor em folgas e feriados. Nas razões recursais, o autor insiste no pagamento de diferenças, fazendo referência à planilha anexada por ele. Observo, no entanto, que já foram deferidas diferenças e o reclamante não esclarece quais são as incorreções da análise efetuada pelo D. Juízo de origem, o qual assim se manifestou, fls. 583.. O reclamante, na inicial e em réplica, especifica as diferenças entendidas como devidas, enquanto as reclamadas limitam-se a negá-las genericamente. Incontroverso nos autos o recebimento do adicional noturno e de periculosidade pelo reclamante, diante das fichas financeiras acostadas. Desse modo, julgo procedente o pedido de diferenças de todas as horas extras pagas no curso do contrato, decorrentes da integração do adicional noturno e do adicional de periculosidade à sua base de cálculo (Enunciado N. 264 da Súmula de Jurisprudência do TST). Em razão da habitualidade, são devidos os reflexos no RSR (art. 7º, e caput alínea a da Lei n. 605/49 e Enunciado N. 172 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho), férias + 1/3, 13ºs salários e FGTS. Cito, como exemplo, o demonstrativo da réplica, às fls. 476. Verifica -se que a diferença apurada em junho de 2016, no valor de R$ 35,09, refere-se à não integração do adicional noturno, diferença já deferida na r. sentença. Também foram deferidos reflexos nos DSRs. Não verifico outras diferenças devidas além das deferidas no julgado. A planilha do autor não é conclusiva e as razões recursais não demonstram erros na análise do Juízo a quo. Quanto aos feriados, rejeito o pedido genérico, pois não foram indicados os dias laborados, fls. 483. O Reclamante laborava em todos os dias considerados feriados, exceto aqueles que coincidiam com a sua folga. Portanto, inaplicável a Súmula nº 58 deste E. Regional, como pretende o autor. Com relação às folgas, o trabalhador não demonstrou quais folgas não foram pagas ou foram quitadas de forma irregular, ainda que por amostragem. Considero a argumentação insuficiente, conforme destaco, fls. 483.. O Reclamante laborava, em média, cerca de 05 folgas por mês, no horário das 19h00 às 07h40, recebendo por tal labor de forma incorreta, eis que em número menor de horas, fazendo jus às diferenças, com adicional de 100%, e seus reflexos nos DSR´s, férias + 1/3, 13º salários e FGTS. Por último, quanto ao intervalo intrajornada, os cartões de ponto apresentam pré-assinalação (fls. 378/386), o que é permitido pelo §2º do art. 74 da CLT. Assim, competia ao trabalhador o ônus probatório da supressão parcial da pausa para descanso e refeição, do qual não se desobrigou de forma satisfatória. A testemunha trazida pelo reclamante não trabalhava na sala de monitoramento e disse que pelo que sabe o reclamante também fazia 15 minutos de intervalo intrajornada, fls. 457. A expressão pelo que sabe não traz a segurança necessária ao depoimento de modo a firmar o convencimento do Juízo. Tendo em consideração as razões expostas, mantenho a decisão recorrida, por entender que todas as horas extras devidas já estão contempladas na condenação. Multas normativas. Rejeito o pedido de majoração das multas normativas, pois as cláusulas citadas pelo reclamante referem-se aos domingos, feriados e folgas, os quais não tiveram os seus pagamentos reconhecidos como irregulares. Indenização por dano moral. O dano moral é conceituado como o dano de efeitos à ordem interna do ser humano, causando-lhe dor, tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de afetar o estado psicológico, sem repercussão de caráter econômico e patrimonial. É causado por ofensas à honra, dignidade, intimidade, reputação, tidos como estados da pessoa que compõem o patrimônio de natureza moral. Não é o caso. Conforme examinado anteriormente, não restou demonstrado que a empresa proibia o empregado de ir ao banheiro e que ele era obrigado a fazer necessidades fisiológicas em garrafas. Registro, por fim, que a ausência das gravações não modifica o entendimento deste Juízo, uma vez que há outros elementos nos autos que resultaram no reconhecimento da justa causa do empregado, inexistindo, assim, dano a ser reparado. Mantenho. RECURSO DA TERCEIRA RECLAMADA. Responsabilidade subsidiária. Em síntese, a terceira reclamada requer a exclusão da responsabilidade subsidiária, sob os seguintes fundamentos. que não se caracterizou contratação irregular ou inidoneidade econômico-financeira da primeira ré; que inexiste terceirização fraudulenta; que é inaplicável o item IV da Súmula nº 331 do TST; que falta Lei disciplinando a questão. Não há referência na r. sentença sobre contratação irregular ou terceirização fraudulenta, razão pela qual desconsidero estes fundamentos. O que se discute nos autos é a responsabilidade da tomadora de serviços, nos casos de terceirização lícita. Neste particular, registro o entendimento firmado na Súmula nº 331, IV e VI, do TST, ainda que não vinculante. lV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Neste sentido, o conceito de culpa in vigilando e a responsabilidade pela reparação, prevista no Código Civil. CC, art. 932. São também responsáveis pela reparação civil. III. o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;. Não há que se falar em violação ao princípio da legalidade, como pretende a terceira reclamada. Nos termos do art. 8º da CLT, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Assim, existe Lei autorizando a utilização da jurisprudência (art. 8º da CLT), inexistindo ilegalidade na responsabilização do tomador de. serviços. Ainda que assim não fosse, a omissão apontada foi sanada com a alteração do art. 5º-A, §5º, da Lei nº 6.019/74, a qual adoto por analogia. § 5º. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. Ainda sobre o tema, registro o entendimento deste E. Regional sobre a constitucionalidade da Súmula nº 331 do TST. DA CONSTITUCIONALIDADE DA Súmula nº 331 DO C. TST. AUTORIZAÇÃO LEGAL DA SUA APLICAÇÃO. ART. 8º, CLT. INEXISTÊNCIA DE OFENSA DIRETA AO ARTIGO 5º, II, CF. Não há que se falar em inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do C. TST, por inexistência de previsão legal da sua aplicação ou da obrigação nela prevista, vez que a jurisprudência é fonte de direito, especialmente quando solidificada em Súmula por tribunais superiores. Primeiro, porque a jurisprudência é instituto de integração do Direito e sua aplicação está prevista no artigo 8º, da CLT que comanda, genericamente, que à falta de norma regulamentadora as autoridades administrativas e judiciárias decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, analogia, por equidade e outros princípios e norma gerais de direito, principalmente de direito do trabalho, e, ainda de acordo com os usos e costumes, o direito comparado. Segundo, as Súmulas de jurisprudência são consideradas mera interpretação do direito posto, e são fontes de direito, especialmente quando solidificada em Súmula por tribunais superiores, que podem até ter efeitos vinculantes, a exemplo da Justiça do Trabalho em que a Sumula inibe a subida de recursos (art. 896, letra a, CLT). Terceiro, porque inadmissível a alegação de inconstitucionalidade indireta, por violação do princípio da legalidade (art. 5º, II, CF), pois, se violação houve seria de Lei Federal ou estadual e não direta. De resto não há indicação de texto de Lei ofendido. Ao revés aquele que comete dano em co-autoria é solidariamente responsável e não meramente subsidiário, havendo, pois, autorização legal para condenação até mesmo solidária (arts. 186, 187, 927 e 942, CC). Havendo terceirização sem pagamento dos haveres trabalhistas, são responsáveis todos aqueles que participaram da cadeia do proveito econômico na exploração da mão-de-obra. A terceirização é dos serviços e não da responsabilidade. PROCESSO TRT/SP nº 0000504-30.2012.5.02.0252. 4ª Turma. Dessa forma, não há responsabilidade automática da terceira reclamada, mas apenas subsidiária, devendo o trabalhador, primeiro, cobrar a dívida da prestadora de serviços e, somente depois, no caso de inadimplência, cobrar da empresa tomadora. As alegações da terceira ré não afastam a responsabilidade subsidiária, pois ela se beneficiou dos serviços prestados e somente arcará com a condenação no caso de inadimplência pela outra demandada. Registro que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula nº 331, VI, do TST). Ante as razões expostas, é devida a responsabilidade subsidiária. Mantenho. Adicional noturno/ Horas extras. O autor apresentou diferenças, desobrigando-se do ônus probatório (CLT, art. 818, I). As razões recursais não demonstram irregularidades no demonstrativo efetuado pelo reclamante, de modo que as diferenças são devidas. Mantenho. Contribuição assistencial. A terceira ré afirma que o reclamante não tem direito ao reembolso da parcela em referência, por não ter exercido o seu direito de oposição. Sem razão. O ordenamento jurídico pátrio estabelece a liberdade de associação. e de sindicalização (Constituição Federal, inciso XX do artigo 5º e inciso V do artigo 8º). A contribuição assistencial não possui caráter compulsório, não podendo ser imposta aos trabalhadores se estes não forem filiados ao sindicato. Não se afigura lícito pretender que os empregados não filiados ao sindicato sejam obrigados a sofrer desconto de contribuição assistencial, que não gozam de compulsoriedade, porque compete exclusivamente à União instituir contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, conforme estabelece o artigo 149 da Constituição Federal. Ao sindicato, só é lícita a cobrança de contribuição assistencial dos empregados filiados. Assim, a contribuição assistencial, instituída em assembleia geral dos trabalhadores e prevista no instrumento coletivo é devida apenas pelos empregados sindicalizados. E, nesse sentido, cito o entendimento exarado na Tese Jurídica Prevalecente n. 10, deste E. TRT, in verbis.. Contribuição assistencial. Trabalhador não sindicalizado. Desconto ilícito. Sendo ilícito o desconto realizado em folha de pagamento a título de contribuição assistencial em relação ao trabalhador não filiado ao sindicato, é devida a devolução pelo empregador. No mesmo sentido, o PN 119 do Tribunal Superior do Trabalho. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. (mantido). DEJT divulgado em 25.08.2014. A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados. Mantenho. Acórdão. Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Willy Santilli. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Elza Eiko Mizuno, Ricardo Apostólico Silva e Willy Santilli. ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em. por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto por S/A O ESTADO DE São Paulo e, no mérito, negar-lhe provimento; conhecer do recurso ordinário interposto por José BESERRA DE FREITAS NETO, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação. Mantida, na íntegra, a r. sentença. ASSINATURA. Elza Eiko Mizuno. Desembargadora Relatora. abd. (TRT 2ª R.; RO 1001950-86.2016.5.02.0001; Primeira Turma; Relª Desª Elza Eiko Mizuno; DEJTSP 01/03/2019; Pág. 12784)