E M E N T ADIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

  APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5002146-44.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


APELADO: HERAEUS KULZER SOUTH AMERICA LTDA.

Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO GARCIA ASHIKAGA - SP171032-A

  
 
  

 
 
 
 
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5002146-44.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HERAEUS KULZER SOUTH AMERICA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO GARCIA ASHIKAGA - SP171032-A
OUTROS PARTICIPANTES:
 
 
 
  
 
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pela Kulzer South América Ltda. (ID 7664326) em face da decisão ID 7135796, que, por maioria, rejeitou os embargos de declaração.
Aduz o embargante, em síntese, que a decisão não considerou que foram juntados outros documentos na inicial (SPED Fiscal, SPED Contribuições, etc.), ainda que por amostragem, que servem para comprovação. Alega que a decisão está eivada de erro de fato, tendo em vista a omissão em relação juntados na inicial (ID 1528269 a 1528274), anexados novamente em petição intercorrente (ID 3138706 a 3138708).
Alega que toda empresa que comercializa mercadorias está sujeita ao pagamento de PIS e COFINS (sobre a receita bruta, inclusive faturamento), além do ICMS (circulação de mercadorias), havendo claro e evidente erro de fato na decisão ora recorrida, ensejando o presente recurso. Afirma que foram juntados documentos suficientes para comprovar o fato gerador dos tributos em questão, o pagamento e as declarações tributárias, por parte da Impetrante/Embargante, atendendo aos requisitos legais para a presente ação e contrariando os fatos descritos na decisão recorrida.
É o relatório. 

 


 
 
 
 
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5002146-44.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HERAEUS KULZER SOUTH AMERICA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO GARCIA ASHIKAGA - SP171032-A
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V O T O
 
Da leitura do artigo 1.022, e seus incisos, do Código de Processo Civil atual, depreende-se que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição ou omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios, afigura-se patente o intuito infringente dos embargos declaratórios.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO REJEITADO.
1 - Os embargos de declaração são cabíveis exclusivamente para suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou para corrigir erro material eventualmente existente no acórdão recorrido, não sendo recurso próprio para rediscussão de questões suficientemente decididas.
2 - Hipótese em que inexiste a omissão apontada pelo embargante.
3 - embargos de declaração rejeitados.
(EDcl na QO na APn 675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/07/2016, DJe 08/08/2016)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA.
1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022-CPC/2015).
2. Hipótese em que não há no julgado nenhuma situação que dê amparo ao recurso integrativo.
3. embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no REsp 1544177/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 05/08/2016)
Não se prestam os embargos declaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso, sendo certo que não se coadunam com a pretensão de rediscutir matéria suficientemente decidida.
Nos termos da Súmula 213/STJ, o “mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Contudo, o pedido de compensação tributária não pode prescindir da juntada da prova do recolhimento indevido do tributo discutido, conforme entendimento consolidado pelo STJ, submetido a sistemática dos recursos repetitivos.
Confira-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)
Conforme entendimento consolidado nesta e. Corte, o pedido de compensação requer a juntada da prova do recolhimento indevido do tributo e, tendo em vista a ausência da juntada de qualquer documentação fiscal que comprove pagamento, não se pode reconhecer o direito líquido e certo à compensação.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu, por meio do julgamento do RE nº 240.785/MG, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta.
2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e respeitando-se a prescrição operada nos presentes autos, seria direito da autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação.
4. Para que seja deferida a compensação, todavia, afigura-se imprescindível que a impetrante junte ao menos um comprovante de pagamento do tributo a fim de atestar o recolhimento do tributo.
5. No caso em tela, como a impetrante não trouxe aos autos as guias DARF referentes ao recolhimento do tributo, não há que se falar em comprovação do indébito e, consequentemente, em compensação dos valores. Precedentes do STJ.
6. Remessa oficial e apelação parcialmente providas para reconhecer a falta de interesse de agir no tocante ao pedido de compensação e extinguir o feito, nesta parte, sem resolução do mérito. 
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 302166 - 0018784-92.2007.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 02/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/06/2016) grifamos
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RE 574.706. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO.
1. Embora a sentença não tenha sido submetida ao duplo grau obrigatório, conheço da matéria também por este prisma, por força da disposição contida no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.
2. O sobrestamento pleiteado pela União Federal não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada. 
3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta.
4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente.
5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação da União.
6. Entendimento firmado pelo C. STJ no julgamento do Resp 1.111.164/BA, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual se reconheceu a necessidade da comprovação dos valores que o impetrante pretende compensar, mediante a juntada aos autos das respectivas guias de recolhimento.
7. Compulsando os autos, verifica-se que a autora não trouxe aos autos as guias DARF comprobatórias do recolhimento indevido, afigurando-se incabível, portanto, o reconhecimento do direito à compensação.
8. Impossível reconhecer o direito à compensação do indébito tributário, ainda que por fundamento diverso da sentença, em razão da ausência de provas carreadas junto à inicial. Precedentes.
9. Por fundamento diverso, de rigor o não provimento da apelação da impetrante e o consequente parcial provimento à remessa oficial para denegar a segurança em relação à compensação.
10. Apelações desprovidas e remessa oficial tida por interposta parcialmente provida.
 (TRF 3ª Região, 3ª Turma,  Ap - APELAÇÃO - 5000287-06.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 16/08/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/08/2018) grifamos
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é essencial a comprovação do valor recolhido indevidamente para o ajuizamento da ação de repetição de indébito. Se a parte apresentou, inicialmente, pedido para que lhe seja entregue sentença com força constitutiva ou mandamental, com efeitos tributários (desoneração de recolher tributos e compensação do indébito) está obrigada a juntar a documentação comprobatória de suas alegações. Importante destacar que a escrituração contábil digital é instrumento unilateral, de modo que eventual insurgência da impetrada quanto a tais documentos implicaria, por evidente, a necessidade de dilação probatória.
Oportuno mencionar que no acórdão ID 1918191 ficou expressamente consignado que “A falta de comprovação da situação de credor pelo impetrante, acarreta no reconhecimento da ausência de interesse de agir em relação ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Precedentes do e. STJ”. E o acórdão ID 713596, no mesmo sentido, afirma que é “impossível reconhecer o direito à compensação do indébito tributário, em face da ausência de provas carreadas junto à inicial que demonstrem a condição de credora da impetrante” e que a “juntada dos documentos indispensáveis é um dever processual do autor da ação, sendo descabida a alegação de que caberia ao juiz determinar a sua juntada nos autos”.
Somente é possível conferir efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração para se corrigir omissão, contradição entre a fundamentação e a conclusão ou obscuridade nas razoes desenvolvidas, que é o caso dos autos. Se não foram juntados comprovantes do recolhimento do tributo discutido, não se pode reconhecer o direito liquido e certo à compensação.
No caso, não se verifica a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.
Por fim, cabe lembrar que a interposição de recurso manifestamente protelatório, caracterizado pelo exercício abusivo do direito de recorrer, enseja a imposição de multa, nos termos do artigo 77 e do §2º do art. 1.026 do CPC.
Ante o exposto, os embargos de declaração devem ser rejeitados.
É como voto.