EMENTA: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030778-59.2018.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 20/11/2015 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde o ajuizamento da presente ação, em substituição ao auxílio-doença que já recebe.

No evento3-despadec15 foi determinado o restabelecimento do auxílio-doença.

No evento3-despadec20 foi novamente deferido o pedido de restabelecimento do auxílio-doença.

O juízo a quo, em sentença proferida em 26/09/2018, julgou procedente o pedido e deferiu a tutela de urgência, para condenar o INSS a pagar ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar de novembro de 2012, acrescido de correção monetária e de juros de mora. Condenou, ainda, a autarquia-ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 13% sobre o valor da condenação, incluídas apenas as prestações vencidas, na forma do art. 85, § 3º, do NCPC.

O INSS recorreu sustentando que o autor requereu a concessão de aposentadoria desde a data da propositura da presente demanda (20/11/2015), e que a sentença concedeu o benefício desde novembro de 2012, sendo, portanto, ultra petita. Postula, por fim, a reforma da sentença, para que os pedidos formulados na petição incial sejam improcedentes.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27/03/2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27/06/2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Caso concreto

- Incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Carlos Arthur da Silveira, especialista em Cardiologia, Geriatria e Medicina do Trabalho (evento 3 - despadec13), em 13/09/2017, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidades: Comunicação Interatrial de origem congênita (CID-10 I23.1), Taquicardia Supraventricular (CID-10 I47.1) e Hipertensão Sistêmica Primária (CID-10 I10);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: novembro de 2012.

De acordo com o perito:

"Autor  apresenta  diagnóstico  de  CID-10  I23.1  (Comunicação  Interatrial),  I47.1  (Taquicardia  Supraventricular)  e  I1O  (Hipertensão  Sistêmica  Primária).  Há  cicatriz  cirúrgica  do  procedimento  de  correção  do  defeito  do  septo  atrial,  que  podem  ser  fonte  de  manutenção  da  arritmia.  Na  presente  data  o  autor  não  apresenta  mais  Insuficiência  Cardíaca,  pois  esta  foi  corrigida  mediante o  tratamento  cirúrgicos  da  Comunicação  Interatrial,  que  era  a  sua  origem."

"As  moléstias  citadas  acima  tornam  o  Sr.  Valmir  da  Silva  incapacitado  para  o  labor,  especialmente  no  caso  de  esforços  fisicos  de  média e  alta  intensidade.  Haja  vista  a  função  que  exerce,  existe  exposição a  risco  de  acidentes,  embora  a  taquicardia  supraventricular  não  se  trate  de  doença  grave,  na  maioria  dos  casos,  mas  traz  desconforto,  mal-estar  e  insegurança,  exigindo  atendimentos  por  vezes  frequentes  e  não  raramente  internações  para  controle  da  patologia."

 "Seus  sintomas  estão  relacionadas  aos  esforços  de  média/alta  intensidade,  que  não  são  as  condições  encontradas  na  direção  veicular,  por  exemplo,  contudo  em  casos  de  episódio  de  arritmia  podem  ocorrer  acidentes,  que  venham  a  por  em  risco  a  integridade  física  do  periciado  e  a  de  terceiros,  bem  como  trazer  risco  ao  patrimônio  próprio  e  de  terceiros."  

"Os  dados  e  critérios  que  levaram  a  esta  conclusão,  se  baseiam  no  exame  clinico,  na  história  pregressa  da  moléstia  atual,  nos  atestados  médicos,  exames  complementares/exames  de  imagem,  todos  eles  listados  na  introdução  ao  trabalho  de  perícia."

 "Não  houve  agravamento,  mas  mantém  episódios  de  arritmia."

 "A  moléstia  principal  trata-se  de  origem  congênita." 

"O  Autor  está  impossibilitado  de  realizar  atividades  que  demandem  esforços  fisicos  de  grande  à  média  intensidade." 

"Considerando  a  incapacidade  total  e  definitiva,  bem  como a  escolaridade  e  faixa  etária,  o  autor  não  pode  ser  reabilitado  para  outra  função  compatível  com  seu  grau  de  limitações  e  capazes  de  garantir  a  sua  subsistência.  O  autor  não  poderá  realizar  atividades  que  demandem  esforços  físicos  de  média  a  alta  intensidade."   (Grifei)

- Qualidade de segurado e carência

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. O autor estava empregado na data inicial da incapacidade, conforme consulta ao CNIS, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

- Benefício devido

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez ao autor, metalúrgico, que conta hoje com 57 anos de idade.

- Termo inicial

A perícia constatou que a incapacidade teve início em novembro de 2012, portanto, ao ver negado seu pedido de concessão do benefício, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Observa-se, no entanto, da leitura da petição inicial, tal como afirmou o INSS em seu apelo, que o autor requereu o benefício de aposentadoria por invalidez "a partir da propositura da presente demanda".

Assim, o benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser concedido em favor da parte autora a partir da data do ajuizamento da presente ação, tal como formulado na petição inicial.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

- Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Conclusão

Apelo do INSS provido, para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do ajuizamento da presente ação.

Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000894532v17 e do código CRC 91416dce.

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030778-59.2018.4.04.9999/RS

EMENTA

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

1. Cabível a implantação da aposentadoria por invalidez na data do ajuizamento da presente ação, na forma em que postulado na petição inicial, quando comprovado que o segurado já se encontrava incapacitado de forma total e permanente na DER.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000894533v5 e do código CRC 0d81727d.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030778-59.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: JUÍZA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

RELATORA DO ACÓRDÃO: JUÍZA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ

VOTANTE: JUÍZA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ

VOTANTE: JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA