Jurisprudência - TRF 4ª R

EMENTA: DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

EMENTA: DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. LIDOCAÍNA, CAFEÍNA E LACTOSE. DOSIMETRIA. TRANSNACIONALIDADE. 1. A Portaria nº 1.274/03 do Órgão Central de Controle de Produtos Químicos, vinculado ao Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, dispensa o controle pela Administração Pública apenas quando a Lidocaína e Cafeína são negociadas em quantidades inferiores a dois quilogramas ou dois litros por mês. Configurada a conduta prevista no artigo 33, § 1º, I da Lei nº 11.343/06. 2. A Lactose não pode ser considerada irrelevante penalmente, pois se enquadra, pelo contexto fático, como insumo, destinado ao preparo de entorpecentes. 3. Inverossímil a tese defensiva pela forma como acondicionadas as substâncias ilícitas. Demonstrado o dolo dos agentes pelo contexto probatório. 4. O próprio réu afirmou que comprou os produtos na cidade de Aceguá, no lado uruguaio, configurando a transnacionalidade e incidindo a majorante do artigo 40, I da Lei nº 11.343/06. (TRF4, ACR 5000491-34.2010.4.04.7109, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 12/03/2019)

JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000491-34.2010.4.04.7109/RS

RELATOR	:	LEANDRO PAULSEN
APELANTE	:	VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA
ADVOGADO	:	RODRIGO TAMBORENA DIAS
APELANTE	:	ELIELSON MARCOS SILVA LIMA
ADVOGADO	:	JULIANA DA SILVA NIKOLAY
APELADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. LIDOCAÍNA, CAFEÍNA E LACTOSE. DOSIMETRIA. TRANSNACIONALIDADE.

1. A Portaria nº 1.274/03 do Órgão Central de Controle de Produtos Químicos, vinculado ao Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, dispensa o controle pela Administração Pública apenas quando a Lidocaína e Cafeína são negociadas em quantidades inferiores a dois quilogramas ou dois litros por mês. Configurada a conduta prevista no artigo 33, § 1º, I da Lei nº 11.343/06.

2. A Lactose não pode ser considerada irrelevante penalmente, pois se enquadra, pelo contexto fático, como insumo, destinado ao preparo de entorpecentes.

3. Inverossímil a tese defensiva pela forma como acondicionadas as substâncias ilícitas. Demonstrado o dolo dos agentes pelo contexto probatório.

4. O próprio réu afirmou que comprou os produtos na cidade de Aceguá, no lado uruguaio, configurando a transnacionalidade e incidindo a majorante do artigo 40, I da Lei nº 11.343/06.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação de Elielson e, por maioria, dar parcial provimento ao apelo de Vergílio, vencido em parte o Des. Federal Victor Laus.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

Nivaldo Brunoni

Relator

Documento eletrônico assinado por Nivaldo Brunoni, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9487278v4 e, se solicitado, do código CRC 880A0C19.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000491-34.2010.4.04.7109/RS

RELATOR	:	LEANDRO PAULSEN
APELANTE	:	VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA
ADVOGADO	:	RODRIGO TAMBORENA DIAS
APELANTE	:	ELIELSON MARCOS SILVA LIMA
ADVOGADO	:	ALEX CASTILLO DE LOS SANTOS
	:	JULIANA DA SILVA NIKOLAY
APELADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

1. Denúncia. O Ministério Público Federal denunciou ELIELSON MARCOS SILVA LIMA, nascido em 06/08/1972 e VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA, nascido em 02/02/1980 dando-os como incursos nas sanções do art. 33, §1º, I, c/c art. 40, I ambos da Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos).

Relata a denúncia:

" 1. Os denunciados Elielson Marcos Silva Lima e Vergílio Cristian de Melo da Silva importaram, transportaram, trouxeram consigo e guardaram, para posterior fornecimento, entrega a consumo e comercialização, sem autorização e em desacordo com as exigências previstas em lei e nos respectivos regulamentos, aproximadamente 09 (nove) quilos de LIDOCAÍNA, 15 (quinze) quilos de CAFEÍNA e 10 (dez) quilos de LACTOSE.

2. No dia 03 de novembro de 2007, por volta de 10 horas e 15 minutos, em fiscalização de rotina levada a efeito no entroncamento da BR 153 com a BR 293, no Município de Bagé-RS, Policiais Rodoviários Federais abordaram o automóvel VOLKSWAGEN GOL, GLi 1.8, placas CBQ 4914, conduzido por Elielson Marcos Silva Lima, que se fazia acompanhar por Vergílio Cristian de Melo da Silva, oportunidade em que restou constatado que os acusados detinham no porta-malas do veículo os produtos supramencionados, adquiridos pelos denunciados em Aceguá-ROU, de terceiros não identificados, e tendo por destino a região metropolitana de Porto Alegre-RS, onde seriam comercializados."

A denúncia foi recebida em 25/03/2014 (evento 76).

2. Instrução e sentença de primeiro grau. Após regular e integral instrução do feito, o Juízo de origem proferiu sentença publicada em 10/06/2017, julgando procedente a denúncia com o seguinte dispositivo (evento 280):

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para:

a) condenar o réu ELIELSON MARCOS SILVA LIMA, quanto ao crime capitulado no artigo art. 33 , §1º, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de em 08(oito) anos e 03(três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, com o valor do dia-multa fixado à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso (novembro/2007, R$ 380,00), atualizado desde então.

b) condenar o réu VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA, quanto ao crime capitulado no artigo art. 33 , §1º, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de em 09(nove) anos, 08(oito) meses e 18(dezoito) dias de reclusão e 967 (novecentos e sessenta e sete) dias-multa, com o valor do dia-multa fixado à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso (novembro/2007, R$ 380,00), atualizado desde então.

Contra tal provimento jurisdicional insurgem-se as defesas dos réus pela via da apelação.

3. Recursos de apelação. A defesa do réu Vergílio apresenta razões recursais no evento 20 destes autos. Sustenta que não há provas suficientes à condenação, visto que o réu apenas fazia companhia ao corréu, não sendo responsável pelas substâncias irregulares e que não há provas de que a substância fosse destinada ao incremento de cocaína. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, afastamento da agravante pelo bis in idem e afastamento da causa especial de aumento de pena do artigo 40, I da Lei nº 11.343/06.

A defesa do réu Elielson apresenta razões recursais no evento 22 destes autos, sustentando fragilidade da prova, pois o réu acreditava estar transportando Manitol, sem qualquer intenção de preparo de entorpecentes. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei de Drogas ou artigo 334 do CP ou ainda aplicação da pena aquém do mínimo legal pelas circunstâncias favoráveis.

4. Parecer da Procuradoria Regional da República. Devidamente intimada, a Procuradoria Regional da República apresentou parecer opinando pelo desprovimento das apelações defensivas.

É o relatório.

Ao revisor.

Nivaldo Brunoni

Relator

Documento eletrônico assinado por Nivaldo Brunoni, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9429266v7 e, se solicitado, do código CRC 3B9D65EA.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000491-34.2010.4.04.7109/RS

RELATOR	:	LEANDRO PAULSEN
APELANTE	:	VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA
ADVOGADO	:	RODRIGO TAMBORENA DIAS
APELANTE	:	ELIELSON MARCOS SILVA LIMA
ADVOGADO	:	ALEX CASTILLO DE LOS SANTOS
	:	JULIANA DA SILVA NIKOLAY
APELADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO

1. Tipificação delitiva. A Lei 10.357/01 estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta ou indiretamente possam ser destinados à elaboração ilícita de substâncias entorpecentes. Tal norma é regulamentada pelo Decreto nº 4.262/02, o qual preconiza que a coordenação e execução das ações de controle e fiscalização dos produtos e substâncias químicas referidas na Lei 10.357/01 serão realizados pelo Órgão Central de Controle de Produtos Químicos vinculado ao Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça. Nesse contexto, tal autoridade editou a Portaria nº 1.274/03, cujo Anexo I, dispõe que a Lidocaína e a Cafeína (substancias introduzidas de forma irregular em território nacional pelo acusado) estão sujeitas a controle e fiscalização a partir da seguinte quantidade: acima de dois quilogramas ou dois litros por mês.

Pois bem, paralelamente, a Lei 11.343/06 dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

Essas são as premissas jurídicas necessárias para apreciação do caso concreto.

Os acusados Vergílio e Elielson foram flagrados pela autoridade policial introduzindo em território nacional 9kg de Lidocaína, 10kg de Lactose e 15kg de Cafeína.

A Lidocaína ostenta propriedades químicas que permitem sua utilização como anestésico, não obstante, é sabido que tais produtos, assim como a cafeína e a lactose, são costumeiramente utilizados no tráfico de drogas para majorar artificialmente a quantidade de cocaína colocada em circulação e, por conseguinte, ampliar a margem de lucro dos delinquentes.

In casu, a quantidade de lidocaína e de cafeína apreendida é superior ao montante sujeito a controle e fiscalização, nos termos da Lei 10.357/01 e posteriores regulamentações, razão pela qual a conduta se enquadra no § 1º, I, do artigo 33 da Lei de Drogas, pois caracterizada a elementar "sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

Nesse contexto, a conduta descrita na inicial se enquadra no art. 33, §1º, I, da Lei 11.343/06. Em que pese a lactose não conste na lista II do anexo I da portaria do MJ nº 1.274/03, seu transporte também pode ser enquadrado no referido tipo penal, pois pelo contexto fático depreende-se a sua utilização no preparo de entorpecentes, qual seja, a forma de acondicionamento e o seu transporte em conjunto com a cafeína e a lidocaína. Segundo constou no Laudo pericial, a lactose é um açúcar empregado como adjuvante tecnológico na indústria farmacêutica e pode ser utilizada como adulterante/diluente da cocaína, visando aumentar o volume do entorpecente e assim alcançar mais lucros no comércio ilícito.

2. Materialidade e autoria. A materialidade é inconteste e está demonstrada através da documentação amealhada no inquérito policial, em especial o Auto de Apresentação e Apreensão, o laudo pericial acerca das substâncias apreendidas e o depoimento dos policiais em juízo (evento 198 - VIDEO4 e VIDEO5 da ação penal originária).

A autoria, da mesma forma, resta evidenciada. Os réus foram flagrados transportando as substâncias ilícitas em abordagem policial. O réu Vergílio guiava o veículo que transportava os produtos apreendidos, enquanto Elielson afirmou em juízo que comprou os produtos em uma agropecuária localizada no município de Aceguá, no lado uruguaio.

A defesa do réu Vergílio alega que ele não foi visto recebendo ou manipulando os produtos, estava apenas fazendo companhia ao réu Elielson, verdadeiro destinatário do produto, não foi alvo de investigação prévia, não foi alvo de monitoramento policial anteriormente à viagem e que os produtos possuem outras destinações além do preparo de entorpecentes. Não procedem as referidas alegações. O mero fato de o réu ser desconhecido dos policiais e não ser alvo de investigações prévias não afasta sua conduta delituosa. Também não prospera a tese de que o réu era mero passageiro, pois estava guiando o veículo no momento da abordagem, bem como estava presente no momento da compra dos produtos ilícitos, conforme interrogatório do réu Elielson.

No caso, inverossímil a realização de compra de 34 kg de produtos sem uma identificação mínima e sem nota fiscal comprobatória. Pouquíssimo crível também que o réu Vergílio estivesse apenas como simples acompanhante de Elielson. A tese de que as substâncias seriam utilizadas para o incremento de cocaína não é mera ilação da polícia, como quer fazer crer a defesa, mas conclusão lógica do contexto fático-probatório. O transporte de três tipos de substâncias em conjunto, sendo que todas elas são comumente utilizadas no preparo de entorpecentes, transportadas em sacos plásticos sem identificação e trazidas do exterior são indicativo forte da destinação da mercadoria e do dolo dos agentes.

Dentro desse contexto, igualmente inverossímil que o réu Elielson tenha comprado produto de nome Manitol em uma agropecuária e tenha sido ludibriado. Conforme já analisado, se o produto era legal, não haveria qualquer motivo para ser transportado em sacos plásticos opacos sem identificação e sem comprovante de compra.

Pesa ainda contra os acusados que ambos possuem condenações com trânsito em julgado pelo crime de tráfico de entorpecentes. Tal fato, por si só, nada demonstra, mas somado aos demais elementos de prova vem a ratificar a conclusão pela condenação.

Mantenho a condenação dos réus pelo crime previsto no artigo 33, § 1º, I da Lei nº 11.343/06. Conforme analisado em tópico anterior, a conduta dos réus ao transportar lidocaína, cafeína e lactose subsume-se perfeitamente ao crime de tráfico, não havendo falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 ou para o artigo 334 do CP.

3. Dosimetria. Impende referir que o julgador detém o poder discricionário de arbitrar o quantum de aumento na pena, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cabendo ao tribunal interferir somente nas hipóteses de flagrante ilegalidade. Este entendimento, inclusive, busca efetivar o princípio constitucional da individualização da pena.

A dosimetria foi assim fixada:

III. a) Elielson Marcos Silva Lima

Pena-base

No presente caso, foram apreendidos 15Kg (quinze quilogramas) de Cafeína, 9kg (nove quilogramas) de Lidocaína e 10kg (dez quilogramas) de Lactose, substâncias destinadas à preparação de drogas ilícitas. Tal circunstância devem ser valorada negativamente.

Em relação à personalidade e conduta social do réu, não há dados concretos para a valoração negativa, considerando-se circunstâncias neutras.

Assim, verificadas as circunstâncias preponderantes do artigo 42 da lei específica, passo à verificação das demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie. No que se refere aos antecedentes, circunstância neutra, uma vez que a condenação com trânsito em julgado existente servirá como agravante. Personalidade e conduta social já foram analisadas nos termos do artigo 42 supracitado. Os motivos são inerentes às elementares do tipo penal. As circunstâncias são normais à espécie. Consequências do crime também não desbordam das normais à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima.

A considerar, portanto, a existência de 1 (uma) circunstância desfavorável, fixo a pena base em 06 (seis)anos e 01 (um) mês de reclusão.

Pena-provisória

Quando do cometimento do delito sub judice, o réu já ostentava, nos autos da Ação Penal nº 070/0.000.006033.9 (evento 272 - CERTANTCRIM2), uma sentença condenatória transitada em julgado em 19/03/2003, circunstância que reclama a incidência da agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, fixada em 1/6, conforme patamar balizado pelo STJ (HC 321.409, 6ª T., Rel.ª Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 01/10/2015). Desse modo, resta fixada a pena privativa de liberdade, provisoriamente, em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Pena-definitiva

Primeiramente, pontuo que, no concurso de causas de aumento e diminuição, há uma ordem de preferência, estabelecida em nível doutrinário e jurisprudencial, no sentido de que devem ser aplicadas as majorantes da parte especial (e, por equiparação, da legislação extravagante), seguidas da minorantes da parte especial. Após, as majorantes da parte geral e, por fim, as minorantes da parte geral, tudo sob um regime de capitalização, vale dizer, a incidir uma sobre a outra.

Por reconhecer a transnacionalidade do delito (consoante pontuado no exame da autoria e materialidade do delito), necessária a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, I, da L 11.343/2006, elevando-a em 1/6 a 2/3. Como o quantum desse aumento é indeterminado pela legislação, a jurisprudência abre alguns parâmetros para transpor essa problemática.

Ilustrando, a doutrina, calcada em precedentes de inúmeros tribunais (Regionais Federais e Superiores), enuncia que o quantitativo pode ser exacerbado em virtude da distância percorrida ou a percorrer, bem como outras circunstâncias reveladoras do grau de sofisticação da estrutura utilizada, como a forma de acondicionamento, a divisão de tarefas; a natureza, quantidade e qualidade da droga, a rota utilizada e mesmo as condições especiais dos autores. Na mesma linha, a pluralidade de países a ser distribuídos os entorpecentes e a transcontinentalidade do tráfico também pode ser valorada negativamente (BALTAZAR Júnior, José Paulo. Crimes Federais, 9ª Ed. 2ª tiragem, 2014, rev. atual e ampl. Saraiva, p. 1.232)

Nessa ordem de ideias, considerando que as substâncias estavam sendo transportadas em deslocamento de Aceguá/RS, município de fronteira com o Uruguai, para a Região Metropolitana de Porto Alegre, o acréscimo da causa especial de aumento deve restar fixada no mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), de maneira que a pena-provisória é elevada para 08(oito) anos e 03(três) mês de reclusão.

O réu não atende aos requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Portanto, não é aplicável a minorante prevista na legislação específica.

Assim, torno definitiva a pena privativa de liberdade aplicada ao réu Elielson Marcos Silva Lima em 08(oito) anos e 03(três) mês de reclusão.

Da pena de multa

Entendo que o número de dias-multa deve ser calculado na proporção da pena privativa de liberdade definitiva, tendo por parâmetro o menor e o maior limite fixados para aplicação da pena de multa, quais sejam, 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso concreto, a pena definitiva restou fixada em 08(oito) anos e 03(três) mês de reclusão, o que equivale, proporcionalmente, a 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa. A este passo, considerando que o réu percebe remuneração no valor de R$ 1.400,00 (conforme informação prestada no interrogatório), fixo cada dia-multa à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso (novembro/2007, R$ 380,00), atualizando-se monetariamente o valor, da época do fato até o seu pagamento.

Da substituição da pena privativa de liberdade

A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em se tratando do delito de tráfico de drogas, não comporta mais discussão.

Após o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 daquele mesmo diploma (HC nº 97.256/RS), o Senado Federal editou, em 16.02.2012, a Resolução nº 5, suspendendo a execução da lei nas partes censuradas pela Corte Suprema.

Plenamente cabível, nessa linha, a substituição da pena.

Importa visualizar, entretanto, se o réu preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição em questão.

Realizada essa análise, tenho que a substituição mostra-se incabível no caso presente.

A quantidade de pena privativa de liberdade aplicada ao réu ultrapassa o patamar do art. 44, I, do CP, o que inviabiliza a sua substituição por penas restritivas de direitos.

Tampouco se afigura admissível a suspensão condicional da pena, vez que a exigência do caput do artigo 77 do Código Penal ("pena privativa de liberdade, não superior a 2(dois) anos") também não foi preenchida pelo denunciado.

Regime de cumprimento da pena

No julgamento do HC nº 111.840/ES, o Plenário do Supremo Tribunal Federal foi instado a se pronunciar sobre a constitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, especificamente quanto à fixação obrigatória do regime fechado para o início do cumprimento das penas impostas aos condenados pela prática dos crimes abrangidos por aquele diploma legislativo, independentemente do montante da sanção imposta.

Na decisão, o relator, Ministro Dias Toffoli, considerou inconstitucional o dispositivo legal questionado, no que foi acompanhado pela maioria dos membros da Corte. Concluiu-se, assim, que o regime de cumprimento da pena deve ser determinado de acordo com as particularidades do caso.

Fixadas tais premissas, tem-se que o regime inicial de cumprimento da pena deve ser estabelecido com base no artigo 33 do Código Penal.

Assim, diante do quantum fixado e considerando que o réu é reincidente, o regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser o fechado.

III. b) Vergílio Cristian de Melo da Silva

Pena-base

Conforme já referido, foram apreendidos 15Kg (quinze quilogramas) de Cafeína, 9kg (nove quilogramas) de Lidocaína e 10kg (dez quilogramas) de Lactose, substâncias destinadas à preparação de drogas ilícitas. Tal circunstância devem ser valorada negativamente.

Em relação à personalidade e conduta social do réu, não há dados concretos para a valoração negativa, considerando-se circunstâncias neutras.

Assim, verificadas as circunstâncias preponderantes do artigo 42 da lei específica, passo à verificação das demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie. O réu possui antecedentes criminais, conforme se extrai da certidão juntada aos autos no evento 272(CERTANTCRIM4), devendo ser considerada a condenação transitada em julgado em 09/12/2009, nos autos da Ação Penal nº 035/02.050003614.7 (cfe. precedente do STJ - HC 262254/SP, D.E 17/02/2014). Personalidade e conduta social já foram analisadas nos termos do artigo 42 supracitado. Os motivos são inerentes às elementares do tipo penal. As circunstâncias são normais à espécie. Consequências do crime também não desbordam das normais à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima.

A considerar, portanto, a existência de 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena base em 07(sete)anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Pena-provisória

Quando do cometimento do delito sub judice, o réu já ostentava, nos autos da Ação Penal nº 035/0.000.005287.5 (evento 272 - CERTANTCRIM4), uma sentença condenatória transitada em julgado em 11/06/2001, circunstância que reclama a incidência da agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, fixada em 1/6, conforme patamar balizado pelo STJ (HC 321.409, 6ª T., Rel.ª Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 01/10/2015). Desse modo, resta fixada a pena privativa de liberdade, provisoriamente, em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Pena-definitiva

Cabe lembrar que, no concurso de causas de aumento e diminuição, há uma ordem de preferência, estabelecida em nível doutrinário e jurisprudencial, no sentido de que devem ser aplicadas as majorantes da parte especial (e, por equiparação, da legislação extravagante), seguidas da minorantes da parte especial. Após, as majorantes da parte geral e, por fim, as minorantes da parte geral, tudo sob um regime de capitalização, vale dizer, a incidir uma sobre a outra.

O réu não atende aos requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Portanto, não é aplicável a minorante prevista na legislação específica.

Assim, torno definitiva a pena privativa de liberdade aplicada ao réu Vergílio Cristian de Melo da Silva, em 09(nove) anos, 08(oito) meses e 18(dezoito) dias de reclusão.

Da pena de multa

No caso concreto, a pena definitiva restou fixada em 09(nove) anos, 08(oito) meses e 18(dezoito) dias de reclusão, o que equivale, proporcionalmente, a 967 (novecentos e sessenta e sete) dias-multa. A este passo, considerando a profissão do réu, fixo cada dia-multa à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso (novembro/2007, R$ 380,00), atualizando-se monetariamente o valor, da época do fato até o seu pagamento.

Da substituição da pena privativa de liberdade

A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em se tratando do delito de tráfico de drogas, não comporta mais discussão.

Plenamente cabível, nessa linha, a substituição da pena.

Importa visualizar, entretanto, se o réu preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição em questão.

Realizada essa análise, tenho que a substituição mostra-se incabível no caso presente.

A quantidade de pena privativa de liberdade aplicada ao réu suplanta o patamar do art. 44, I, do CP, o que inviabiliza a sua substituição por penas restritivas de direitos.

Regime inicial de cumprimento da pena

Fixadas tais premissas, tem-se que o regime inicial de cumprimento da pena deve ser estabelecido com base no artigo 33 do Código Penal.

Assim, diante do quantum fixado e considerando que o réu é reincidente, o regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser o fechado.

Analiso a dosimetria de ambos os réus separadamente.

3.1. Réu Vergílio Cristian de Melo da Silva. A defesa requer a redução da pena-base, afastamento da agravante pelo bis in idem e afastamento da causa especial de aumento de pena do artigo 40, I da Lei nº 11.343/06. Passo à análise:

a) pena-base. Foram negativadas as vetoriais circunstâncias e antecedentes. Dessa forma, foram negativadas duas vetoriais e não apenas uma, como afirma a defesa. Dispôs o juízo a quo:

Mantenho a valoração desfavorável. A apreensão de 15Kg (quinze quilogramas) de Cafeína, 9kg (nove quilogramas) de Lidocaína e 10kg (dez quilogramas) de Lactose justificam a vetorial desfavorável pois totalizam 34 kg (trinta e quatro quilogramas) de substâncias ilícitas. O réu possui maus antecedentes. Com efeito, a condenação penal transitada em julgado utilizada como mau antecedente é diferente daquela utilizada como reincidência. Não foi utilizada a mesma condenação, como afirma a defesa.

A condenação penal da Ação Penal nº 035/02.050003614.7 foi valorada como maus antecedentes pelo juízo a quo, vetorial que permanece negativa.

Todavia, penso que o aumento operado na sentença mostra-se desproporcional. Entendo que o acréscimo de 08 meses para cada vetorial é mais adequado ao caso concreto, tendo em vista que a quantidade de substância apreendida não é tão significativa e foi considerada apenas uma condenação como maus antecedentes.

Assim, reduzo a pena-base para 06 anos e 04 meses de reclusão.

b) pena provisória. A condenação na Ação Penal nº 035/0.000.005287.5 justifica a incidência da agravante da reincidência no patamar de 1/6.

Fixo a pena provisória em 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão.

c) pena definitiva. A majorante da transnacionalidade deve incidir, visto que o réu Elielson afirmou em juízo que comprou as mercadorias no Uruguai e o réu Vergílio não desconhecia tal circunstância.

Incide a majorante do artigo 40, I da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6.

Fixo a pena corporal total em 08 anos, 07 meses e 13 dias de reclusão, mais 861 dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso.

Mantenho o regime inicial fechado, vedada a substituição de pena por ser superior a quatro anos de reclusão.

3.2. Réu Elielson Marcos Silva Lima. A defesa requer aplicação da pena aquém do mínimo legal pelas circunstâncias favoráveis.

Passo à análise da dosimetria.

a) pena-base. Foi negativada a vetorial circunstâncias do crime. Dispôs o juízo a quo:

Contudo, entendo que o aumento de 08 meses mostra-se proporcional ao caso concreto em que a quantidade de substância não é tão significativa.

Fixo a pena-base em 05 anos e 08 meses de reclusão.

b) pena provisória. A condenação na Ação Penal nº 070/0.000.006033.9 justifica a incidência da agravante da reincidência no patamar de 1/6.

Fixo a pena provisória em 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão.

c) pena definitiva. A majorante da transnacionalidade deve incidir, visto que o réu Elielson afirmou em juízo que comprou as mercadorias no Uruguai.

Incide a majorante do artigo 40, I da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6.

Fixo a pena corporal total em 07 anos, 08 meses e 16 dias de reclusão, mais 770 dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso.

Mantenho o regime inicial fechado em razão da reincidência, vedada a substituição de pena por ser superior a quatro anos de reclusão.

4. Execução provisória da pena. Esta Corte editou a Súmula nº 122: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Portanto, determino o seu cumprimento.

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos de apelação das defesas.

Nivaldo Brunoni

Relator

Documento eletrônico assinado por Nivaldo Brunoni, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9429267v10 e, se solicitado, do código CRC E2AEC131.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000491-34.2010.4.04.7109/RS

RELATOR	:	LEANDRO PAULSEN
APELANTE	:	VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA
ADVOGADO	:	RODRIGO TAMBORENA DIAS
APELANTE	:	ELIELSON MARCOS SILVA LIMA
ADVOGADO	:	JULIANA DA SILVA NIKOLAY
APELADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO REVISÃO

Peço vênia para divergir, em parte, do encaminhamento proposto pelo i. Relator, mormente quanto ao quantum de aumento decorrente da valoração negativa da circunstância judicial antecedentes.

1. Tipicidade

Diante da comprovação de que as substâncias lidocaína, cafeína e lactose, introduzidas em território nacional pelos denunciados, seriam destinadas à preparação da droga, no caso, cocaína, e considerando que o § 1º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 alude a insumos e produtos químicos, e que a Portaria 1274/2003 visa regulamentar o artigo 2º, da Lei 10357/2001, que se refere a estes últimos, compreendo que se pode admitir que a lactose seja um insumo para preparação de entorpecente.

2. Dosimetria

2.1. Considerações iniciais

Em relação à carga a ser atribuída a cada vetorial, quando da primeira fase dosimetria, a Quarta Seção desta Corte vem entendendo que inexiste um critério matemático rígido, de modo que tal quantum é submetido à discricionariedade do julgador, que examinará o valor que cada vetorial apresenta no caso concreto. Nessa direção:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33, CAPUT, C/C 40, I, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Não há um critério matemático rígido a ser observado pelo Magistrado quando da análise das circunstâncias judiciais, a quem cabe sopesar os elementos do caso concreto, sob a luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2. Quando da fixação da pena-base, a quantidade de aumento em função de cada circunstância judicial negativa é definida levando-se em consideração todo o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, dividido pelo número de circunstâncias judiciais, salvo eventual preponderância a justificar dimensionamento superior. Não há fundamento para a aplicação do chamado 'termo médio', que resta superado no jurisprudência da Corte. 3. Incabível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, porquanto as circunstâncias do delito, em especial a natureza e a quantidade da droga, demonstram que a concessão da benesse ensejaria repressão insuficiente à conduta perpetrada." (5009112-11.2014.404.7002, 8ª Turma, Rel. p/ acórdão Des. Federal Leandro Paulsen, disponibilizado em 03-9-2015 - grifei.)

"PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGOS 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO DO 'TERMO MÉDIO'. NÃO OBRIGATORIEDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Demonstrados nos autos a materialidade, a autoria e o dolo do delito previsto no art. 304, combinado com o art. 297, ambos do Código Penal, pelo uso carteira de identidade civil contrafeita perante policiais federais, mantém-se a condenação. 2. 'A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena'(STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 3. Para o cálculo das vetoriais do artigo 59 do Código Penal, inexiste ilegalidade na aplicação do critério do termo médio, mas sua utilização não é obrigatória, sendo possível ao magistrado, nos limites de sua discricionariedade, estabelecer o peso de cada circunstância consoante as particularidades do caso concreto." (5055407-74.2012.404.7100, 8ª Turma, Rel. p/ acórdão Des. Federal João Pedro Gebran Neto, disponibilizado em 07-10-2015 - grifei.)

A propósito, este entendimento visa justamente efetivar o princípio constitucional da individualização da pena.

Saliento que a natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos.

Destaco, também, que a intenção do legislador, ao determinar como preponderantes (artigo 42 da Lei de Drogas), sobre as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, foi justamente no sentido de autorizar o aumento da pena-base em quantum superior ao dos outros vetores.

Anoto, neste ponto, como mencionado alhures, que a majoração decorrente da qualidade e quantidade da droga é idôneo.

No concurso entre circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis, revela-se incabível a compensação entre elas, por ausência de previsão legal. Na avaliação da primeira fase, o que se leva em conta na alteração da sanção é tão somente a existência de circunstância desfavorável, na proporção em que se apresenta, sendo que a análise de forma favorável não tem o condão de reduzir a pena basilar, pois, caso contrário, verificando-se quatro circunstâncias judiciais favoráveis, a pena-base sempre será fixada no mínimo legal.

Cumpre destacar, outrossim, que é vedada a compensação entre as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis em razão da pena base já se iniciar no patamar legal mínimo e diante do princípio in dubio pro reo, pois, a princípio, todas as vetoriais do artigo 59 do Código Penal são consideradas em favor do acusado.

Desse modo, é perfeitamente possível que o juiz, a partir da pena mínima prevista para o tipo, no momento de iniciar o processo de fixação da pena base, eleve, motivadamente, a reprimenda se constatadas circunstâncias desfavoráveis ao condenado, distanciando-a do mínimo abstratamente previsto.

Repito que não há possibilidade de adequação da pena base próxima ao mínimo legal, sob a alegação de ser primário, de bons antecedentes, possuir residência fixa e personalidade não voltada para o crime, quando tais circunstâncias não foram consideradas desfavoráveis, sendo que as demais circunstâncias judiciais, corretamente avaliadas, ensejaram a elevação da sanção basilar, não havendo compensação entre as circunstâncias favoráveis e desfavoráveis.

Em síntese, não há que se falar em compensação das circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis. A circunstância judicial favorável é apenas neutra.

No que toca à derradeira etapa do cálculo da pena, há de ser aplicada, como bem anotado no decisum recorrido, a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Entorpecentes (transnacionalidade).

A respeito da incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Tóxicos, o entendimento predominante é no sentido de que a majorante da transnacionalidade, deve ser aplicada em virtude da origem estrangeira da droga.

Peço vênia para transcrever o dispositivo:

"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;"

Ilícito transnacional é aquele que transcende o território nacional. Assim, a transnacionalidade do tráfico de drogas pressupõe o intuito de transferência da droga envolvendo mais de um país, dispensando, no entanto, a efetiva ocorrência do resultado.

No presente caso, comprovada a procedência e o itinerário da substância apreendida, é de rigor o incremento. Neste sentido:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Mostra-se devido o reconhecimento da causa especial de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou devidamente comprovado que a substância entorpecente apreendida em poder do paciente foi importada do Paraguai. 2. Não há bis in idem na condenação do paciente pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, uma vez que o fato de ter transportado e importado a droga constitui elemento suficiente apenas para configurar a adequação típica da conduta à norma penal incriminadora, distinto, pois, das razões que levaram à configuração da majorante prevista no inciso I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, a qual foi aplicada em razão de ter se evidenciado que a substância entorpecente transportada pelo paciente era proveniente do Paraguai. 3. Ordem denegada" (STJ, HC 200314, 6ª Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 11-4-2012 - destaquei)

"PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C 40, I, AMBOS DA LEI 11.343/2006. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO.TRANSNACIONALIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. 1. O princípio tantum devolutum quantum appellatum, no processo penal, apresenta dimensão mais ampla do que no processo civil, podendo o juiz examinar a sentença em todos os seus aspectos, inclusive na parte não hostilizada, desde que seja para beneficiar o réu. 2. Restam comprovadas a materialidade e autoria delitivas, assim como o dolo, em relação ao crime de tráfico internacional de drogas, por meio da confissão do acusado e do conjunto probatório produzido em juízo, sendo fundamental a manutenção do decreto condenatório do réu às penas cominadas nos artigos 33, c/c 40, I, da Lei 11.343/2006. 3. A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos. 4. Incide na espécie a vetorial negativa de maus antecedentes, nos termos do artigo 59 do Estatuto Repressivo. 5. Consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.154.752, 3ª Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 23-5- 2012), devem ser compensadas as circunstâncias agravante e atenuante da pena, atinentes à reincidência e à confissão espontânea. 6. Não há bis in idem na condenação do acusado pelo delito de tráfico internacional de entorpecentes, com incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei de Drogas. Precedentes. 7. Na fixação do regime prisional ao condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, serão observados os requisitos do artigo 33, atentando-se para as circunstâncias judiciais do artigo 59, ambos do Estatuto Repressivo. Preservado o regime inicialmente fechado. 8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista não estarem preenchidas as condições do artigo 44 do Código Penal." (TRF4, ACR 5005313-91.2013.404.7002, 8ª Turma, minha Relatoria, disponibilizado em 19-5-2014 - destaquei)

Com efeito, o entendimento resta consolidado no enunciado sumular 126 desta e. Corte, in verbis:

"SÚMULA 126. Não configura bis in idem a aplicação, ao tráfico transnacional de drogas, da causa de aumento relativa à transnacionalidade, prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06."

Por oportuno, gize-se que o magistrado tem plena discricionariedade para aplicar a majoração no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades do caso concreto.

Assim, tenho como presente a majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006. O grau de exasperação aplicado pelo julgador sentenciante, em face desta majorante, foi de 1/6 (um sexto), o que se mostra adequado.

Quanto à pena de multa, entendo que, na fixação de suas unidades, devem ser observadas todas as circunstâncias que influíram na dosagem da pena privativa de liberdade - judiciais, legais, majorantes e minorantes, critério que restou consolidado pela Quarta Seção desta Corte (EINACR 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. 05-6-2007), e, uma vez atendida a ideia de proporcionalidade, num momento subsequente, o valor da penalidade pecuniária será informado/balizado pela capacidade econômica do réu.

Examinada essa questão introdutória, passo à análise individualizada do cálculo da pena.

2.2. ELIELSON MARCOS SILVA LIMA

Eis o que restou consignado pelo julgador sentenciante:

"III. a) Elielson Marcos Silva Lima

Pena-base

Em relação à personalidade e conduta social do réu, não há dados concretos para a valoração negativa, considerando-se circunstâncias neutras.

Assim, verificadas as circunstâncias preponderantes do artigo 42 da lei específica, passo à verificação das demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

A considerar, portanto, a existência de 1 (uma) circunstância desfavorável, fixo a pena base em 06 (seis)anos e 01 (um) mês de reclusão.

Pena-provisória

Pena-definitiva

O réu não atende aos requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Portanto, não é aplicável a minorante prevista na legislação específica.

Assim, torno definitiva a pena privativa de liberdade aplicada ao réu Elielson Marcos Silva Lima em 08(oito) anos e 03(três) mês de reclusão.

Da pena de multa

Como se nota, o magistrado de origem fixou a pena-base do denunciado em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, considerando negativa a vetorial referente às circunstâncias do crime.

Considerando a tipicidade da conduta de importar/transportar a substância lactose, bem como, a quantidade de cafeína, 15 kg, e de lidocaína 09 kg, totalizando 34 kg ao somar-se os 10 kg de lactose, de fato, deve a vetorial relativa à quantidade ser considerada na fixação da pena-base, com a exasperação da pena mínima.

Dessa forma, considero que o agravamento da pena-base em 01 (um) ano e 01 (um) mês em razão da negativação da referida vetorial, mostra-se adequado e suficiente para fins de resposta penal sancionatória, não se visualizando motivos para a aplicação de montante diverso.

Assim, mantenho a sanção basilar em 06 (seis) anos e 01 (um) mês.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não vislumbro a presença de circunstâncias atenuantes. Todavia, presente a agravante da reincidência.

Com efeito, o acusado ostenta uma condenação criminal apta a configurar reincidência: Ação Penal 070/0.000.006033-9, transitada em julgado em 19-3-2003 (evento 272, CERTANTCRIM2, da ação penal). O julgador sentenciante majorou a pena-base em 1/6 (um sexto), o que se mostra adequado.

Dessa forma, preservo a pena provisória em 07 (sete) anos e 01 (um) mês.

No que toca à derradeira etapa do cálculo da pena, há de ser aplicada, como bem anotado no decisum recorrido, a majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Entorpecentes (transnacionalidade). O grau de aumento aplicado em face desta majorante foi de 1/6 (um sexto).

A pena, até aqui, perfaz 08 (oito) anos e 03 (três) meses.

No que concerne à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos, estando irretocável a análise feita, uma vez que o réu é reincidente, não há nenhum reparo a ser efetuado no decisum recorrido.

Nesse passo, mantenho o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e fixo a reprimenda corporal definitiva em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, mantenho-a em 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, uma vez que o quantum guarda relação de proporcionalidade com a sanção corporal, mantido o valor unitário do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2.3. VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA

Eis o que restou consignado pelo julgador sentenciante:

"III. b) Vergílio Cristian de Melo da Silva

Pena-base

Em relação à personalidade e conduta social do réu, não há dados concretos para a valoração negativa, considerando-se circunstâncias neutras.

Assim, verificadas as circunstâncias preponderantes do artigo 42 da lei específica, passo à verificação das demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie. O réu possui antecedentes criminais, conforme se extrai da certidão juntada aos autos no evento 272(CERTANTCRIM4), devendo ser considerada a condenação transitada em julgado em 09/12/2009, nos autos da Ação Penal nº 035/02.050003614.7 (cfe. precedente do STJ - HC 262254/SP, D.E 17/02/2014). Personalidade e conduta social já foram analisadas nos termos do artigo 42 supracitado. Os motivos são inerentes às elementares do tipo penal. As circunstâncias são normais à espécie. Consequênciasdo crime também não desbordam das normais à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima.

A considerar, portanto, a existência de 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena base em 07(sete)anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Pena-provisória

Pena-definitiva

O réu não atende aos requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Portanto, não é aplicável a minorante prevista na legislação específica.

Assim, torno definitiva a pena privativa de liberdade aplicada ao réu Vergílio Cristian de Melo da Silva, em 09(nove) anos, 08(oito) meses e 18(dezoito) dias de reclusão.

Da pena de multa

Como se nota, o magistrado de origem fixou a pena-base do denunciado em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão, considerando negativas as vetoriais referentes às circunstâncias do crime e aos antecedentes.

No tocante aos maus antecedentes, de fato, quando existem duas ou mais condenações transitadas em julgado em desfavor do condenado, sendo possível considerar ambas como reincidência, é possível que uma delas seja valorada na sanção basilar como maus antecedentes.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL.PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM.1. Possuindo o réu mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada como mau antecedente e a outra como agravante genérica, inexistindo bis in idem. 2. Agravo regimental desprovido."(STJ, AgRg no REsp 1.072.726, 6ª Turma, Ministro Paulo Gallotti, DJe 19-12-2008)

Assim, tenho que o juízo de origem avaliou adequadamente a referida circunstância judicial, considerando a condenação proferida na Ação Penal 035/2.05.0003614-7, transitada em julgado em 09-12-2009 (evento 272, CERTANTCRIM4, da ação penal).

Todavia, entendo que o incremento da pena em 01 (um) ano e 01 (um) mês, em face de apenas um registro criminal pretérito se revela desproporcional ao caso.

Assim, dou parcial provimento à apelação, no ponto, e faço incidir a majoração em 09 (nove) meses.

Destarte, fixo a sanção basilar em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não vislumbro a presença de circunstâncias atenuantes. Todavia, presente a agravante da reincidência.

Com efeito, o acusado ostenta uma condenação criminal apta a configurar reincidência: Ação Penal 035/0.000.005287-5, transitada em julgado em 11-6-2001 (evento 272, CERTANTCRIM4, da ação penal). O julgador sentenciante majorou a pena-base em 1/6 (um sexto), o que se mostra adequado.

Dessa forma, fixo a pena provisória em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias.

A pena, até aqui, perfaz 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias.

Nesse passo, mantenho o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e fixo a reprimenda corporal definitiva em 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

Quanto à pena de multa, fixo-a em 930 (novecentos e trinta) dias-multa, uma vez que esse é o quantum que guarda relação de proporcionalidade com a sanção corporal, mantido o valor unitário do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3. Conclusão

Mantido o enquadramento típico da conduta de importar/transportar as substâncias lidocaína e cafeína no artigo 33, §1º, inciso I, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006.

Reconhecida a tipicidade da conduta quanto à lactose, considerando que o § 1º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 alude a insumos e produtos químicos, e que a Portaria 1274/2003 visa regulamentar o artigo 2º, da Lei 10357/2001, que se refere a estes últimos, compreendo que se pode admitir que a lactose seja um insumo para preparação de entorpecente.

Desprovidas as apelações criminais para manter a condenação dos réus pela prática do delito previsto no artigo 33, §1º, inciso I, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006, uma vez comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem assim o dolo dos acusados, sendo o fato típico, antijurídico e culpável e inexistindo causas excludentes.

Parcialmente provida a apelação criminal de VERGILIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA, apenas para o fim de reduzir as penas privativa de liberdade e de multa, mantido o regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Quanto aos demais pontos do julgamento, acompanho o i. Relator.

4. Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação criminal de VERGILIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA, e negar provimento à apelação criminal de ELIELSON MARCOS SILVA LIMA, acompanhando o Relator quanto aos demais pontos.

Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Revisor

Documento eletrônico assinado por Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Revisor, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9486942v2 e, se solicitado, do código CRC A31194B3.

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Signatário (a):	Victor Luiz dos Santos Laus
Data e Hora:	10/03/2019 19:02

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000491-34.2010.4.04.7109/RS

ORIGEM: RS 50004913420104047109

RELATOR	:	Des. Federal LEANDRO PAULSEN
PRESIDENTE	:	Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus
PROCURADOR	:	Dr. Maurício Gotardo Gerum
REVISOR	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

APELANTE	:	VERGÍLIO CRISTIAN DE MELO DA SILVA
ADVOGADO	:	RODRIGO TAMBORENA DIAS
APELANTE	:	ELIELSON MARCOS SILVA LIMA
ADVOGADO	:	ALEX CASTILLO DE LOS SANTOS
	:	JULIANA DA SILVA NIKOLAY
APELADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/02/2019, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 11/02/2019, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a DEFENSORIA PÚBLICA.

Certifico que o(a) 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DE ELIELSON, E, POR MAIORIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE VERGÍLIO, VENCIDO EM PARTE O DES. FEDERAL VICTOR LAUS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal LEANDRO PAULSEN
VOTANTE(S)	:	Des. Federal LEANDRO PAULSEN
	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
	:	Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Lisélia Perrot Czarnobay

Diretora de Secretaria

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão - Processo Pautado

Divergência em 12/02/2019 15:24:11 (Gab. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS)

Documento eletrônico assinado por Lisélia Perrot Czarnobay, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9486993v1 e, se solicitado, do código CRC 87C8D812.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Lisélia Perrot Czarnobay
Data e Hora:	28/02/2019 12:18

JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

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