EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005503-63.2018.4.04.7201/SC

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de DOUGLAS RICARDO ESTEVAM (nascido em 17-7-1983) e de FRANCISCO GILBERTO VIEIRA (nascido em 8-3-1965), imputando-lhes a prática do delito do artigo 334, §1º, II, do Código Penal.

Assim foram narrados os fatos (evento 1 do processo originário):

"No dia 24 de fevereiro de 2016, no Posto da PRF de Barra Velha/SC, por volta das 18 horas, DOUGLAS RICARDO STEVAM e FRANCISCO GILBERTO VIEIRA foram flagrados mantendo em depósito, no veículo FORD/KA placa PWB-4332, mercadorias de procedência estrangeira, iludindo o pagamento de imposto devido pelo ingresso destas no País.

Em auto de infração e apreensão de mercadorias ( Anexo eletrônico 2 – fls. 42 e 43) foi demonstrado que os produtos eram provenientes do Paraguai e, ainda, em termo de declarações (Evento 5 – fls. 02 e 03), DOUGLAS RICARDO STEVAM disse que foi até o mencionado país com o intuito de comprar mercadorias e revendê-l a s em território nacional.

O s produtos foram avaliados e estimados em R$54.930,51 (cinquenta e quatro mil, novecentos e trinta reais e cinquenta e um centavos), para fins de aplicação da pena de perdimento, e o montante estimado do Imposto de Importação — II, do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, do Programa de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público — PIS/Pasep e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins, é de R$26.374,43 (vinte e seis mil, trezentos e setenta e quatro mil reais e quarenta e três centavos), conforme demonstrativo dos créditos tributários evadidos constantes na representação fiscal para fins penais n.º 12719.720338/2016-40 (Anexo eletrônico 2 – fl. 52).

A materialidade e autoria do delito encontram-se demonstradas nos documentos contidos nos autos, em especial pela representação fiscal para fins penais n.º 12719.720338/2016-40 (Anexos eletrônicos 1 e 2), pelo auto de infração e apreensão de mercadorias n.º 0925200-07503/2016 (Anexo eletrônico 2 – fls. 42 a 48) e pelos depoimentos de DOUGLAS RICARDO ESTEVAM , FRANCISCO GILBERTO VIEIRA e Jobel Rocha (Evento 5 – fls. 02, 03, 05, 07 e 08)."

A peça incoativa foi recebida em 14-5-2018 (evento 3, idem).

Instruído regularmente o feito, sobreveio sentença, publicada na plataforma eletrônica em 28-8-2018 (evento 68, idem), julgando procedente a pretensão punitiva para condenar os réus em razão da prática do crime descrito no artigo 334, caput, do Código Penal, às penas privativas de liberdade de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, as quais restaram substituídas por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Determinada, ainda, a suspensão condicional das penas, estabelecida no artigo 77 do Código Penal.

Irresignada, a defesa dos acusados interpôs recurso de apelação. Em suas razões (evento 89, idem), postulou, em síntese, a aplicação da insignificância penal, alegando, para tanto, os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade do direito penal. Requereu, nesses termos, a absolvição dos denunciados, em decorrência da atipicidade da conduta.

Com contrarrazões (evento 92, idem), ascenderam os autos a este Regional.

Em seu parecer, o órgão ministerial atuante nesta instância manifestou-se pelo desprovimento do apelo (evento 5).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000848080v8 e do código CRC 03dff83a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:3:23

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005503-63.2018.4.04.7201/SC

VOTO

A controvérsia trazida a este Colégio cinge-se à (in) aplicabilidade da insignificância penal no caso em apreço.

1. Contextualização dos fatos

Narra a peça acusatória que, na data de 24-2-2016, no município de Barra Velha - SC, policiais militares flagraram os denunciados mantendo em depósito, no interior do veículo Ford/Ka, de placas PWB-4332, mercadorias de origem estrangeira, cujo valor total dos tributos iludidos perfaz R$26.374,43 (vinte e seis mil, trezentos e setenta e quatro reais e quarenta e três centavos).

2. Tipicidade

O delito imputado ao réu possui a seguinte redação:

"Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos."

Como se vê, os fatos descritos amoldam-se perfeitamente ao tipo colacionado.

2.1. Insignificância penal

A questão a ser enfrentada diz respeito à excludente da insignificância, invocada, usualmente, em obséquio às noções de fragmentariedade ou intervenção mínima do Direito Penal, campo do conhecimento jurídico no qual se faz sentir, com maior intensidade, o jus imperi, enquanto manifestação da prerrogativa exclusivamente estatal de criminalizar determinados comportamentos humanos.

É nessa ambiência que o Poder Judiciário, mercê da ponderação entre os princípios da proporcionalidade, da proibição do excesso, de um lado, e o da proteção insuficiente, de outro, tem empreendido uma releitura do conceito de tipicidade, a fim de superar a ótica exclusivamente formal, e, no mais das vezes, pessoal (direito penal do autor), para assim evoluir da concepção que a vê a partir da mera subsunção, é dizer, apriorística, da conduta à descrição da norma incriminadora, para um prisma material, segundo o qual à tipificação faz-se indispensável a ocorrência, real ou ao menos potencial, de uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado (direito penal do fato).Rascunho

Por isso, creio que há eventos que, devidamente contextualizados no mundo da vida (não apenas o das normas), não se apresentem investidos de contextura ou repulsa social suficientes a justificar a atuação do Direito Penal.

Nessa perspectiva, entendo que em se tratando de duas faces de uma mesma moeda, não se revela proporcional, ao menos na concepção tripartite, e constitucional, desse conceito jurídico, que a mesma lei que autoriza, de um lado, a Administração Tributária a transigir com a cobrança de créditos, direitos ou valores de até um determinado valor, que poderiam ser arrecadados em face de condutas de contribuintes que violam a legislação fiscal, sanitária ou aduaneira, de outro, não possa ser invocada para desobrigar o Poder Judiciário a processar e julgar casos penais relacionados a esses mesmos fatos.

A falta de razoabilidade desse proceder é flagrante, pois se delitos como o descaminho (artigo 334 do Código Penal), o impropriamente chamado contrabando (porque o dolo do agente faz-se voltado, na realidade, à aquisição, do/no exterior, de produtos por um preço ou qualidade melhor do que os produzidos no país, isto é, não a perturbar os controles sanitários, estimular concorrência desleal com a indústria brasileira ou prejudicar a economia nacional), a também impropriamente chamada apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do Código Penal), a sonegação (artigos 337-A do Código Penal e 1º da Lei 8.137/90), e o não recolhimento de encargos legais devidos (artigo 2º da Lei 8.137/90) têm, em essência, na ilusão, na evasão, e no não repasse de créditos, direitos, e valores aos cofres públicos o móvel dessas condutas, não há o menor sentido (e sobretudo justiça) em deixar-se de cobrar a receita gerada com tais práticas, caso menor ou igual a determinado montante apontado como necessário ao ajuizamento de ações judiciais, e submeter-se o respectivo devedor (ou responsável) ao jus puniendi, pois ou bem a expressão financeira do fato (a dívida) trouxe prejuízo à receita pública, à economia ou à indústria nacionais, devendo por isso ser objeto de cobrança (o menos) ou, sendo irrelevante, não deve aparelhar a pretensão punitiva (o mais).

Estabelecida essa premissa, cabe pontuar a existência de alguns vetores, que, na dicção do Supremo Tribunal Federal (HC 84.412), conformam a aplicação da excludente: (a) a mínima ofensividade da conduta, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Da mesma forma, a jurisprudência, ao menos em sentido predominante, tem recusado o reconhecimento da insignificância do fato quando, apesar de a lesão ao bem jurídico for de ínfima expressão financeira, os antecedentes do agente e o contexto da sua conduta revelarem (a) a reincidência, (b) a destinação comercial das mercadorias e dos produtos, bem como uma quantidade que não seja compatível com o uso pessoal (sobretudo nos casos de descaminho, e infrações a ele assemelhadas, como no caso do impropriamente chamado contrabando, v.g. de 500 maços de cigarros), e (c) a existência de outra circunstância que autorize, por indução, e não presunção , a conclusão de que o crime não se trata de um evento fortuito, mas o seu meio de vida.

Todavia, e considerando a natureza constitucional do tema (artigo 5º, inciso XXXIX), a casuística deste Regional sempre teve em mente os pronunciamentos da Suprema Corte, e essa, ao menos em sua composição anterior, compreendia que a aplicação da indigitada excludente devia ser objeto de uma análise, exclusivamente, objetiva (RE 514531, 2ª Turma, relator Ministro Joaquim Barbosa, D.E. 06-3-2009; e HC 94502, 1ª Turma, relator Ministro Menezes Direito, D.E. 19-3-2009).

Portanto, e de acordo com esses precedentes, uma primeira conclusão que se irradiava era a de que o Estado, porque titular do poder sancionador, podia fazer concessões em face de valores axiológicos eleitos pelo legislador como transigíveis, e, nessa medida, o Estado-Juiz afastar a tipicidade quando a conduta a ser perseguida criminalmente não tivesse violado, a modo significativo, aqueles bens jurídicos, podendo, assim, ser tolerada socialmente.

Do quanto se viu, estava-se a tratar de incriminação; logo, fazia-se intuitivo que isso remetia à idéia geral de punibilidade, de modo que a conduta humana que se visava proscrever, porque tida como não significante, havia de ser considerada isoladamente (artigo 119 do CP), salvo se entre ela e outras, igualmente apontadas em desfavor do autor do fato, estivesse presente a conexão, demonstrado algum liame subjetivo ou comprovada a continuidade.

E isso porque, sendo a tipicidade um conceito conectado ao princípio constitucional da legalidade (artigo 5º, XXXIX, da CF), em relação ao qual se faz vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica, à insignificância não se poderia opor óbice de matriz pretoriano; logo, não legislativo, que tivesse o condão, ao fim e ao cabo, de conduzir à caracterização, artificial, do injusto penal, mercê do cômputo não individualizado, mas cumulativo, por exemplo, da expressão financeira do crédito, direito ou valor evadido ou iludido, constatado em distintas autuações, e apurado, igualmente, em diversos procedimentos administrativos.

Nesse sentido, entendia-se que os argumentos ancorados numa suposta habitualidade, ainda que embasados na presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se revelavam bastantes em si para configurar a justa causa penal, e, dessa maneira, violavam, já então, o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal.

Por outro lado, o segundo impedimento, porque assentado no exame da maior ou menor reprovabilidade da conduta, e das condições pessoais do agente (direito penal do autor), mais se afeiçoavam à noção de culpabilidade, juízo informador da dosagem de pena (artigo 59 do CP), e não, propriamente, da tipicidade objeto da insignificância.

A propósito, recorria-se à súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, que vedava, e ainda proíbe, a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em andamento (rectius procedimentos sem culpa formada) para agravar a pena-base, isto é, orientação que consagrava, e ainda consagra, o direito penal do fato.

Assim, e perfilhando-se essa linha de raciocínio, não se cogitava da soma (ou do cômputo reunido) de valores apurados em diferentes apreensões ou notificações fiscais, mas sim daqueles relativos à expressão financeira do tributo devido em relação a cada fato gerador, salvo as exceções vistas alhures.

Prestigiando essa solução, e mantendo a jurisprudência em vigor quando de sua composição anterior, a Seção Criminal deste Regional, já com seus membros atuais, fixou o entendimento de que a excludente deve ser objeto de exame individualizado, é dizer, eventuais registros pretéritos na seara administrativa e/ou criminal, não podem ser considerados para tal fim.

Ilustrativo dessa decisão, e de outras mais recentes (EINUL 5013379-89.2015.4047002 e 5004838-32.2013.404.7101, julgados na sessão de 09-03-2017), é o seguinte julgado:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...) REITERAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. 1 e 2. Omissis. 3. Como corolário do direito penal do fato, a habitualidade não pode obstaculizar o reconhecimento da insignificância penal. 4. Para a consideração da insignificância penal, deve-se considerar cada fato ilícito praticado isoladamente, sendo irrelevante a existência de outros registros administrativos de apreensão envolvendo o mesmo agente. 5. Embargos infringentes e de nulidade providos." (TRF4, 4ª Seção, EINUL 5005227-48.2012.404.7005, Relator p/Acórdão Des. Federal João Pedro Gebran Neto, D.E. 12-9-2014)

A par desse debate sobre poder ser reconhecida a habitualidade, à guisa, também, de procedimentos administrativos ou ações penais em andamento, a Seção também registra instigante precedente, no qual a oscilação da jurisprudência perante o Supremo Tribunal Federal, bem como aspecto pontual realçado por alguns dos seus componentes, conduziu à conclusão espelhada na ementa abaixo:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PARÂMETRO. PORTARIA MF Nº 75/2012. REITERAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO PENAL DO FATO. 1. Omissis. 2. Em decorrência do direito penal do fato, a 4ª Seção deste Tribunal decidiu que para fins de incidência do princípio da insignificância deve ser levado em conta somente o valor dos tributos, em tese, sonegados, sem qualquer incursão nos aspectos subjetivos do agente, sendo irrelevante a existência de procedimentos administrativos da Receita Federal, inquéritos, ações penais em andamento ou condenações transitadas em julgado. 3. Recurso provido." (TRF4, 4ª Seção, EINUL 5006200-41.2014.404.7002, Relatora p/ Acórdão Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 13-3-2015)

No entanto, essa orientação veio a refluir:

"PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESCAMINHO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. Havendo comprovação de reiteração na prática do crime de descaminho, em face de outras condenações transitadas em julgado por fatos símeis, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância." (TRF4, 4ª, Seção, EINUL 5004959-8.2015.4.04.7205, Relator p/ Acórdão Des. Federal Márcio Antônio Rocha, D.E. 27-4-2018)

Com efeito, ao ver da tese que se viu vencedora nessa ocasião, sufragada pelo voto de desempate proferido pela Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, Vice-Presidente deste Regional, o atual entendimento, em ambas as turmas do Excelso Pretório, é no sentido de que, se o reconhecimento do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente, configura um dos vetores, erigidos por aquele Colegiado, como pressuposto para a incidência da excludente, essa se vê inviabilizada ante a reincidência, em sentido estrito (compreensão majoritária) ou nos casos de criminosos contumazes (exegese minoritária).

Sem embargo, tenho para mim como irrefutáveis, e plenas de cientificidade, as considerações deduzidas pela Ministra Rosa Weber, ao relatar o HC 120.438. Disse Sua Excelência:

"Enfatizo que, segundo a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma, apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Nessa linha, representaria, o reconhecimento da insignificância, para agente com registros criminais pretéritos, estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. É o que emerge dos precedentes, v.g., HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011).

Ressalvo, no particular, a minha visão. Se a insignificância afeta a chamada tipicidade material - vale dizer, implica atipicidade da conduta -, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Assim, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Nessa ótica, com a devida vênia, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei.

Acato, todavia, a firme orientação desta Turma no que não admite a aplicação do princípio da bagatela quando o indivíduo possui registro criminais pretéritos."

Exato, reincidência não é circunstância elementar - o STF rejeitou, sob regime de repercussão geral, a recepção do artigo 25 da Lei de Contravenções Penais pela Constituição de 1988 (RE 583.523) - mas agravante prevista no artigo 61, I, do Código Penal (RE 453.000); logo, conectada à dosimetria, e, no que tange à sua alegada relação de prejudicialidade quanto à indigitada excludente, compreendo que a apontada exceção recebeu temperamento por parte do próprio STF, é dizer, o Tribunal não a reconheceu indistintamente; aliás, considerou necessário conjugar o seu exame ao do indispensável reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente, sob dúplice perspectiva: do desvalor ético-social da conduta, e do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.

Nesse sentido, reputo absolutamente necessária a reprodução do seguinte fragmento do voto do Ministro Roberto Barroso, proferido por ocasião do julgamento, conjunto, dos HC 123.108, 123.533 e 123.734:

"Partindo da premissa de que a insignificância exclui a tipicidade material, não é possível que a aplicação do princípio dependa de circunstâncias pessoais do agente ou de fatores atinentes a etapa posterior da análise do delito (culpabilidade). Esta conclusão corresponde ao meu atual pensamento sobre a matéria, após detida reflexão à luz da doutrina, da jurisprudência e da realidade do sistema carcerário no Brasil. No entanto, tendo em vista a atual compreensão da Corte sobre o tema, vislumbro dificuldades para a aceitação desta conclusão com todas as suas consequências, razão pela qual passo a expor um encaminhamento menos ambicioso, com o fim de produzir um consenso mínimo e afastar possíveis inquietações que orientam outros pontos de vista legítimos."

O aresto em questão restou assim ementado:

"PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo ("conglobante"), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipóteses de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, §2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente." (STF, Plenário, HC 123.108, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 01-02-2016)

Essa interpretação tem sido prestigiada por julgados mais recentes:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. (Precedente). 2. No julgamento conjunto dos HC's 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016) o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, 'eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, §2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade'. 3. No caso em análise, trata-se de furto simples de um botijão de gás usado, avaliado em R$80,00 (oitenta reais), em que a res furtiva, além [sic] ser de pequena monta, foi restituída à vítima. Ademais, não está caracterizada a habitualidade delitiva específica em delitos patrimoniais. 4. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente do delito de furto." (STF, 2ª Turma, RHC 140.017, Relator Ministro Edson Fachin, DJe 27-6-2017)

Resumindo: a jurisprudência majoritária do STF sinaliza que (a) a mera existência de inquéritos ou processos em andamento não se revela hábil a excluir a aplicação do princípio da insignificância, somente a condenação transitada em julgado (HC 111.016 e 107.500); (b) a reincidência não afasta, a modo apriorístico, a aplicação da excludente; porém, outra poderá ser a solução nos casos de multirreincidência ou quando essa for específica (HC 119.303 e 123.108), e (c) contumácia e reincidência são conceitos penais diversos (HC 118.089).

Esse, ao menos a meu ver, o atual "estado da arte" ou o ponto de inflexão do debate.

Estabelecidos os alicerces da controvérsia, reafirmo que o exame da insignificância de uma conduta conduz à desnecessidade de sua punibilidade, e há de ser feito, regra geral, a modo objetivo, a partir do grau de lesão, real ou potencial, que o bem juridicamente tutelado pela norma incriminadora tiver sido exposto pela ação humana. No entanto, e tendo em vista os temperamentos admitidos pelo Supremo Tribunal Federal nessa matéria, passo a admitir que esse juízo também deva levar em conta, excepcionalmente, e conforme o contexto do caso concreto, e dos registros anteriores em nome do agente, outras variáveis como a (i) multirreincidência, e (ii) a reincidência específica.

No que tange à expressão da lesão ao bem juridicamente tutelado, a Seção Criminal deste Regional, à luz das Cortes Superiores (STF, HC 92.438, relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 19-8-2008 e STJ, HC 109.494, relatora Desembargadora convocada Jane Silva, decisão monocrática publicada em 05-9-2008), havia firmado o entendimento de que nos crimes previstos nos artigos 1º e 2º, da Lei 8.137/90; 168-A, 334 (hoje 334 e 334-A) e 337-A, todos do Estatuto Repressivo, aquela correspondia ao resultado financeiro obtido pelo agente com a evasão ou a ilusão tributárias a que dera causa, cujo valor consolidado (assim entendido o crédito principal, e acessórios, salvo quanto aos delitos chamados, impropriamente, de apropriação indébita previdenciária, e contrabando, bem como o de descaminho, quando houvesse sido aplicada nestes dois últimos casos a pena de perdimento), todavia, não podia exceder o patamar previsto no artigo 20, caput, da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004, de R$10.000,00 (dez mil reais), então considerado irrisório pela Administração Pública para efeito de processamento de execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União.

Nada obstante, sobreveio, em 22-3-2012, a Portaria 75 do Ministério da Fazenda (DOU 26-3-2012), determinando, no seu artigo 1º, II, "o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais)".

Calha referir que, em que pese o artigo 62, §1º, I, "b", da Constituição Federal, vede a edição de medidas provisórias que versem sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, o referido dispositivo em nada contribui ao deslinde da presente controvérsia, uma vez que a Portaria do Ministério da Fazenda não institui questões sobre essas matérias.

Referido regramento foi editado no uso das atribuições conferidas àquele Ministério pelo inciso II do artigo 87 da Constituição Federal e tendo em conta as disposições do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77, do parágrafo único do artigo 65 da Lei 7.799/89 e do artigo 54 da Lei 8.212/91, que assim lhe autorizam:

"Decreto-Lei 1.569/77:

'Art. 5º. Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.'

Lei 7.799/89:

'Art. 65. Omissis.

Parágrafo único. O Ministro da Fazenda poderá dispensar a constituição de créditos tributários, a inscrição ou ajuizamento, bem assim determinar o cancelamento de débito de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, observados os critérios de custos de administração e cobrança.'

Lei 8.212/91:

'Art. 54. Os órgãos competentes estabelecerão critério para a dispensa de constituição ou exigência de crédito de valor inferior ao custo dessa medida.'"

Dessa forma, uma vez alterado o valor padrão até então utilizado pela Administração Tributária para firmar o desinteresse na reparação da lesão fiscal, corolário dessa solução, também legislativa, é a extensão desse parâmetro à esfera judicial-penal, do que resulta o reconhecimento da falta de tipicidade da conduta.

A propósito, saliente-se que os delitos tipificados nos artigos 168-A (e 2º, da Lei 8.137/90), 334 e 334-A (salvo a hipótese em que não tenha havido a aplicação da penalidade de perdimento), do Código Penal, dispensam a prévia constituição do respectivo crédito tributário para a sua consumação, diferentemente das condutas em relação as quais se constata evasão, em sentido lato, dos tributos devidos (artigo 337-A do Código Penal e 1º, da Lei 8.137/90).

Nessa mirada, o valor das contribuições sociais previdenciárias e/ou os tributos, direitos e valores iludidos/evadidos, devido à época do fato ou apurado por ocasião da constituição do crédito tributário, e seus acessórios, conforme o caso, é a grandeza que orienta a subsunção dessa conduta ao parâmetro legal, e financeiro, adotado enquanto critério objetivo da extensão do dano ao bem jurídico.

E, por outro lado, a adoção do paradigma administrativo para a movimentação da máquina judiciária não se faz a modo estanque, mas sim dinâmico, a fim de que a referida grandeza econômica possa preservar seu status de atualidade face às despesas incidentes com a referida postulação judicial, que, como consabido, variam ao longo do tempo.

Logo, não há razoabilidade em pretender-se que a bagatela seja examinada segundo o brocardo tempus regit actum, pois a natureza jurídica do citado recurso hermenêutico não é a de uma elementar do tipo penal, como ocorre, por exemplo, com as denominadas normais penais em branco, mas somente a de um critério valorativo que informa a ausência de ofensividade da conduta, e isso a partir da adoção de um balizador que orienta a equação custo x benefício relativa à cobrança do crédito tributário.

Portanto, é intuitivo que se o ajuizamento da execução na seara cível não tiver se iniciado em momento pretérito ao da eventual alteração do citado parâmetro de insignificância (o valor mínimo para justificar a cobrança fiscal), os custos agregados por ocasião de uma iniciativa superveniente desse jaez (valor consolidado), porque contemporâneos à data dessa deflagração, é que deverão orientar a citada análise, e não aqueles vigentes na data do fato (crédito principal).

A propósito, é de se anotar que o quantum iludido (artigo 334 e 334-A, ambos do CP, nesse caso quando o dolo do agente estiver voltado, na realidade, à aquisição, do/no exterior, de produtos por um preço ou qualidade melhor do que os produzidos no país, isto é, não a perturbar os controles sanitários, estimular concorrência desleal com a indústria brasileira ou prejudicar a economia nacional), "apropriado" (artigo 168-A, do Código Penal) ou não repassado (artigo 2º, da Lei 8.137/90), seja porque à míngua de previsão legal ou nos respectivos tipos penais, não é atualizado para fins de verificação dessa operação.

Voltando-se ao parâmetro legal, e financeiro, é dizer, objetivo, para o reconhecimento da insignificância, cumpre destacar-se que a suposta impossibilidade de a Portaria 75 do Ministério da Fazenda substituir a norma insculpida no artigo 20 da Lei 10.522/2002, não possui maior relevância à aplicação do princípio em debate.

E isso porque, ainda que o referido ato administrativo não possa revogar dispositivo de lei, tal circunstância não altera o fato de que a fixação do mínimo de R$20.000,00 (vinte mil reais) para o ajuizamento de execuções fiscais passou a servir de paradigma para os servidores destinatários da norma.

Assim, o fato de a Lei 10.522/2002 estabelecer o mínimo de R$10.000,00 (dez mil reais) para o ajuizamento de execuções fiscais, em princípio, não impede que o órgão fazendário estabeleça limite maior para tanto, o que demonstra, indubitavelmente, ausência de prejuízo para a vítima (União) e a irrelevância da conduta para o Direito Penal.

Não me escapa que a Seção Criminal deste Regional havia fixado o entendimento no sentido de ser inaplicável o parâmetro da Portaria MF 75/2012 para fatos que lhe são anteriores, uma vez que essa é a orientação que restou consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1254869, 6ª Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 19-9-2013, e AgRg no REsp 1384797, 5ª Turma, Relator Ministro Moura Ribeiro, DJe 29-11-2013).

Nada obstante, compreendo que a tese segundo a qual haveria como que uma incidência retroativa do referido parâmetro administrativo, a tisnar o fato de que tal prerrogativa é privativa da lei, enquanto norma primária, encerra controvérsia dotada de nítido cunho constitucional, a ser superada a partir da conjugação dos princípios da reserva legal e da retroatividade da lei penal mais benéfica, a qual, tendo sido submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, foi solvida, por suas duas Turmas, no sentido da incidência daquele novo patamar para fatos pretéritos (HC 118000, 2ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 17-9-2013, e HC 118067, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 09-4-2014).

Assim é que aquele Colegiado, alinhando-se a esse entendimento, reviu sua orientação:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PORTARIA MF Nº 75/2012. RETROATIVIDADE. (...) 1. Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho considerando (a) o somatório de tributos iludidos (II e IPI), (b) o parâmetro fiscal de R$ 20 mil estabelecido pela Portaria MF nº 75/2012. 2. A data do fato é irrelevante, em razão da recente orientação do Supremo Tribunal Federal que entende aplicável o critério de R$ 20 mil, inclusive para fatos ocorridos anteriormente à vigência da Portaria MPF nº 75/2012. 3 e 4. Omissis. 5. Embargos infringentes e de nulidade providos." (TRF4, 4ª Seção, EINUL 5005227-48.2012.404.7005, Relator p/ Acórdão Des. Federal João Pedro Gebran Neto, D.E. 12-9-2014)

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. 1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 3. Recurso especial provido para cassar o acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000196-17.2015.4.01.3803/MG, restabelecendo a decisão do Juízo da 2ª Vara Federal de Uberlândia - SJ/MG, que rejeitou a denúncia ofertada em desfavor do recorrente pela suposta prática do crime previsto no art. 334 do Código Penal, ante a atipicidade material da conduta (princípio da insignificância). Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada." (STJ, 3ª Seção, REsp 1.709.029, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 04-4-2018)

Dito isso, e admitindo a incidência imediata do indigitado patamar regulamentar, relembre-se, secundado em lei, tenho que o balizador para aferição da insignificância nos delitos chamados, impropriamente, de apropriação indébita previdenciária, e contrabando (quando o dolo do agente estiver voltado, na realidade, à aquisição, do/no exterior, de produtos por um preço ou qualidade melhor do que os produzidos no país, isto é, não a perturbar os controles sanitários, estimular concorrência desleal com a indústria brasileira ou prejudicar a economia nacional), de descaminho (nestes dois últimos casos, quando houver sido aplicada a penalidade de perdimento, salvo as hipóteses de destinação comercial das mercadorias e dos produtos, bem como uma quantidade que não seja compatível com o uso pessoal), e no de não recolhimento de encargos devidos aos cofres públicos, é o crédito, direito ou valor tributário iludido ou não repassado, cujo valor principal seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ao passo que nos delitos em que tenha havido evasão (em sentido lato), o valor consolidado da dívida fiscal, ou seja, acrescida dos seus consectários legais, até aquele mesmo limite.

No caso concreto, conforme informado na peça acusatória, os denunciados foram flagrados na posse de mercadorias de origem estrangeira avaliadas em R$54.930,51 (cinquenta e quatro mil, novecentos e trinta reais e cinquenta e um centavos), com ilusão tributária estimada em R$21.160,41 (vinte e um mil, cento e sessenta reais e quarenta e um centavos) a título de Imposto de Importação - II  e Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (anexo eletrônico, PROCADM2, fls. 49-52, do IPL 5010636-23.2017.4.04.7201).

A propósito, em se tratando de prática, em tese, dos crimes capitulados nos artigos 334 e 334-A, do Código Penal (esse nos casos em que o dolo do agente estiver voltado, na realidade, à aquisição, do/no exterior, de produtos por um preço ou qualidade melhor do que os produzidos no país, isto é, não a perturbar os controles sanitários, estimular concorrência desleal com a indústria brasileira ou prejudicar a economia nacional), resta assente a orientação de que o cálculo do montante do crédito fiscal federal iludido deve basear-se tão somente na cobrança do Imposto de Importação (II) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), porquanto, do ponto de vista tributário, não há incidência de PIS e COFINS sobre a introdução em solo pátrio de bens estrangeiros que são objeto de pena de perdimento, de acordo com o artigo 2º, inciso III, da Lei 10.865/2004. Por outro lado, fazendo a norma incriminadora alusão a impostos, não há lugar para, em obséquio ao princípio da legalidade estrita, estender-se aquele conceito unívoco à noção de tributos, compreensível, esse sim, de outras espécies tributárias.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334, DO CÓDIGO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS NO CÁLCULO DOS TRIBUTOS ELIDIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ART. 20 DA LEI 10.522/2002. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Omissis. 2. Esta Corte tem entendimento jurisprudencial no sentido de que para fins de aplicabilidade do princípio da bagatela, ao delito de descaminho, não se leva em consideração, no montante do valor devido do crédito tributário, os valores correspondentes às contribuições do PIS e da COFINS, já que não incidentes sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, conforme dicção do art. 2º, III, da Lei nº 10.865/04. 3. Agravo regimental não provido." (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.351.919, Relator Ministro Moura Ribeiro, DJe 10-10-2013)

Nessa senda, o quantum estimado das exações devidas na hipótese em testilha, diante da suposta importação de mercadorias forâneas sem regularidade fiscal, corresponde à importância superior ao limite mínimo de relevância administrativa, de modo que, não preenchido o referido critério objetivo, não merece amparo o pleito defensivo, por entender que não se trata de conduta insignificante para o direito penal.

4. Materialidade

Verifico que a materialidade delitiva restou devidamente fundamentada e comprovada, de forma inequívoca, pelos seguintes documentos:

(a) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (anexo eletrônico, PROCADM2, fls. 42-48, do IPL 5010636-23.2017.4.04.7201);

(b) Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos (idem, fl. 49-52);

(c) Representação Fiscal para Fins Penais (idem, fls. 54-60);

(d) Boletim de Ocorrência (anexo eletrônico, PROCADM1, fls. 5-8, idem).

Portanto, comprovada a ocorrência do delito previsto no artigo 334, caput, do Código Penal.

5. Autoria e dolo

No ponto, insta observar os fundamentos utilizados pelo magistrado a quo na sentença (evento 68 do processo originário):

"Em relação à autoria, recai sobre os réus.

Inicie-se pela circunstância em que foi descoberta a prática criminosa. Na medida em que os réus foram abordados pela guarnição da Polícia Rodoviária Federal, em fiscalização de rotina, encontrando com eles a mercadoria importada irregularmente, tem-se a mesma presunção relativa de autoria daquela decorrente da prisão em flagrante (embora não tenha havido prisão em flagrante propriamente dita). Confira-se: "1. A prisão em flagrante do réu gera uma presunção relativa acerca da autoria do fato, incumbindo à defesa, a teor da regra do artigo 156 do Código de Processo Penal, produzir as provas tendentes a demonstrar a sua inocência e a inverossimilhança da tese acusatória." (TRF4, ACR 5000088-72.2018.4.04.7113, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/08/2018).

Um dos policiais envolvidos na abordagem comprovou, em seu depoimento em juízo, a narrativa do BOP já transcrita. Renildo Freire Cortes contou que recorda dos acusados; falou que estavam em um veículo locado, que foi uma abordagem e não se lembra quem estava dirigindo; dentro do veículo não havia nada, porém ao abrir o bagageiro havia bastante mercadoria, principalmente eletrônica; Francisco alegou que estava de carona, que apenas tinha ido a primeira vez para ajudar a dirigir; Douglas assumiu a propriedade, acompanhou a identificação da mercadoria, assinou o boletim de apreensão e foi cientificado de seus direitos; os dois confirmaram que Francisco estava apenas de carona (56:1).

Os réus não controvertem o relato do policial.

DOUGLAS RICARDO confirmou que estava no carro, o qual era alugado; Francisco estava junto; vinham do Paraguai, sendo que Francisco permaneceu em Foz do Iguaçu; as compras eram todas suas e iria vender no camelódromo de Balneário Camboriú; ja tinha ido outras vezes ao Paraguai e tem conhecimento da quota, do limite de isenção e da necessidade de declarar; Francisco sabia que o interrogando ia para o Paraguai fazer compras e só foi junto para ajudar a dirigir; Francisco não sabia da quantidade de mercadoria, porém sabia que Douglas iria trazer a mercadoria pra vender (56:2).

A versão apresentada por DOUGLAS foi confirmada pelo corréu.

FRANCISCO relatou que estava no carro com Douglas, seu sobrinho, no momento da abordagem; estavam vindo de Foz do Iguaçu, pois não chegou a entrar no Paraguai; sabia que Douglas ia até o Paraguai comprar produtos; não viu os produtos até que os agentes tiraram do carro; ficou no estacionamento, em Foz do Iguaçu, não ultrapassando a fronteira; fez isso para descansar e poder dirigir nas primeiras horas de viagem de volta, o que era o combinado a fazer; se deslocaram de manhã, Douglas foi comprar e o interrogando ficou descansando; as mercadorias ocuparam apenas o porta-malas do veículo (56:3).

Apresentada a prova dos autos, é inafastável a conclusão de que ambos os réus foram autores do crime. Sobre DOUGLAS, não há dúvida até mesmo por ter confirmado a acusação. Já quanto a FRANCISCO, a coautoria se extrai a partir da sua consciente colaboração direta para a introdução irregular da mercadoria em território nacional. Em nenhum momento negou o apoio prestado ao sobrinho na viagem que tinha por objetivo compras no Paraguai. A versão de que não adquiriu produtos contraria o que informou perante a autoridade policial, em 07/11/2017, quando registrou que comprou poucas coisas e que suas mercadorias não foram apreendidas. Demais disso, há informação nos autos de que FRANCISCO já fora autuado administrativamente pela RFB por prática semelhante, conforme Ofício SAANA nº 031/2017 (IPL 5010636-23.2017.4.04.7201, EV. 3, p. 2), o que revela não ser o seu primeiro envolvimento em condutas análogas às denunciadas.

O elemento subjetivo é ínsito à atividade praticada. Os réus atuaram com vontade e consciência de iludir tributo ao ocultar (deixar de declarar) a aquisição de mercadoria no exterior, estando ausente excludente de ilicitude ou culpabilidade. As circunstâncias em que foi realizada a viagem demonstram que os denunciados, a todo momento, estavam cientes de que as mercadorias seriam internalizadas de forma irregular no território nacional e eram desejosos deste fim.

Sendo assim, é de rigor a condenação.

Há apenas um reparo na capitulação da denúncia. Ficou demonstrado que os réus agiram na prática do crime de descaminho em sua forma ordinária, e não na figura equiparada do § 1º, inc. III, do art. 334 do CP. Com efeito, as provas evidenciam que foram os responsáveis diretos pela introdução irregular das mercadorias com a elisão dos tributos devidos. Assim, a condenação deve se dar pelo crime do art. 334, caput, do CP, o que se faz com base no art. 383 do CPP, ou seja, mera reclassificação a fim de adequar os fatos ao tipo penal, inalterado o cenário fático da acusação."

Nada impede que o órgão revisor se convença das razões lançadas pela instância originária e as adote como fundamento de decidir, pois é livre o convencimento judicial. Desde que as transcreva em seu voto, estão declinados os motivos que conduziram o seu convencimento. Aliás, assim pode proceder com as razões de quaisquer dos sujeitos processuais (acusação, defesa, órgão julgador, órgão ministerial).

Consoante se depreende da sentença alhures colacionada, a autoria é inequívoca, recaindo sobre os acusados, os quais reconheceram, perante a autoridade judicial, a prática delituosa, aduzindo, nesse contexto, que as mercadorias destinavam-se a DOUGLAS, o qual afirmou que tinha ciência acerca da cota de isenção estabelecida pela Receita Federal.

In casu, a confissão dos réus pode ser perfeitamente valorada para subsidiar o decreto condenatório, porquanto plenamente compatível com os demais elementos probatórios coligidos nos autos, tais como o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias e o Boletim de Ocorrência Policial.

Conclui-se, portanto, que os denunciados, por vontades livres e conscientes, perpetraram a conduta descrita na exordial.

Destarte, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo dos agentes, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação de DOUGLAS e FRANCISCO em razão da prática do delito do artigo 334, caput, do Código Penal.

6. Dosimetria

O delito de em comento prevê uma sanção reclusiva variável entre 1 (um) e 4 (quatro) anos.

O magistrado sentenciante procedeu ao cálculo das reprimendas impostas aos denunciados da seguinte forma (evento 68 do processo originário):

"DOSIMETRIA DAS PENAS

Tratando-se de dois réus e havendo contextos definíveis e idênticos entre os sentenciados, farei dosimetria conjunta sempre que for viável a hipótese. 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encampa a prática, como se infere do enunciado n. 2 do compilado Jurisprudência em Tese, edição n. 26 (Aplicação da pena - circunstâncias judiciais): "Não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes".

De fato, neste caso é de todo recomendável, haja vista que o contexto fático relacionado ao crime de descaminho foi único e os réus foram descobertos na mesma circunstância. Nem mesmo os antecedentes é elemento diferenciador entre eles.

A sanção cominada ao crime do art. 334, caput, do CP, é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Pena-base: analisando os vetores previstos no art. 59 do Código Penal, não identifico circunstâncias desfavoráveis. Os registros anexados ao evento 57 revelam a primariedade e, de acordo com o enunciado de súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, não podem ser considerados em desfavor. Por isso, a pena mínima é recomendável à espécie. Fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

Pena provisória: presente a circunstância atenuante da confissão prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, pois a verbalização dos réus foi utilizada como elemento de apoio ao convencimento do juízo. Porém, nos termos do enunciado de súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante não leva à diminuição da pena se já fixada no mínimo legal.

Pena definitiva: na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento ou diminuição. Assim, torno definitiva em 1 (um) de reclusão para cada réu.

Regime inicial de cumprimento: adoto o critério ordinário pena-regime estipulado pelo Código Penal. Assim, na forma do art. 33, § 2º, 'c' do CP, é inicial aberto para ambos.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: cabível a substituição da PPL aplicada por PRD, pois preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP. Considerando que a condenação é a pena igual a 1 (um) ano, opto pela aplicação da prestação de serviço à comunidade (art. 43, IV, do CP), na forma do art. 46 e parágrafos do CP, conforme enunciado de súmula n. 132 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: 'Na hipótese em que a condenação puder ser substituída por somente uma pena restritiva de direitos, a escolha entre as espécies previstas em lei deve recair, preferencialmente, sobre a de prestação de serviços à comunidade, porque melhor cumpre a finalidade de reeducação e ressocialização do agente.'.

Portanto, durante 1 (um) ano, os réus deverão prestar serviços à comunidade (artigo 43, IV, do CP), à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação (artigo 46, parágrafo 3º, do CP). A entidade beneficiada será definida na execução penal.

O desatendimento de qualquer das penas restritivas de direito determinará o restabelecimento da pena privativa de liberdade (artigo 44, parágrafo 4º, do CP).

Sursis: ordinariamente, seria o caso de impedir a suspensão condicional da pena porque concedida a substituição da pena privativa de liberdade (PPL) por penas restritivas de direito (PRD), atraindo a hipótese do art. 77, inc. III, do Código Penal.

Entretanto, refletindo sobre a matéria, passei a posicionar-me no sentido de oferecer aos condenados a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos a opção pelo sursis quando da execução da pena, desde que cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 77 do Código Penal, por óbvio, considerando: a) o intuito de enaltecer a importância atual dos substitutivos penais disponíveis, buscando a efetivação de mais um instrumento à disposição para a execução da pena, além da substituição por pena restritiva de direitos, superando o impedimento legal existente; b) que, em determinados casos, a aplicação do sursis, mesmo o “sursis simples" disposto no art. 78, § 1º, do CP, é mais benéfico ao réu, haja vista o tempo de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade (apenas no primeiro ano do prazo da suspensão) e a ausência de prestação pecuniária (exceto a pena de multa, naturalmente); e c) a restrição constante do art. 77, inc. III, do CP, cairia por terra e não se justificaria ante a aplicação do sursis ser mais benéfica que a própria substituição por pena restritiva de direitos, embora a revogação do sursis seja mais severa do que a reconversão da PRD em PPL, sobretudo porque não se poderia falar em detração do tempo cumprido durante a suspensão, diferentemente do tempo cumprido a título de pena substitutiva.

Conclui-se, então, que, dependendo do caso, o sursis pode ser mais benéfico do que a substituição da PPL em PRD. Estabelecido isso, penso que definir a prejudicialidade de um instituto com base na premissa de seu descumprimento (porque o que se diz, a priori, é que os efeitos da revogação são mais deletérios), apesar de legítimo, não pode tolher a sua oferta e consequente opção pelo efetivo destinatário da benesse. 

A suspensão condicional da pena, na leitura que permitem os arts. 77 e seguintes do CP, compreende uma opção do apenado, materializada a partir de verdadeiro acordo no qual se estabelecem as condicionantes, na execução da pena, com semelhanças em relação à suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), que pode ser aceita ou não pelo réu a seu critério. Quer dizer, impedir o sursis a pretexto de ser mais prejudicial ao condenado, por conta dos efeitos da revogação, sem que se apresentem, na audiência admonitória, os dois institutos, esclarecendo suas peculiaridades, ou seja, dando ao efetivo destinatário a legitimidade da escolha (e assunção dos riscos) representa um cerceamento de manifestação de vontade do executado enquanto titular do direito de escolha. E aqui reitero os benefícios de contar com mais um instrumento de execução penal, sendo digno de defesa pelo juízo.

Enfim, a superação do art. 77, inc. III, do CP, consiste na conclusão de que a restrição do sursis, quando operada a substituição da PPL em PRD, a pretexto de criar situação mais severa ao réu, incorre em proteção em excesso do Estado, que deve ser proibida na interpretação dos dispositivos legais de modo conforme à Constituição. Permitindo na sentença condenatória - o espaço eleito pelo legislador para tratar do tema a teor do art. 157 da Lei n. 7.210/84 - a oferta do sursis quando da execução da pena, como uma possibilidade de suspensão do seu cumprimento (seja ela PPL propriamente dita ou substituída por PRD), se estará reconhecendo e confirmando a autonomia do condenado enquanto decisor da melhor opção para cumprimento de sua dívida com o Estado e a sociedade, prestigiando, assim, a sua efetiva ressocialização de acordo com sua própria escolha dentro das possibilidades legais que se apresentem.

A argumentação completa sobre o posicionamento pode ser encontrada na sentença proferida nos autos n. 5005418-14.2017.4.04.7201 (evento 76).

Em razão do exposto, não obstante a restrição do art. 77, inc. III, do Código Penal, fazendo interpretação conforme à Constituição que proíba a proteção em excesso, declaro a possibilidade de suspensão condicional da pena, já que atendidos os seguintes requisitos: (a) pena privativa de liberdade não superior a 2 anos; (b) condenado não ser reincidente em crime doloso; e (c) circunstâncias pessoais favoráveis. Reservo ao juízo da execução, quando da audiência admonitória, o estabelecimento das condicionantes (período da suspensão, aplicação de 'sursis simples' - art. 78, § 1º, do CP - ou 'sursis especial' - art. 78, § 2º, do CP) por estar mais próximo do reeducando e poder aferir com maior legitimidade as necessidades recomendadas ao caso concreto." (grifos originais)

Nesses termos, considerando que o juízo primevo preservou as sanções corporais no patamar mínimo cominado, à míngua de recurso da acusação, não há o que ser reparado, restando estas definitivamente fixadas em 1 (um) ano de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial de cumprimento aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", e §3º, do Código Penal.

6.1. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos 

Presentes os requisitos exigidos pelo artigo 44, caput, e diante da previsão contida no §2º do mesmo artigo do Código Penal, mantenho a substituição das penas privativas de liberdade aplicadas por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas porque exige dos condenados um esforço no sentido de contribuir com o interesse público.

Por fim, consigo que, consoante estabelecido no artigo 77, caput, III, do Código Penal, cabendo a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, mostra-se inaplicável a suspensão condicional da pena.

A propósito:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. CRIME DO ARTIGO 334-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INSIGNIFICÂNCIA PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. MULTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. VALOR GLOBAL DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. DESPROVIMENTO. 1. No que diz respeito ao contrabando de cigarros, a fim de analisar a insignificância penal da conduta, deve-se, observado o contexto fático, verificar as seguintes variáveis: (i) se a quantidade não é superior a 500 (quinhentos) maços; (ii) se não há destinação comercial e (iii) se se trata de réu multireincidente ou reincidente específico. No caso dos autos, excludente de tipicidade não verificada. 2. Comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem assim o dolo do acusado, sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação do réu pela prática do crime do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, c/c o artigo 3º do Decreto-Lei 399/68. 3. Múltiplas condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas higidamente para fundamentar a valoração negativa das vetoriais antecedentes criminais, conduta social e personalidade do agente. Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça. 4. O entendimento atual é de que o mero ajuste entre duas fases distintas do cálculo aritmético, consoante já decidido pela Quarta Seção deste Regional (EDCL nos EINUL 0005009-82.2006.404.7016, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, D.E. 6-2-2014), não caracteriza reforma para pior, desde que, ausente recurso da acusação, seja respeitado o limite da pena final aplicada pelo magistrado sentenciante. 5. Utilizada a confissão espontânea do acusado para fundamentar sua condenação, deve ser aplicada a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. 6. Aplicada reprimenda corporal superior a 2 (dois) anos de reclusão e cabendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, é inaplicável a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, caput e inciso III, do Código Penal. 7. O enunciado sumular 122 deste Regional, aderindo à nova orientação do Supremo Tribunal Federal, autoriza o início da execução penal, uma vez exaurido o duplo grau de jurisdição, assim entendida a entrega de título judicial condenatório, ou confirmatório de decisão dessa natureza de primeiro grau, em relação à qual tenha decorrido, sem manifestação, o prazo para recurso com efeito suspensivo (embargos de declaração/infringentes e de nulidade, quando for cabível) ou, se apresentado, após a conclusão do respectivo julgamento. 8. Recurso desprovido." (TRF4, ACR 5001673-12.2016.4.04.7120, 8ª Turma, Relator Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, juntado aos autos em 27-8-2018 - destaquei)

Contudo, não obstante o error in judicando, à míngua de recuso ministerial, mantenho a aplicação do sursis, em observância à máxima ne reformatio in pejus.

7. Prescrição

Levando-se em conta que a prescrição penal é instituto de natureza material, e que o presente feito diz respeito a fatos ocorridos em momento posterior ao advento da Lei 12.234, de 5-5-2010, aplicam-se, no caso, as alterações introduzidas pelo referido diploma legal no Código Penal.

Desse modo, considerando que as penas privativas de liberdade restaram fixadas em 1 (um) ano de reclusão, verifica-se o lapso prescricional de 4 (quatro) anos, nos termos dos artigos 109, V,  do Código Penal.

No tocante aos marcos interruptivos, tem-se que a peça acusatória foi recebida em 14-5-2018 (evento 3, idem) e que a sentença condenatória foi publicada em 28-8-2018 (evento 68, idem), de modo que, considerando também a data do presente julgamento, verifica-se que em nenhum momento o lapso extintivo se consumou, restando hígida a pretensão punitiva estatal.

8. Execução imediata

Aderindo à orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 17-5-2016), entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADC 43 e 44 (5-10-2016), bem como reafirmado em sede de repercussão geral (ARE 964246 RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 25-11-2016), este Regional voltou a compreender que a execução imediata de uma decisão de segundo grau em matéria penal, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

Portanto, restando superada a tese adotada em precedente contrário daquele Excelso Pretório (HC 84.078), e revigorada a exegese compendiada na súmula 267, do Superior Tribunal de Justiça, esta Corte consolidou sua jurisprudência no enunciado 122:

"Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

 Cabe pontuar, à guisa de explicitação, que havendo porção não unânime no acórdão, inexatidão material ou ponto que demande esclarecimento ou complementação, o prazo para apresentação dos recursos supramencionados estará interrompido, se forem oferecidos embargos infringentes e de nulidade, ou de declaração àquele julgado, e, o sendo, atendam os seus pressupostos de admissibilidade e/ou cabimento (STF, AI 583960 - AgR, 1ª Turma, relator Ministro Roberto Barroso, DJe 28-8-2015, e STJ, AgInt no REsp 1.424.222, 1ª Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13-3-2018). Nesse caso, isto é, não sendo negado seguimento pelo Relator, a jurisdição de segundo grau estará encerrada tão logo sejam julgados (STJ, HC 430.198-SP, 5ª Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21-03-2018, e TRF4, EINUL 5008572-31-2012.4.04.7002, 4ª Seção, relator Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, juntados em 10-04-2016).

Assim, uma vez (a) decorrido o prazo para interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade ou para oposição de Embargos de Declaração ao acórdão, (b) apresentados tais recursos, (b.1) não forem admitidos pelo Relator ou (b.2) forem julgados, deve ser comunicado o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau.

9. Conclusão

Não preenchido o requisito objetivo referente ao valor de tributos iludidos, negou-se provimento ao apelo defensivo quanto à aferição da insignificância penal.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo dos agentes, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação dos réus em razão da prática do delito do artigo 334, caput, do Código Penal.

As sanções corporais restaram preservadas em 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, sendo substituídas por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade. Mantida, ainda, a suspensão condicional da pena, em observância à máxima ne reformatio in pejus.

Lapsos prescricionais não consumados, restando hígida a pretensão punitiva estatal.

Determinado que seja comunicado o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau, uma vez implementadas as condições previstas neste julgamento.

10. Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação criminal e comunicar o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau, uma vez implementadas as condições previstas neste julgamento.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000848081v29 e do código CRC 8f5ca769.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:3:23

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005503-63.2018.4.04.7201/SC

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. DELITO DO ARTIGO 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXECUÇÃO IMEDIATA. DESPROVIMENTO.

1. Em se tratando de prática do delito de descaminho, previsto no 334, caput, do Código penal, e sendo o montante dos impostos federais iludidos, com a introdução irregular de mercadorias estrangeiras, inferior ao limite mínimo de relevância administrativa (R$20.000,00), aplicável o princípio da insignificância jurídica, excluindo-se a tipicidade da conduta, o que não ocorreu no caso presente.

2. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo dos agentes, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação dos réus em razão da prática do delito do artigo 334, caput, do Código Penal.

3. O enunciado sumular 122 deste Regional, aderindo à orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 17-5-2016),entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADC 43 e 44 (05-10-2016), bem como reafirmado em sede de repercussão geral (ARE 964246 RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 25-11-2016), autoriza que a decisão de segundo grau irradie, integralmente, seus efeitos, é dizer, em toda a extensão do que tiver sido provido pelo julgamento, uma vez (a) decorrido o prazo para interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade ou para oposição de Embargos de Declaração, nos casos em que esses forem cabíveis, ou (b) se tiverem sido apresentados tais recursos, (b.1) não forem admitidos pelo Relator, (b.2) assim que forem julgados.

4. Apelação criminal defensiva desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal e comunicar o juízo de origem para que dê cumprimento aos termos da decisão de segundo grau, uma vez implementadas as condições previstas neste julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000848082v4 e do código CRC 0956b6f3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:3:23

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005503-63.2018.4.04.7201/SC

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

REVISOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

PRESIDENTE: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

RELATOR DO ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

VOTANTE: JUIZ FEDERAL NIVALDO BRUNONI

LISÉLIA PERROT CZARNOBAY

Secretária