EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000917-05.2013.4.04.7121/RS

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JAIME BARRIL (nascido em 5-7-1975) e de XANGRI-LÁ BEIRA MAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, pessoa jurídica inscrita no CNPJ nº 06.033.185/0001-17, imputando-lhes a prática dos delitos dos artigos 50, 60 e 63, todos da Lei 9.605/98, na forma do artigo 15, II, "a", do mesmo diploma legal, bem como do artigo 70 do Código Penal.

Os fatos foram assim narrados na exordial (evento 1 do processo originário):

"I- DOS FATOS (arts. 50, 60 e 63, todos da Lei nº 9.605/98, na forma do art. 15, II, alínea 'a', do mesmo diploma legal)

O inquérito policial, que fundamenta o oferecimento da presente peça acusatória, foi instaurado em face de requisição do Ministério Público Federal, que enviou à Polícia Federal o Processo Administrativo Criminal nº 1.29.000.001866/2009-19 (fls. 04/49) com Boletim de Ocorrência do Batalhão Ambiental 1005/1ª BABM 2009.

A citada ocorrência noticiou a ocorrência de infração ambiental na localidade de Remanso/Xangri-lá, consistente na construção do condomínio residencial LAS DUNAS em solo não edificável e em desacordo com a licença concedida.

O condomínio residencial LAS DUNAS, construído pela empresa Xangri-lá Beira Mar Empreendimentos Imobiliários e JS Construções, foi instalado em uma área de 11,57 hectares, com 114 lotes (conforme Licença de Instalação LI 117/2006-DL) para ocupação residencial unifamiliar, fazendo divisa com a Rua Beira Mar, junto à faixa de praia.

Trata-se, portanto, de empreendimento que causou significativo impacto negativo ao ambiente de dunas onde foi instalado.

Conforme Relatório do Batalhão Ambiental (fls. 10/27), verificou-se inserção de cerca de tela na faixa de dunas, implantação de espécies exóticas (grama) e supressão de parte das dunas e da vegetação fixadora das mesmas (fl. 11). Consta do mesmo relatório evidência de tratamento de esgoto via fossa séptica, contrário à licença, e habitação sem licença de operação. Em continuidade, constatou-se a presença de palanques de eucalipto para contenção das dunas e a presença de três quiosques na faixa de dunas.

Realizada perícia pela Polícia Federal, chegou-se às seguintes conclusões, das quais se colacionam os principais trechos (Laudo 777/2010 SETEC/SR/DPF/RS):

'(...) Dentro desta faixa de restrição foi constatada a existência de edificações, vias pavimentadas e ajardinamento com plantio de grama, inclusive com sistema de irrigação (Figuras 8 a 12). Foi observada, ainda, uma passagem que corta a faixa de dunas (Figura 13), de modo a permitir o acesso dos moradores do condomínio à faixa de praia.

(...)

Com base nos danos coletados na área examinada, combinados com as imagens orbitais, os Peritos constataram o que segue: a) a área do solo ocupada por construções dentro da faixa de 60 metros foi estimada em 2.721 metros quadrados, aì incluída a área ocupada pelo quiosque de madeira localizado junto à cerca;

(...)

'1. Houve dano à flora dentro de área de preservação?” Sim. Os peritos concluíram que houve supressão de vegetação típica de restinga numa área de 12.411 metros quadrados dentro da faixa de restrição de sessenta metros imposta pela Licença Prévia n.º 907/2003-DL da Fepam.

(...) '4. Houve danos a paisagens naturais que ficaram com as suas características modificadas?” Dentro da faixa de restrição imposta pela licença ambiental houve supressão da cobertura vegetal original típica de restinga, a qual foi substituída por grama, vias pavimentadas e contruções, totalizando 12.411 m² de área diretamente atingida.'

Em continuidade, juntou-se ao procedimento investigatório Vistoria realizada pelo Instituto de Biociências da UFRGS (fls. 103/113), a qual constatou intervenção em área de preservação permanente e danos à Zona Costeira , conforme se observa dos excertos abaixo:

a) se o local do empreendimento é considerado ambientalmente relevante e por quais motivos: Resposta: sim , as intervenções relativas ao emprendimento atingiram parte de APP (Área de Preservação Permanente), inclusive no terreno ao lado da mesma linha ocorrem tocas de coruja-burraqueira (Athene cunicularia), além de ecossistemas frágeis, de dunas, restingas e banhados com garças, o que se caracteriza como habitat de espécies ameaçadas. Ademais, cumpre informar que a paisagem de dunas é um patrimônio ambiental e cultural (beleza cênica que está sendo destruído e ocupado de forma irregular e indiscriminada no Litoral do Rio Grande do Sul, fato que se constata, infelizmente, neste caso. Também vale destacar que o Litoral norte do Rio Grande do Sul foi incluído no Mapa de áreas prioritárias para a conservação (figura 1), na categoria de Alta Importância.

b) se o local é considerado Área de Preservação Permanente e por quais motivos?

Resposta: sim , pelo menos na porção frontal da APP vegetação de dunas e restingas que sobrou da intervenção do empreendimento (Figura 2) é considerada de preservação permanente (...)

Além disso possui ecossistemas (vegetação de restingas) que abrigam espécies ameaçadas exclusivas de habitats cada vez mais comprometidos, servindo de ambiente para espécies de aves migratórias. Cabe salientar que o art. 3º da Lei 4.771/65 (define como de preservação permanente, quando assim declaradas por Ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação destinadas a[...]

b) fixar dunas, e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; Consideramos que estes três itens seriam contemplados nesta área que foi impactada.

Dessa forma, evidentes os danos ambientais gerados pelo empreendimento Las Dunas, bem como a incidência dos tipos ambientais supra indicados. A materialidade delitiva restou comprovada pelo Relatório de Ocorrência Ambiental 1005/1º BABM 2009 (Fls. 10/29), pelo Laudo de Exame de meio ambiente realizado pela Superintendência Regional no Estado do RS – SETEC – Setor Técnico Científico (fls 89/97), assim como, pela Vistoria do Instituto de Biociências da UFRGS (fls. 103/113).

A autoria delitiva resta comprovada pelos termos de declarações dos proprietários dos terrenos do condomínio (fls. 154/161), que são uníssonos a apontar JAIME BARIL como responsável pela venda dos terrenos, administração do condomínio e suposta regularização do mesmo. Ademais, em seu depoimento, o indiciado não nega os fatos, apenas aduzindo estar protegido por laudo particular produzido por sua própria solicitação.

Portanto, ao construir empreendimento potencialmente poluidor, em área especialmente protegida e em desacordo com a licença concedida, danificando vegetação fixadora de dunas, com fins econômicos, JAIME BARIL e XANGRI-LÁ BEIRA MAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS incorreram nas penas dos artigos 50, 60 e 63, da Lei 9.605/98 1 , todos na forma do artigo 15, II, alínea 'a' e do artigo 70 do Código Penal."

A denúncia foi recebida em 26-3-2013 (evento 3, idem).

Instruído regularmente o feito, o juiz, em sentença publicada em 19-6-2015 (evento 214, idem), julgou improcedente a pretensão punitiva, extinguindo a punibilidade de ambos os réus no tocante ao delito do artigo 60 da Lei 9.605/98, com fulcro no artigo 107, IV, do Código Penal, afastando, ainda, a incidência do tipo do artigo 50 do Código Penal, em razão da absorção deste pelo delito descrito no artigo 63 do mesmo diploma legal, do qual estes restaram absolvidos, com fulcro no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Irresignada, a acusação interpôs recurso de apelação. Em suas razões (evento 228, idem), requereu, em síntese, que seja aplicado o concurso material entre os delitos do artigo 50 e 63, ambos da Lei 9.605/98. Ademais, alegou que restou demonstrado pelo conjunto probatório o descumprimento da licença ambiental, bem como o dolo dos agentes.

Com as contrarrazões (evento 234, idem), ascenderam os autos a este Regional.

O Ministério Público Federal atuante nesta instância opinou pelo desprovimento do apelo (evento 6).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000706209v17 e do código CRC e4439fb4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:5:29

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000917-05.2013.4.04.7121/RS

VOTO

A controvérsia devolvida a este Colegiado cinge-se à (im)possibilidade de absorção do delito do artigo 50 da Lei 9.605/98 pelo delito do artigo 63 do mesmo diploma legal, bem como à absolvição dos réus em relação a este último tipo.

1. Contextualização dos fatos

Narra a peça acusatória que, em síntese, a empresa réu procedeu à construção, em Xangri-lá - RS, de condomínio residencial denominado Las Dunas, em solo não edificável e em em desacordo com a licença concedida, cuja área totaliza 11,57 hectares, a qual ocasionou significativo impacto negativo ao meio ambiente de dunas no qual foi instalado, alterando, assim, estrutura de local protegido por lei.

2. Tipicidade

Os delitos imputados aos réus possuem a seguinte redação:

"Art. 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa."

"Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa."

Destaca-se, inicialmente, que crime do artigo 50 da Lei de Crimes Ambientais possui como objeto jurídico a "preservação de certas espécies da flora, como as florestas nativas, a vegetação fixadora de dunas ou protetora de mangues", porquanto esta "impede a areia das dunas de ser arrastada pelo vento. É ela que igualmente protege os mangues, servindo também de alimentação à fauna ictiológica" (MILARÉ, Édis. COSTA JÚNIOR, Paulo Ricardo da. Direito Penal Ambiental: comentários à Lei 9.605/98. Campinas: Millenium, 202, p. 135).

Já o delito do artigo 63 do mesmo diploma legal tem como escopo tutelar "a integridade do local protegido por lei, que não poderá ser alterado sem a autorização da autoridade competente" (idem, p. 182).

Consigno, no ponto, que tal norma incriminadora se diferencia do tipo descrito no artigo 64 da Lei de Crimes Ambientais porque "o efeito da conduta é a alteração do aspecto ou da estrutura de local especialmente protegido, enquanto que, na outra norma incriminadora, o resultado naturalístico é apenas a edificação em si, presumindo-se o dano ao meio ambiente, de modo que a condenação pelo primeiro tipo penal depende que se comprove a efetiva alteração estrutural do lugar, enquanto o segundo só é aplicável quando não há, nos fatos concretos, evidências da presença de tal circunstância, pressupondo-se o dano ambiental pela tão só construção em solo não edificável" (TRF4, ACR 0005255-40.2008.404.7200, 8ª Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 18-1-2011).

Salienta-se, por fim, que, para a configuração do tipo penal em comento, necessária a presença da elementar do tipo ausência de licença ambiental ou desacordo com o título autorizativo concedido.

No caso dos autos, depreende-se, da leitura da peça acusatória, que os acusados não perpetraram apenas o ato de erigir uma edificação em determinado solo, mas sim de alterar as próprias condições topográficas do local, restando correta, portanto, a capitulação legal da conduta no tipo do artigo 63 da Lei 9.603/98.

No tocante ao delito do artigo 50 do mesmo diploma legal,  verifica-se que o magistrado primevo, entendendo estar diante de conflito aparente de normas, reconheceu a absorção do crime do artigo 50 da Lei Ambiental pelo do artigo 63 do mesmo diploma legal, absolvendo-o de tal prática.

Veja-se que, nada obstante o posicionamento que venho adotando no que tange ao delito do artigo 64 da Lei 9.605/98, tenho que a destruição da vegetação fixadora de dunas, descrita no artigo 50 da referida lei, consiste, necessariamente, em etapa  preliminar da alteração estrutural de local protegido - in casu, vegetação de dunas -, prevista no artigo 63 do mesmo diploma legal.

Nesses termos, em se tratando o crime do artigo 50 da Lei 9.605/98 crime-meio para a perpetração do delito do artigo 63, e considerando, ainda, que a sanção prevista para tal norma é inferior àquela prevista para o crime-fim, correta a aplicação do instituto da consunção, de modo que nego provimento ao apelo ministerial nesse ponto.

Por conseguinte, subsumindo-se a conduta narrada ao crime do artigo 63 da Lei 9.605/98,  passo à análise das suas elementares.

1.1. Ausência de licença ambiental ou desacordo com o título autorizativo

Analisando o conjunto fático-probatório dos autos, entendo que não se verifica a tipicidade quanto ao delito em comento, tendo em vista o não preenchimento da elementar atinente à ausência de licença ambiental ou ao desacordo com o título autorizativo concedido.

Acerca do tema, insta observar os fundamentos utilizados pelo magistrado a quo na sentença (evento 214 do processo originário)

"2.4. Alteração do aspecto de local protegido por lei (art. 63 da Lei nº 9.605/98)

2.4.1. Da autoria e considerações iniciais acerca da tipicidade

Conforme se extrai da denúncia, segundo o MPF a construção do condomínio "Las Dunas" pelos réus, em parte do cordão de dunas frontais (APP) e na área a este adjacente, de 60m contados a partir da sua base interna (sotavento), com a supressão de vegetação fixadora de dunas, teria causado alteração do aspecto de local especialmente protegido por lei, pelo seu valor ecológico, contrariando as autorizações e licenças concedidas pelo órgão ambiental competente.

A princípio, cabe deixar claro que não há controvérsia neste processo acerca da autoria, a qual restou plenamente comprovada pelos elementos de informação constantes dos autos do Inquérito Policial, bem como pela prova testemunhal e pelo interrogatório de JAIME BÁRIL, os quais deixam evidente a responsabilidade dos réus pela construção do condomínio "Las Dunas", em Xangri-lá/RS, conforme descrito na denúncia.

Com efeito, o réu JAIME confessou perante este juízo ser o único responsável pelo gerenciamento do projeto do empreendimento em questão e pelas decisões no comando da sociedade XANGRI-LÁ BEIRA MAR LTDA. (evento 152, VÍDEO4, 13:25), como proprietário do empreendimento realizado em benefício da empresa nominada. Além disso, a sociedade empresária consta da Licença de Instalação nº 117/2006-DL (evento 1, INIC1, p. 32, IPL). Embora inicialmente o licenciamento tenha sido realizado pela sociedade empresária J.R.D LTDA., sendo emitida a Licença Prévia nº 907/03-DL em seu favor (evento 1, INIC1, p. 30, IPL), tal empresa também é administrada pelo réu JAIME.

No que tange à tipicidade, à configuração do delito em questão é preciso que tenha havido efetiva alteração do aspecto (modificação da forma original, transformação) da área protegida, o que não se evidencia quando já existiam no local intervenções anteriores que o descaracterizassem. Contudo, apenas isso não basta, exigindo-se a real violação das licenças/autorizações concedidas ou a intervenção na área sem qualquer tipo de autorização. Tudo aliado, obviamente, ao dolo do agente, pois não se admite a punição a título de culpa.

Assim, em regra, a fim de constatar a ocorrência do delito, faz-se necessária a análise das provas buscando resposta, essencialmente, às seguintes questões fundamentais: (1) houve alteração do aspecto do local? (2) o local em que ocorrida a intervenção era área protegida por lei, ato administrativo ou decisão judicial? (3) havia licença/autorização do órgão competente para a intervenção no local? e (4) as licenças/autorizações porventura expedidas foram observadas pelo agente?

Contudo, a eventual existência de licença ambiental para a intervenção na área demonstra, ao menos em tese, que o órgão ambiental competente procedeu à apreciação dos demais elementos normativos do tipo penal, considerando viável a intervenção pretendida. De fato, não se pode admitir, a priori, que o licenciamento ambiental de uma determinada atividade desconsidere as normas legais, atos administrativos e decisões judiciais que atribuem relevância ecológica à área a ser alterada pelo empreendimento proposto pelo agente. Basta verificar as normas previstas na Resolução nº 237 do CONAMA, que versam sobre o licenciamento ambiental, especialmente em seus arts. 1º, 8º e 10.

Vale lembrar, no ponto, que o licenciamento ambiental consiste em procedimento administrativo e, como tal, presume-se legal e legítimo, não se podendo responsabilizar o agente, ao menos na esfera penal, por eventuais equívocos administrativos, ressalvada a existência de prova cabal de que agiu de má-fé para a obtenção da autorização/licença do órgão ambiental, ou de que descumpriu, deliberadamente, as condições que lhe foram impostas. Fora desses casos, demonstrada a existência de licença ou autorização e a sua observância pelo agente, não há como imputar-lhe a prática de infração penal, seja porque não estará presente o elemento normativo "em desacordo com a concedida", seja porque inexistirá o dolo.

Em outras palavras, entendo que, havendo licença/autorização ambiental concedida, na análise da ocorrência do delito previsto no art. 63 prevalecerá a apuração do elemento subjetivo do tipo em relação à observância das licenças expedidas. Com efeito, nesses casos será prescindível a incursão nas discussões levantadas durante a instrução acerca da definição legal do local como especialmente protegido pelo seu aspecto ecológico, pois tal análise já deverá ter sido efetuada pelo órgão responsável pelo licenciamento ambiental, gerando legítima expectativa do empreendedor acerca da viabilidade plena de seu projeto em relação a tais aspectos.

Nesse sentido:

EMENTA: RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. ART. 63 DA LEI Nº 9.605/98. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. TIPICIDADE CONFIGURADA. 1. De acordo com o art. 63 da Lei nº 9.605/98, constitui crime alterar, sem autorização da autoridade competente, o aspecto de edificação ou local especialmente protegido em razão de seu valor histórico. Protege o legislador a inviolabilidade do patrimônio histórico, no que diz respeito aos sítios e paisagens que mereçam especial proteção. 2. O tipo previsto no art. 63 da Lei nº 9.605/98 requer a ocorrência de impacto no aspecto local da área protegida, o qual, no presente caso, é inegável. 3. Para que exista o delito é necessário, também, que o sujeito pratique o fato sem licença da autoridade competente, fato que se verifica in casu. 4. Recurso criminal em sentido estrito provido. (TRF4, RSE 2001.72.07.002388-7, Sétima Turma, Relator Fábio Bittencourt da Rosa, DJ 30/04/2003) (grifei)

Ainda, os seguintes precedentes, embora fazendo menção a outros delitos ambientais, demonstram o entendimento do Egrégio TRF da 4ª Região, no sentido anteriormente exposto:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL. CRIME AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO EM SOLO NÃO EDIFICÁVEL. ARTS. 48 E 64 DA LEI 9.605/98. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. TERRENO DE MARINHA. BEM DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NOVO PEDIDO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO APÓS SUA REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DÚVIDA. ABSOLVIÇÃO. (...) 8. Se o agente buscou autorizações perante a Prefeitura Municipal e o órgão ambiental municipal para a construção do empreendimento e estes se manifestaram pela viabilidade ambiental e pela inexistência de interferência em área de preservação permanente, tem-se afastado o elemento subjetivo do tipo, seja porque o réu pensava se tratar de solo edificável, seja porque considerava possuir as autorizações necessárias. 9. Havendo dúvida sobre o dolo do agente, impõe-se a absolvição, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP, devendo o agente, se for o caso, ser responsabilizados nas esferas pertinentes por eventual dano causado ao meio ambiente. (TRF4, ACR 0000942-46.2007.404.7208, Sétima Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 18/02/2013) (grifei)

EMENTA: PENAL. CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI Nº 9.605/98). EXTRAÇÃO DE AREIA SEM LICENÇA DE OPERAÇÃO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA COM RELAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ELEMENTO SUBJETIVO. ERRO DE PROIBIÇÃO. DOLO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU PESSOA FÍSICA. (...) Ausência de prova do dolo do delito previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/98, não havendo certeza de que o réu tinha vontade livre e consciente de executar extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida, já que havia solicitado todas as licenças ambientais necessárias. Absolvição da prática do delito do artigo 55 da Lei nº 9.605/98, com base no art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal. (TRF4, ACR 0014909-07.2006.404.7108, Sétima Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 18/02/2013) (grifei)

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES AMBIENTAIS. SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS. ARTIGOS 38 E 55 DA LEI Nº 9.605/98. DESOBEDIÊNCIA. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO. ABSOLVIÇÃO. A supressão de vegetação secundária e a extração de recursos minerais em área de preservação permanente amparada em licença de órgão ambiental e por Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público Federal afasta o dolo das condutas, não caracterizando os crimes tipificados nos artigos 38 e 55 da Lei dos Crimes Ambientais. A determinação de prosseguimento de construção, com base em licenças concedidas à empresa, revela a inexistência de intenção de desobedecer à ordem emanada de funcionário do IBAMA, não configurando o delito tipificado no artigo 330 do Código Penal. (TRF4, ACR 2006.72.08.001032-2, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 09/09/2009) (grifei)

Pois bem. No caso em apreço, nenhuma dúvida resta sobre a ocorrência de efetiva alteração do aspecto do local onde instalado o condomínio "Las Dunas", como se constata pela simples análise das fotos existentes nos laudos periciais e no parecer juntado pelos réus (evento 1, AP_INQPOL2, p. 80, IPL) e, especialmente, pelas imagens de satélite do ano de 2005 constantes do Relatório de Ocorrência Ambiental nº 1005/1º BABM/2009 (evento 1, INIC1, p. 17), as quais demonstram a alteração do aspecto geral da área de dimensões consideráveis ocupada pelo empreendimento.

Dito isso, passo à análise do licenciamento ambiental do condomínio e da conduta dos réus em face das licenças concedidas, já que, como dito, in casu, o caráter de "solo não edificável" e/ou de "área de preservação permanente" do local do empreendimento é irrelevante para fins de adequação típica.

2.3.2. Do licenciamento ambiental do condomínio "Las Dunas"

Inicialmente, é imperiosa a descrição cronológica sumária das etapas do licenciamento ambiental em questão:

1) Em 14/11/2003, foi expedida a Licença Prévia (LP) nº 907/2003-DL (evento 204, PROCADM2, p. 4). Os réus apresentaram projeto de rede coletora de esgoto pluvial (evento 204, PROCADM2, p. 14), memorial descritivo do plano de urbanização e projeto urbanístico do loteamento (evento 204, PROCADM2, p. 30), projeto geométrico (evento 204, PROCADM2, p. 103), bem como demais documentos exigidos para instruir o processo de licenciamento;

2) Em 23/01/2004, foi expedida e a Licença de Instalação (LI) nº 82/2004-DL (evento 204, PROCADM2, p. 130), permitindo a implantação integral do empreendimento, desde que observadas, obviamente, as condições e restrições referidas na licença;

3) Em 07/12/2004, após análises realizadas pelo empreendedor e pedido de reconsideração acerca da profundidade do espelho d'água a ser implantado no local, a FEPAM expediu a LI nº 871/2004-DL (evento 204, PROCADM5, p. 50);

4) Em 25/01/2005, mediante solicitação do empreendedor, foi prorrogado o prazo para implantação do projeto de esgoto até dezembro de 2005 (evento 204, PROCADM5, p. 64), emitindo-se nova LI de nº 108/2005-DL (evento 204, PROCADM5, p. 63). Em 12/12/2005, houve a comprovação provisória da ligação à Estação de Tratamento de Esgoto (ETE) Figueirinha do município de Xangri-lá/RS, conforme condicionante da LI (evento 204, PROCADM5, p. 74);

5) Em 03/02/2006, foi expedida a LI nº 117/2006-DL (evento 204, PROCADM6, p. 76), concedendo prazo de 90 dias para apresentação de documento definitivo da CORSAN demonstrando recebimento do esgoto do loteamento na ETE Figueirinha, o qual foi apresentado em 12/03/2006 (evento 204, PROCADM5, p. 90) e execução da obra, em 11/05/2006 (evento 204, PROCADM7, p. 7), confirmado por declaração emitida em 04/12/2012 (evento 204, PROCADM7, p. 42); e

6) Em razão de processos administrativos de investigação internos à FEPAM, o pedido de expedição de licença de operação foi postergado e, após ser retomado, foram solicitadas informações complementares do empreendedor (evento 204, PROCADM7, p. 31), as quais foram apresentadas (evento 204, PROCADM7, p. 37), porém não analisadas.

Como dito, não se pode afastar, a princípio, a correção da análise realizada pelo órgão ambiental competente, especialmente no aspecto ambiental-ecológico. A propósito, vale aqui citar o seguinte trecho do depoimento do coordenador do Balcão de Licenciamento Ambiental Unificado do Litoral Norte do Rio Grande do Sul de Tramandaí/RS, prestado perante a autoridade policial (evento 1, INIC1, p. 93, do IPL):

"(...) Que as licenças prévias são emitidas com todas as exigências necessárias à implantação das obras; Que na LP constarão as medidas, em geral, a serem observadas na construção do Loteamento; Que as medidas impostas são relativas ao meio físico e biótico; Que as renovações de licenças somente serão emitidas se a anterior tiver sido rigorosamente cumprida; (...) Que nos estudos iniciais os profissionais, equipe multidisciplinar, composta por experts em áreas como Biologia, Geologia e Engenharia, apresentam a proposta de implantação e viabilização do empreendimento, com apresentação geral; (...)"

Conforme já afirmado, in casu, eventuais equívocos da FEPAM no procedimento não têm relevância para a configuração do delito. Isso porque é importante deixar claro que não há uma prova sequer nestes autos de que tenha havido qualquer influência dos réus ou contribuição destes para que supostas falhas no licenciamento tenham ocorrido.

Nem se diga que os estudos técnicos apresentados pelos réus para instruir o procedimento de licenciamento teriam induzido em erro a administração, pois não há, outrossim, prova desse fato ou sequer indícios da intenção daqueles de assim agirem. Pelo contrário, os réus, quando interrogados, deixaram claro que não possuem profissionais especializados em matéria ambiental, valendo-se de empresas terceirizadas e profissionais técnicos para instruírem os procedimentos de licenciamento (evento 152, VIDEO4, 10:10), o que resta corroborado pelos laudos que instruíram o licenciamento, bem como pela contratação da empresa Profill Engenharia e Ambiente, cujo responsável, Carlos Ronei Bortoli, ouvido em juízo (evento 152, VIDEO1), ratificou a avaliação realizada em estudo apresentado no âmbito do inquérito policial (evento 1, AP-INQPOL2, p. 79).

Cabe verificar, entretanto, à luz da prova constante destes autos, se houve descumprimento deliberado por parte dos réus das restrições dispostas nas referidas licenças.

2.3.3. Da adequação típica: a (in)observância das licenças ambientais concedidas e a execução da obra autorizada pela FEPAM

Pela cronologia acima desenvolvida, resta evidente que, por ocasião da perícia realizada no âmbito do inquérito policial, em 30/06/2010 (evento 1, INIC1, p. 94, do IPL), as obras do condomínio já estavam amparadas na Licença de Instalação nº 117/2006-DL.

No que tange à definição em relação ao cumprimento ou não das licenças ambientais por parte dos réus, objetivamente é apenas um o ponto de controvérsia a ser dirimido nesta sentença. Refiro-me à forma de interpretação dos itens das licenças e autorização que estabelecem uma faixa de 60m a ser observada pelo empreendedor na faixa de dunas e seu entorno a sofrer intervenção com a construção do condomínio "Las Dunas". Quanto aos demais impactos ambientais supostamente gerados pela instalação do empreendimento (porque inerentes à obra), diga-se ainda uma vez, é irrelevante a sua análise para os fins aqui propostos, pois foram, ao menos em tese e idealmente, considerados pelo órgão ambiental competente.

Pois bem. Nas licenças prévia e de instalação constaram as seguintes restrições, ipsis litteris:

a) Item 1.01 da licença prévia - "deverá ser observado um afastamento das construções de 60 m a partir da base da duna frontal, partindo a medição da linha mais baixa de sotavento em direção ao continente";

b) Item 1.02 da licença prévia - "preservar as dunas frontais, de acordo com a resolução CONAMA nº 303/02, não sendo permitida a continuidade da Av. Beira Mar no mesmo alinhamento existente nas glebas lindeiras".

Grande parte da celeuma instaurada neste processo penal diz respeito à forma de contagem da faixa de 60 metros retrocitada. Enquanto os réus sustentam que o marco inicial da contagem deve ser a base da primeira duna frontal junto à faixa de praia (em direção ao mar), a acusação defende que os 60m devem ser contados a partir da base da duna frontal voltada para o continente ("sotavento"), de forma a proteger a APP consistente na própria faixa de dunas frontais.

Primeiramente, ressalto que não é objeto desta discussão qualquer juízo de valor acerca do mérito ínsito à exigência administrativa em questão, nem seria isso cabível no curso deste processo penal, tendo em vista o caráter eminentemente técnico e discricionário de tal medida, a demandar estudos específicos e especializados, inclusive de caráter interdisciplinar.

Com efeito, como restou demonstrado pelos testemunhos colhidos ao longo da instrução, trata-se de critério definido pelo órgão ambiental estadual a partir de diversas discussões com a comunidade local, ocorridas na década de 1990, quando da elaboração do Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro (ZEEC) para o Litoral Norte (disponível em http://www.fepam.rs.gov.br/programas/zee/), cuja elaboração, finalizada no ano 2000, decorre de determinação expressa do art. 9º do Decreto nº 5.300/2004, que regulamenta a Lei nº 7.661/88 (Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro - PNGC). De acordo com o art. 7º, VIII, do referido Decreto, o ZEEC "orienta o processo de ordenamento territorial, necessário para a obtenção das condições de sustentabilidade do desenvolvimento da zona costeira, em consonância com as diretrizes do Zoneamento Ecológico-Econômico do território nacional, como mecanismo de apoio às ações de monitoramento, licenciamento, fiscalização e gestão".

A origem de toda a confusão refletida neste processo em torno da forma de interpretar a restrição em tela decorreu, ao menos inicialmente, da redação dada ao item da 'Zona 2 - Balneários' do ZEEC, que estabelece a seguinte restrição de atividades, ipsis litteris: 'Não permitir edificações na faixa de 60 m contados da praia para o interior, a partir da base da primeira duna frontal junto à praia'. Conforme esclarecido pela Arquiteta Ana Rosa Bered (uma das responsáveis pelo ZEEC), em seu depoimento perante este juízo, tal frase foi muito discutida e gerou, inclusive internamente na FEPAM, diversas dúvidas (evento 164, VIDEO1, 10:40).

Vale transcrever a redação da Lei estadual nº 11.520/2000 (Código Estadual de Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul) no que é pertinente ao caso: "Art. 241 - Na Zona Costeira deverão ser protegidas as seguintes áreas, onde somente serão permitidos usos que garantam a sua conservação: I - a zona de dunas frontais do Oceano Atlântico; (...)". De fato, não se percebe aí qualquer menção à faixa de 60 metros. Não por acaso, Ana Rosa foi categórica ao referir que a faixa de 60m prevista no ZEEC não é rígida e não se trata de regra ambiental e sim urbanística (evento 164, VIDEO1, 22:08 e 22:50). Confirmou, ainda, que não é um critério legal, podendo ser flexibilizado caso a caso pela FEPAM (evento 164, VIDEO1, 24:50).

Segundo Ana Rosa, a contagem correta seria mesmo aquela sufragada pela acusação, isto é, a contagem dos 60 metros iniciaria a partir da base da duna voltada para o continente e não junto à praia, reconhecendo, porém, que, após 2006, com sua saída do setor responsável pelo licenciamento ambiental, a FEPAM passou a adotar interpretação equivocada, tal qual a sustentada pela defesa (evento 164, VIDEO1, 14:10). Sabedora disso, teria encaminhado, em 2007, sem que lhe fosse solicitada, a informação técnica ao setor então responsável pelos licenciamentos (evento 164, VIDEO1, 15:09), qual seja a Gerência Regional do Litoral Norte (evento 164, VIDEO2, 00:24), não mais acompanhando os procedimentos de licenciamento subsequentes.

Pois bem. O depoimento da Arquiteta Ana Rosa Bered, embora esclareça os objetivos e a história por trás da elaboração da regra prevista no ZEEC, por outro lado, deixa evidenciada a confusão existente até mesmo no âmbito do próprio órgão licenciador acerca dos critérios a serem adotados para os licenciamentos de empreendimentos no Litoral Norte do RS.

A celeuma não deixou de ser percebida pelos próprios peritos da Polícia Federal, os quais são claros ao referirem:

"Em suas condições e restrições, a Licença Prévia nº 907/2003-DL da FEPAM determina que deveria ser observado um afastamento de sessenta metros entre as construções do condomínio e as dunas frontais, partindo a medição da linha mais baixa a sotavento das dunas (neste caso o lado oposto ao oceano) em direção ao continente. A licença não estabeleceu, porém, coordenadas precisas que determinassem onde se localiza esta 'linha mais baixa', o que confere certo grau de subjetividade à questão." (evento 1, INIC1, pp. 98/98, IPL) - grifei.

Essa dubiedade, segundo entendo, está mesmo expressa nas licenças concedidas para o empreendimento "Las Dunas", pois, por mais que neste momento, após a longa instrução deste processo, seja considerada correta a interpretação dada pelo Parquet às condicionantes ali inscritas, não se pode afirmar categoricamente que os réus agiram com o dolo de descumprir as licenças concedidas ao interpretarem a restrição em sentido diverso. A par da confusão e dúvidas acima evidenciadas, até mesmo no âmbito da FEPAM, há mais razões que permitem alcançar tal conclusão.

Também o Policial Militar Juarez Sebastião Nunes responsável pela vistoria realizada no local em 29/06/2009 e 30/06/2009, reconheceu que as licenças ambientais da FEPAM são incrivelmente difíceis de se compreender (evento 108, AUDIO5, 6:28).

Em primeiro lugar, é preciso atentar para os termos expressos na referida licença, pois eram e são, até segunda ordem, exatamente esses, e não outros, os termos a que estavam e estão submetidos os réus. Julgo oportuna a transcrição mais uma vez do item 1.01 da licença prévia: "deverá ser observado um afastamento das construções de 60 m a partir da base da duna frontal, partindo a medição da linha mais baixa de sotavento em direção ao continente". O termo sotavento aí empregado suscita diversas dúvidas, lançando a questão em campo de ampla subjetividade, como bem percebido pelos peritos criminais.

Em segundo lugar, o argumento de que seria absurda a interpretação dos réus, pois do contrário seria autorizado o corte do cordão de dunas frontais (APP) nos locais em que alcançasse dimensões superiores, não se reveste de força suficiente para desqualificar o entendimento sustentado pela defesa. Isso porque a própria licença prévia dedicou item específico para a preservação das dunas frontais ao oceano (item 1.02) pois tal decorre de previsão legal expressa. Logo, parece viável admitir como sobrepostas a faixa de 60m - de cunho urbanístico e voltada a evitar o sombreamento da costa marítima, segundo informado pela Arquiteta Ana Rosa e conforme decorre das metas e demais elementos da Zona 2 do ZEEC -, e o cordão de dunas frontais, até porque possível a ampliação ou redução de tal faixa em cada caso, também para evitar o corte ilegal da APP de dunas (evento 108, AUDIO5, 08:00).

Por oportuno, cabe aqui apontar que o projeto urbanístico do condomínio "Las Dunas" foi realizado considerando a base da duna frontal junto à praia (barlavento), sendo aprovado pela FEPAM, inclusive com a participação da Arquiteta Ana Rosa Bered, que, como visto, defende a mesma interpretação dada à regra pela acusação. A justificativa para a autorização na época ressalta exatamente o caráter urbanístico da limitação e sua flexibilidade, especialmente em empreendimentos como o 'Las Dunas' (evento 204, PROCADM2, p. 106):

'De acordo com o sistema viário projetado e documentação apresentada pelo responsável técnico, verifica-se que as vias serão de domínio público e duas delas apresentam condições de continuidade viária, atendendo a LP.

Quanto ao critério técnico que pelo ZEE determina 60m de distanciamento da face de sotavento da duna frontal, consta da planta "Projeto Geométrico" uma medição a partir da face de barlavento.

Considerando que o objetivo da aplicação deste critério é garantir um distanciamento entre as edificações e as áreas de uso público (dunas e praias) mantendo um caracter (sic) de uso de lazer adequado para estas zonas, evitando prédios em altura próximos à praia, entendemos que o projeto poderá ser aprovado embora em alguns pontos a distância das edificações seja menor que 60m.

Isto justifica-se por tratar-se de residências unifamiliares, apresentando uma faixa adequada de circulação e áreas livres."

Ademais, tal parecer técnico não deixa estreme de dúvida a questão da forma de contagem, especialmente por fazer uso dos termos "sotavento" e "barlavento", os quais, segundo a testemunha de defesa Antônio Silvio Jornada Krebs, Geólogo com doutorado em gerenciamento costeiro, não são usuais na área (evento 164, VIDEO4, 09:15), haja vista que o sentido dos ventos no litoral não é definido e único, não sendo mesmo aconselhável seu uso (idem, 13:20).

Ainda, Ana Rosa reconheceu perante este juízo ter este sido o primeiro caso no qual utilizada a expressão 'sotavento' (evento 164, VIDEO2, 11:06), bem como que, até 2006, não se entregava aos empreendedores a informação sobre os 60m porque se trabalhava caso a caso (idem, 12:45) e não existia, nem existe, orientação oficial da FEPAM sobre a necessidade de observar-se o termo "sotavento" (idem, 15:37).

Também o representante da empresa Profill referiu que a contagem realizada nos empreendimentos imobiliários do litoral norte há mais de 20 anos é feita a partir da face da duna voltada para praia (evento 152, VIDEO1, 18:00), bem como que a condicionante associada ao vento deveria estar necessariamente acompanhada na licença prévia de critério de predominância de direção dos ventos a ser considerado pelo empreendedor (idem, 36:35), o qual no litoral norte gaúcho é nordeste, a implicar o incongruente marco inicial da contagem em linha traçada por sobre a duna (idem 37:20 e evento 108, AUDIO6, 09:20).

Em terceiro lugar, a análise da linha de construção de imóveis costeiros em grande parte do litoral norte, e especialmente nas imediações do terreno destinado ao condomínio 'Las Dunas' (vide imagens constantes do evento 1, INIC1, p. 98), indica que a autorização para a construção em outros casos não observa a contagem de 60m a partir da face continental das dunas frontais, pois a maioria das construções encontra-se inserida nessa faixa. Em tese, portanto, o litoral norte estaria integralmente irregular em face da interpretação atribuída à regra pela acusação.

Considero que tais elucubrações acerca da interpretação da restrição objeto de discussão servem para evidenciar a ausência de dolo dos réus ao construírem sobre a faixa de 60m contados da base continental do cordão de dunas frontais. No mínimo, é forçoso reconhecer a existência de sérias dúvidas acerca da presença do dolo indispensável para a condenação na seara penal, dúvida essa que milita em favor dos réus.

E as demais provas existentes nos autos, segundo penso, não são bastantes para comprovar o caráter doloso da conduta. No ponto, é relevante e merece apreciação o fato de os réus terem continuado o empreendimento mesmo após cientes da perícia técnica realizada pela Polícia Federal, em 30/06/2010. Não estaria aí evidenciado o agir doloso suficiente para o édito condenatório? Entendo que não.

A uma porque os réus, ao menos pelo que consta dos autos, durante todo o tempo estiveram sob o amparo das licenças ambientais inicialmente concedidas pelo órgão ambiental competente. A duas porque, ao que tudo indica, em nenhum momento foi determinada a cessação das obras, nem mesmo seu embargo parcial permanente, seja pela FEPAM, seja pelo Ministério Público Estadual ou Federal, seja pela Polícia Federal, ou por outros órgãos públicos. A três porque, como visto, a dúvida é fundada e o réu JAIME não se mostrou conformado com a interpretação dada pelos peritos criminais, apresentando, ainda no curso das investigações, parecer técnico em sentido contrário (evento 1, AP-INQPOL2, p. 79, IPL), aparentemente convencido de que estava da legalidade e correção de sua conduta.

Por fim, é importante ter claro que o projeto urbanístico foi aprovado pela FEPAM nos moldes em que apresentado, não havendo provas de que tenha sido descumprido pelos réus durante a execução das obras. Com efeito, nos termos do art. 8º, II, da Resolução nº 237/97 do CONAMA, a LI somente pode ser concedida com base no projeto urbanístico apresentado e aprovado, o que deixa evidente que o órgão ambiental não só estava ciente como autorizou a intervenção nos moldes ali propostos.

As questões de invasão à faixa não edificante para a colocação de grama e cerca de arame estavam igualmente contempladas no projeto aprovado pelo órgão ambiental e, ademais, não representam alteração substancial da área. Note-se que a colocação da cerca em questão foi analisada pela FEPAM e expressamente autorizada pela responsável Ana Rosa Severo Bered (evento 204, PROCADM5, p. 80).

Além disso, a licença de instalação autorizou a ocupação dos lotes após a implantação do sistema de tratamento de esgoto (evento 204, PROCADM6, p. 76), independentemente da obtenção da licença de operação. E sobre a expedição desta última licença, observo que houve a solicitação em 15/05/2006 (evento 204, PROCADM7, p. 2), a FEPAM requereu documentação complementar (evento 204, PROCADM7, p. 33), a qual foi apresentada tempestivamente pelos réus (evento 204, PROCADM7, p. 37), porém não restou avaliada pelo órgão ambiental, provavelmente porque o procedimento administrativo de licenciamento foi interrompido em razão das investigações desencadeadas em relação à responsabilidade penal de servidores da FEPAM (Operações "Ouro Verde" e "Concutare"). O processo administrativo retomou seu curso apenas em 12/01/2013 (evento 204, PROCADM7, p. 49).

Não há provas suficientes, outrossim, de que os moirões de madeira localizados na área externa ao empreendimento tenham sido instalados pelos réus, havendo referência a sua colocação por Juarez de Souza, proprietário da Construtora JS Construções (evento 1, INIC1, p. 14, IPL). Além disso, os peritos criminais não identificaram outras irregularidades ou descumprimento de condicionantes das licenças ambientais concedidas (evento 1, INIC1, p. 103, IPL), não corroborando as conclusões da vistoria realizada pelo Batalhão Ambiental da Brigada Militar (BABM) (evento 1, INIC1, p. 11, IPL). Especificamente em relação à instalação de fossa séptica, observo que nem o Auto de Constatação Ambiental lavrado pelo BABM a ele faz referência (evento 1, INIC1, p. 36, IPL), bem como que a FEPAM constatou a inoperância da instalação em vistoria realizada em 18/01/2010 (evento 1, INIC1, p. 79, IPL).

Em suma, por tudo quanto acima foi exposto, ao final deste processo, entendo que não restou comprovada a ocorrência do delito imputado aos réus, uma vez que a conduta é atípica, em razão da existência de licença ambiental para a realização da obra e de não haver provas suficientes de que a licença ambiental tenha sido descumprida ou de que os réus tenham agido dolosamente." (grifos originais)

Nada impede que o órgão revisor se convença das razões lançadas pela instância originária e as adote como fundamento de decidir, pois é livre o convencimento judicial. Desde que as transcreva em seu voto, estão declinados os motivos que conduziram o seu convencimento. Aliás, assim pode proceder com as razões de quaisquer dos sujeitos processuais (acusação, defesa, órgão julgador, órgão ministerial).

Cumpre salientar, inicialmente, as condições estabelecidas no parecer técnico emitido pela FEPAM, decorrente do requerimento de Licença Prévia efetuado pela empresa Xangri-lá Beira Mar Empreendimentos Imobiliários  (evento 204, PROCADM6, fl. 44, idem):

Restou expedida, dessa forma, a Licença Prévia  nº 907/2003-DL, datada de 14-12-2003, in verbis (PROCADM2, fl. 4, idem):

Apresentados os documentos exigidos para instruir o processo de licenciamento, tais como o memorial descritivo do plano de urbanização e projeto urbanístico do loteamento, foi expedido o seguinte parecer técnico pelo Serviço da Região do Litoral, direcionado à Divisão de Saneamento Ambiental - DISA (idem, fl. 106):

Na sequência, foi concedida, em 23-1-2004, a Licença de Instalação (LI) nº 82/2004-DL, a qual estabelecia o seguinte (idem, fl. 130):

Revogada tal licença a requerimento do empreendedor, o órgão expediu, em 7-12-2004, a Licença de Instalação nº 871/2004-DL, nos seguintes termos (PROCADM5, fl. 50, idem):

Prorrogado, em 25-1-2005, o prazo para a implantação do projeto de esgoto, o qual foi cumprido pela empreendedora, foi emitida a Licença de Instalação nº 108/2005 (idem, fl. 64).

Nesse contextou, instaurou-se, perante a Prefeitura Municipal de Xangri-lá - RS, o processo administrativo nº 9525-G/2005, no qual a empresa ré solicitou as seguintes alterações no projeto urbanístico (idem, fl. 70):

Acerca dos requerimentos, a citada prefeitura se manifestou nos seguintes termos: "O item 'B' inclusão de passeio, e o item 'C' redução parcial de rua, não vejo óbice a aprovação das alterações. Quanto aos itens 'A' aumento do lado e o item 'D' inclusão de cerca tela, estes devem ser objeto de consulta à FEPAM para analisar a necessidade de alteração das licenças ambientais" (idem).

Submetidas as questões ao órgão ambiental, este opinou, em 18-1-20106, pela aprovação das alterações previstas nos tópicos "A" e "D", salienando ter remetido, tanto à prefeitura quanto ao empreendedor, o ofício nº 5116-05, no qual foram elencadas as condicionantes a serem obedecidas na formulação de projetos de passarelas (idem, fls. 81-82).

Posteriormente, foi expedida nova licença, de nº 117/2006 (PROCADM6, fl. 76, idem), datada de 3-2-2006, concedendo o prazo de 90 (noventa) dias para apresentação de documento definitivo da CORSAN que reconhecesse o recebimento do esgoto do loteamento, o qual foi apresentado em 12-3-2006. A declaração da execução de obras no loteamento também foi apresentada na data de 11-5-2006.

Por fim, foi requerida a Licença de Operação pela empreendedora (PROCADM7, fl. 2, idem),  o que à época, restou pendente de análise em virtude das investigações sofridas no órgão ambiental, tendo o processo sido retomado apenas no ano de 2013.

Pois bem.

Conforme se observa, o projeto urbanístico foi aprovado pela FEPAM, de modo que restou concedida a Licença de Instalação com base em tal documento, nos termos do artigo 8º, II, da Resolução nº 237/97 do CONAMA.

Saliente-se, ainda, que, conforme demonstrado alhures, o próprio Serviço da Região Litoral, pertencente a FEPAM, reconheceu, ao emitir parecer direcionado à DISA, que o projeto pertencente à empresa ré havia baseado a medição dos 60 metros estipulados a partir do barlavento, salientando, contudo, que "considerando que o objetivo da aplicação deste critério é garantir um distanciamento entre as edificações e as áreas de uso público (dunas e praias) mantendo um caracter de uso de lazer adequado para estas zonas, evitando prédios em altura próximos à praia, entendemos que o projeto poderá ser aprovado embora em alguns pontos a distância das edificações seja menor que 60m" (destaquei).

Portanto, conquanto a instituição tenha estabelecido a restrição de construção após a medida de 60 metros, o órgão flexibilizou, nesse caso, a vedação imposta.

Nesse sentido é o parecer ministerial (evento 6):

"Portanto, infere-se que a FEPAM, considerando a situação do caso concreto, ou seja, do empreendimento Las Dunas, concluiu ser possível e adequado aprovar o projeto conforme apresentado fazendo constar expressamente que assim o faz 'embora em alguns pontos a distância das edificações seja menor que 60m.'

Noutros termos, a regra não deixou de ser exigível, a proibição de construção na faixa de 60m contados da base da duna voltada para o continente existia e foi referida várias vezes, mas o próprio órgão ambiental reconheceu que, naquele caso, admitia sua flexibilização e permitiu a construção."

Nesses termos, embora reste demonstrado nos autos que, efetivamente, houve alterações estruturais em local além da área permitida para tanto, tenho que estas ocorreram com a anuência do órgão ambiental, de modo que ausente a elementar do tipo.

Da mesma forma, inexiste, ainda, comprovação inequívoca do dolo dos agentes, tendo em vista que, consoante exposado pelo juízo singular, há controvérsia acerca da interpretação sobre a medição da faixa dos 60 metros na própria FEPAM. 

Em comunhão de ideias, colaciono o seguinte excerto do julgado relativo ao condomínio Las Olas:

"Tendo em vista a existência de projeto indicando os limites e confrontações do empreendimento (vide planta contida no evento 27, LAU2, fl. 6), devidamente submetido, vistoriado e aprovado pelo órgão ambiental, não se pode entender que os réus alteraram o aspecto do local onde instalado o condomínio 'Las Olas' sem autorização da autoridade competente, como pressupõe o tipo em questão. Se presentes eventuais incorreções na concessão da licença ambiental, trata-se de questão a ser debatida em outra seara.

De outro lado, no que diz respeito ao suposto descumprimento da restrição consistente na proibição de edificação na faixa de 60 metros "contados da praia para o interior, a partir da base primeira duna frontal junto à praia conforme diretrizes ambientais para o Litoral Norte e Parecer SERLI 01", a prova produzida demonstra que há controvérsia no âmbito do próprio órgão ambiental a respeito da interpretação de tal disposição" (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5003453-23.2012.404.7121, 8ª Turma, Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, por maioria, juntado aos autos em 6-4-2017 - destaquei).

Portanto, diante do não preenchimento de uma das elementares do tipo, a conduta sub examine é atípica, de modo que deve ser mantido o decreto absolutório, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

3. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação criminal.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000706210v71 e do código CRC c430a41a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:5:29

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000917-05.2013.4.04.7121/RS

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DOS ARTIGOS 50 E 63, AMBOS DA LEI 9.605/98. CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE. ABSORÇÃO DO TIPO DO ARTIGO 50 DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS, CRIME-MEIO, PELO TIPO DO ARTIGO 63 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DESPROVIMENTO.

1. Para a configuração do tipo descrito no artigo 63 da Lei de Crimes Ambientais, deve ser comprovada a efetiva alteração do aspecto ou da estrutura de local protegido.

2. Caso em que a destruição da vegetação fixadora de dunas, descrita no artigo 50 da referida lei, consiste, necessariamente, em etapa  preliminar da alteração estrutural de local protegido - in casu, vegetação de dunas -, prevista no artigo 63 do mesmo diploma legal. Portanto, em se tratando o crime do artigo 50 da Lei 9.605/98 crime-meio para a perpetração do delito do artigo 63, e considerando, ainda, que a sanção prevista para tal norma é inferior àquela prevista para o crime-fim, correta a aplicação do instituto da consunção.

3. Ausente a elementar do tipo ausência de licença ambiental ou desacordo com o título autorizativo concedido, mantida a absolvição dos réus, com fulcro no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

4. Desprovimento do apelo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000706211v8 e do código CRC 9f00e5f5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 1/3/2019, às 17:5:29

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000917-05.2013.4.04.7121/RS

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

REVISOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

PRESIDENTE: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

RELATOR DO ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

VOTANTE: JUIZ FEDERAL NIVALDO BRUNONI

LISÉLIA PERROT CZARNOBAY

Secretária