EMENTA: PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE.

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009645-33.2015.4.04.7002/PR

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de DOUGLAS COSTA, dando-o como incurso nas sanções do art. 273, § 1º, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal (evento 01 - INIC1 do processo originário).

A denúncia, recebida em 28/09/2015 (evento 03 - DESPADEC1 do processo originário), assim narrou os fatos delituosos:

[...] No dia 17 de agosto de 2015, por volta das 12:30, na BR 277, na praça de Pedágio de São Miguel do Iguaçu, servidores da Receita Federal fiscalizaram um ônibus da empresa Pluma que fazia o itinerário Foz do Iguaçu/PR - Rio de Janeiro/RJ e flagraram o denunciado DOUGLAS COSTA transportando, após ter feito a sua importação, dois simulacros de arma de fogo em uma bagagem de mão e medicamentos de origem e procedência estrangeira, desacompanhadas de documentação legal, ao que o denunciado foi autuado por, dolosamente e consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, importar medicamentos de origem estrangeira, sem registro na ANVISA, introduzidos em território nacional sem autorização, com o propósito de os manter em depósito e os expor à venda.

Foram encontradas 45 cartelas, com 10 comprimidos cada do medicamento cytotec e 102 cartelas, com 20 comprimidos cada do medicamento pramil (total de 2.490 comprimidos) na bagagem despachada, ocultos em uma piscina de plástico montável.

A materialidade do delito de importação de medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente encontra-se no Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias nº 0910600-10503/201 5 (Evento 35, fls. 13), e nos Laudos de Perícia Criminal Federal (Química Forense) (Evento 35, fls.5).

De acordo com o Laudo nº 134/2015, o medicamento CYTOTEC (Misoprostol), substância proscrita no Brasil, e é utilizado para tratamento de úlceras gástricas e também clandestinamente como abortivo, e encontra-se na Lista das Outras Substâncias Sujeitas a Controle Especial (Lista – C1).

O medicamento Sildenafila, ou PRAMIL, não possui registro junto à ANVISA, não podendo ser utilizado, importado ou comercializado em todo território nacional. Quanto à autoria da conduta criminosa, descreve o Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria a denunciada como responsável pelas mercadorias apreendidas, e os documentos elaborados por servidores públicos gozam da presunção de legitimidade e veracidade em decorrência da função institucional atribuída ao servidor que os lavrou, mesmo que estejam sem a assinatura da interessada (TRF/4ª – ACR 2003.72.02.002310-4 – 12/12/2006).

Ademais, o denunciado foi preso em flagrante, e permanecendo até o presente momento. No momento de seu interrogatório, o acusado afirmou que “estava transportando dois simulacros de arma de fogo e medicamentos 'Pramil' e 'Cytotec ”e ainda foi claro ao afirmar que “ia vender para quem quisesse comprar”, demonstrando a destinação comercial dos medicamentos.

Quanto à lesividade da conduta da denunciada ao bem jurídico protegido pelo art. 273 do CP – a saúde pública – é de conhecimento público e notório que o Cytotec destina-se à prática de abortos ilegais, sendo, por isso, vendido por unidade no mercado ilegal, onde um único comprimido chega a custar R$ 400,00 (quatrocentos reais), conforme dados obtidos em pesquisas a sítios da internet.

Deste modo, verifica-se que a denunciada, de maneira livre e consciente, importou medicamentos de origem estrangeira, introduzidos em território nacional sem autorização e sem registro no órgão de vigilância sanitária (ANVISA), incorrendo no crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, tipificado no artigo 273, §1º e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal. [...]

Instruído e processado o feito, sobreveio sentença (evento 96 - SENT1 do processo originário), publicada em 23/10/2017, julgando PROCEDENTE a denúncia para os fins de condenar o réu DOUGLAS COSTA pela prática do crime tipificado no art. 273, §1º e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, com aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, acrescidos de 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato. Foi, ainda, determinada a prisão preventiva do réu.

Irresignado, o réu, por meio da Defensoria Pública da União, apelou (evento 106 - APELAÇÃO1 do processo originário).

Em suas razões, a defesa de DOUGLAS COSTA requer (i) seja afastada a combinação de aplicação do preceito primário do art. 273 do Código Penal com o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e classificada a conduta do réu no art. 334 do Código Penal; (ii) seja aplicada a causa de diminuição da pena prevista no art. 29, §1º, do Código Penal; (iii) seja concedido o benefício da Justiça Gratuita (evento 112 - RAZAPELA1 do processo originário).

Com contrarrazões (evento 115 - CONTRAZAP1 do processo originário), vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não provimento do apelo defensivo (evento 05 - PARECER1).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000879775v6 e do código CRC 32a51ad7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 4/2/2019, às 12:11:37

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3232

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009645-33.2015.4.04.7002/PR

VOTO

Trata-se de apelação defensiva contra sentença que condenou DOUGLAS COSTA como incurso nas sanções do art. 273, §1º e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, com aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, acrescidos de 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato.

A defesa de DOUGLAS COSTA requer (i) seja afastada a combinação entre o preceito primário do art. 273 do Código Penal e o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e classificada a conduta do réu no art. 334 do Código Penal; (ii) seja aplicada a causa de diminuição da pena prevista no art. 29, §1º, do Código Penal; (iii) seja concedido o benefício da Justiça Gratuita.

Passo, após breve síntese fática, à análise das teses recursais. 

1. Breve síntese dos fatos

Segundo consta na denúncia, no dia 17/08/15, por volta das 12:30h, na BR-277, na praça de Pedágio de São Miguel do Iguaçu, servidores da Receita Federal fiscalizaram um ônibus da empresa Pluma que fazia o itinerário 'Foz do Iguaçu/PR - Rio de Janeiro/RJ' e flagraram DOUGLAS COSTA transportando os seguintes medicamentos de origem estrangeira, sem registro na ANVISA: (i) 45 (quarenta e cinco) cartelas, com 10 (dez) comprimidos cada, do medicamento 'Cytotec'; e (ii) 102 (cento e duas) cartelas, com 20 (vinte) comprimidos cada, do medicamento 'Pramil'.

Os medicamentos teriam sido encontrados na bagagem despachada do réu, ocultos em uma piscina de plástico montável.

Submetidos os fármacos à perícia, os peritos atestaram, no Laudo n. 1378/2015, que o medicamento 'Pramil' possui origem estrangeira e não possui registro na ANVISA (evento 35 - REL_FINAL_IPL, fls.5/10, do inquérito policial originário).

Já no Laudo n. 1645/2015, as peritas atestaram que o medicamento 'Cytotec' era falso, não possuindo tal fármaco registro na ANVISA, sendo de comercialização proibida no Brasil (evento 88 - LAUDO1 do processo originário).

2. Enquadramento da conduta do réu

A defesa de DOUGLAS COSTA, em suas razões de apelo, discorre sobre a inconstitucionalidade da pena cominada ao art. 273 do Código Penal, defendendo que tal deveria levar à absolvição do acusado. 

Alternativamente, menciona não ser possível a combinação de leis consoante operado pelo magistrado singular, pelo que deveria ter havido a desclassificação da conduta para o tipo penal subsidiário, previsto no art. 334 do Código Penal.

Menciona que, "ainda que se cogitasse a adequação da conduta unicamente ao tipo inscrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não é demais lembrar que para restar configurado o crime de tráfico de drogas é imprescindível que a substância cause dependência", o que não seria o caso dos autos (cf. razões de apelo).

Pois bem, de início, ressalto o panorama do tema no âmbito deste Regional.

A Quarta Seção desta Corte acolheu a Questão de Ordem suscitada nos autos da Revisão Criminal n. 5021933-38.2013.404.0000 para submeter o tema à Corte Especial deste Tribunal. Assim, em 31/01/14, foi distribuída a arguição de inconstitucionalidade n. 5001968-40.2014.404.0000, designando-se o Des. Federal Leandro Paulsen como relator do feito.

Em sessão realizada no dia 19/12/14, a Corte Especial, por maioria, houve por bem dar parcial provimento à arguição para declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal para os casos de importação irregular de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo, hipóteses em que deverá ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06.

Restou ressalvado, por outro lado, o enquadramento no tipo previsto no art. 334 do Código Penal nos casos de importação irregular de pequena quantidade e potencial lesivo de medicamentos e, ainda, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal nas hipóteses de internalização clandestina de medicamentos de grande quantidade e potencial lesivo.

No ponto, elucidativo é o quadro comparativo elaborado no voto eminente relator, o qual colaciono abaixo:

Há, ainda, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, nos casos de internalização de medicamento em diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo à saúde pública, destinado a uso próprio, casos em que a conduta é insignificante para o Direito Penal (cf. TRF4, ACR 5006050-94.2013.404.7002, OITAVA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 09/02/2017; TRF4, ACR 5002989-22.2013.404.7005, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 15/02/2017).

Não é caso, portanto, de declarar a inconstitucionalidade integral do dispositivo em comento, e sim de analisar casuisticamente se o melhor tratamento a ser conferido é o afastamento do preceito secundário do art. 273 do Código Penal e a adoção das penas do tráfico de drogas, a desclassificação para o delito do art. 334 do Código Penal com eventual reconhecimento do princípio da insignificância ou, ainda, a aplicação do tipo penal em comento na sua integralidade.

Ressalto, quanto à matéria, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo de instrumento no HC n. 239.363/PR, reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, CP, em razão da ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Confira-se a ementa do julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma. (AI no HC 239.363-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/2/2015, DJe 10/4/2015.) (grifei)

Entendo oportuno mencionar, ademais, que, se os medicamentos possuem substâncias capazes de causar dependência, descritas nas listas da Portaria MS/SVS n. 344/98 e atualizações da ANVISA, em quantidade a demonstrar a destinação comercial e o risco à saúde pública, a conduta resta enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/200, com base no que dispõe o art. 66 da mesma lei (TRF4, RSE n. 5009890-44.2015.404.7002, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 02/09/2016).

Finalmente, registro que, diante da identidade do bem jurídico protegido, deve ser reconhecido o crime único quando o agente importa, com a mesma ação, medicamentos equiparados a drogas e outros medicamentos, enquadrando-se o fato no art. 33 da Lei 11.343/06, na esteira do seguinte precedente desta Turma:

PENAL. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS, DE PROCEDÊNCIA IGNORADA E/OU SEM REGISTRO NA ANVISA. LESIVIDADE. RISCO À SAÚDE PÚBLICA. ENQUADRAMENTO LEGAL. EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO OU RECLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONTRABANDO. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. CAPACIDADE DE CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. 1. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000, assentou a constitucionalidade do artigo 273 do Código Penal. 2. A importação de medicamentos falsificados, corrompidos, adulterados, alterados, sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, de procedência ignorada, dentre outras hipóteses, é conduta que constitui, em tese, o delito previsto no artigo 273, §§ 1º e 1º-B, e incisos, do Código Penal. 3. Na importação de medicamentos, ainda que de uso controlado, porém sem especial potencial lesivo à saúde pública, incide a norma geral de punição à importação de produto proibido, o contrabando previsto no art. 334 do Código Penal. 4. Comprovado que a finalidade da ação não era o uso próprio, mas a destinação comercial irregular dos medicamentos, deve sofrer a incidência das penas do contrabando, sem aplicação do princípio da insignificância. 5. Se o medicamento apreendido é submetido a exame pericial que atesta a existência de substâncias relacionados nas listas de substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas da Portaria nº 344/98-SVS/MS, e atualizações, da ANVISA, que são aquelas capazes de causar dependência física e/ou psíquica, enquadra-se a conduta no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com base nos artigos 1º, parágrafo único, e 66, da mesma Lei. 6. Tendo em vista a identidade do bem jurídico protegido, deve ser reconhecido o crime único quando o agente importa, com a mesma ação, medicamentos equiparados a drogas e outros medicamentos, enquadrando-se o fato no art. 33 da Lei 11.343/06, com a absorção das condutas em tese subsumidas nos artigos 334 e 273, § 1º-B, I, do Código Penal. (TRF4, ACR 5004701-56.2013.404.7002, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 18/06/2015)

Feitas tais considerações, passo à adequação típica do caso sub judice. 

Na hipótese dos autos, foram apreendidos com o réu (i) 450 (quatrocentos e cinquenta) comprimidos do medicamento 'Cytotec' (falso); e (ii) 2.040 (dois mil e quarenta) comprimidos do medicamento 'Pramil', tendo DOUGLAS COSTA confirmado a destinação comercial dos fármacos tanto em sede inquisitiva quanto em sede judicial.

Submetidos os fármacos à perícia, os peritos atestaram, no Laudo n. 1378/2015, que o medicamento 'Pramil' possui origem estrangeira e não possui registro na ANVISA, consignando que "a Sildenafila não se encontra relacionada nas listas de substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas da Resolução  RDC n. 32 da ANVISA" (evento 35 - REL_FINAL_IPL, fls. 05/10, do inquérito policial originário).

Já no Laudo n. 1645/2015, as peritas atestaram que o medicamento 'Cytotec' era falso, que o fármaco não possui registro na ANVISA, que é de comercialização proibida no Brasil e que "as análises realizadas não identificaram a presença de substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas" (evento 88 - LAUDO1 do processo originário).

Repise-se, quanto ao 'Cytotec', que o fármaco importado era uma falsificação, ou seja, não tinha o potencial lesivo que teria um medicamento que realmente contivesse a substância ativa 'MISOPROSTOL', capaz de causar abortos clandestinos ou malformações congênitas, dentre outros danos à saúde da mulher.

Assim, diante de tais circunstâncias, embora a quantidade de fármacos apreendidos não seja pequena, no caso, revela-se flagrante a desproporcionalidade da pena de mais de 06 (seis) anos aplicada pelo juízo singular, de modo que entendo ser caso de excepcional desclassificação da conduta do réu para o tipo penal do art. 334-A do Código Penal (contrabando).

Nessa linha:

DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO CLANDESTINA DE MEDICAMENTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT DO CP). PEQUENA QUANTIDADE. ADMISSIBILIDADE. A importação clandestina de medicamentos tipifica a conduta do art. 273 do CP, sendo possível a desclassificação para a de contrabando do art. 334, caput, do CP quando apreendida pequena quantidade. (TRF4, ACR 5002209-96.2010.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 20/06/2014) (grifei)

PENAL. PROCESSO PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NA ANVISA. ENQUADRAMENTO LEGAL. ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. PEQUENA QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. Na importação de pequena quantidade de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária (ANVISA), incide a norma geral de punição à importação de mercadoria proibida, o contrabando previsto no art. 334 do Código Penal. (TRF4, ACR 5005330-21.2013.404.7005, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão José Paulo Baltazar Junior, juntado aos autos em 23/07/2014) (grifei)

Acolho em parte, portanto, o pedido defensivo, ficando a conduta do réu melhor enquadrada no art. 334-A do Código Penal. 

Passo, assim, à refazer a dosimetria da pena.

3. Dosimetria de pena

O delito do art. 334-A do Código Penal (na redação vigente à data dos fatos) prevê pena de reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos.

Na primeira etapa da dosimetria da pena, mantenho a negativação da vetorial "antecedentes" (o réu foi condenado nos autos da ação penal nº 0006521-74.2001.826.0050 que tramitou perante a 29ª Vara Criminal da Capital de São Paulo, cujo término do cumprimento da pena se deu em 29/04/2009, cf. evento 27 do inquérito policial originário), e entendo pela negativação da vetorial "circunstâncias do delito", diante da elevada quantidade de fármacos transportados.

Nessa linha, confira-se os seguintes precedentes:

PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. CONFISSÃO. SÚMULA 545 DO STJ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. EFEITO DA CONDENAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovados, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012), devendo o ser tomado em conta os princípios da necessidade e eficiência, decompostos nos diferentes elementos previstos no art. 59 do Código penal, principalmente na censurabilidade da conduta. 3.  Cabível o aumento da pena-base com fundamento na gravidade das circunstâncias do crime, diante da elevada quantidade de mercadorias transportadas - entre estas, medicamentos e cigarros - e do fato de estas estarem escondidas dentro do veículo que serviu para o transporte. 4. (...). (TRF4, ACR 5003022-45.2018.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 19/10/2018)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA. PRAMIL. DELITO DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 13.008/2014). INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. VETORIAL CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDAS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR PRESERVADO. DETRAÇÃO. EXECUÇÃO IMEDIATA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Acolhendo o posicionamento atual deste Tribunal, o enquadramento típico da conduta de internalizar medicamentos passa pela análise do princípio da especialidade. 2. Partindo-se da conduta geral para a conduta especial, a importação de mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão competente, é enquadrada como contrabando, inserido no artigo 334-A, § 1º, II, do Código Penal, em sua redação atual. Havendo a introdução do elemento especializante "produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", a conduta passa a estar subsumida ao artigo 273 do Código Penal, denominado pela lei como falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Por fim, se a substância contida no medicamento internalizado está descrita nas listas da Portaria MS/SVS 344/1998 e atualizações da ANVISA, a conduta resta enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, com base no artigo 66 da mesma lei. 3. Segundo tal entendimento, para fins de caracterização da atipicidade da conduta delitiva no delito de contrabando, não basta simplesmente que a importação irregular de medicamentos seja de pequena quantidade e potencial lesivo, devendo o conjunto probatório demonstrar que os fármacos destinavam-se ao uso pessoal, o que não ocorreu no presente caso. 4. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do agente, e não se verificando qualquer causa excludente da antijuridicidade, tipicidade ou culpabilidade, restou mantida a condenação do réu em razão da prática do delito do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal (redação anterior à Lei 13.008/2014). 5. Para a análise da vetorial culpabilidade, deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade, não a partir do cotejo isolado das condições pessoais (v.g. escolaridade, profissão, idade etc.) do réu (direito penal do autor), mas sim da relação entre esses elementos e o modo de execução, o contexto do crime (direito penal do fato), pois é essa avaliação, associada à conduta que era exigível do agente, que demonstrará a medida (o grau) da culpabilidade. 6. As circunstâncias do crime de contrabando são graves quando se trata de medicamentos, os quais lesam a saúde pública, e cuja quantidade não pode ser considerada pouco significativa. 7.(...). (TRF4, ACR 5023512-18.2014.4.04.7200, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 04/05/2018)

A pena-base do réu, em decorrência, resta fixada em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) de reclusão.

Na segunda fase de fixação da pena, reconhecida a agravante da reincidência (em 12/04/2011 houve o término do cumprimento da pena aplicada nos autos que tramitaram perante a 27ª Vara Criminal da Capital de São Paulo sob n. 0024822-88.2009.826.0050, cf. evento 27 do inquérito policial originário) e a atenuante da confissão, mantenho a compensação entre ambas.

A pena provisória, portanto, fica estabelecida em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) de reclusão.

Na terceira fase de fixação da pena, a defesa do réu requer o reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, §1º, do Código Penal), a pretexto de que o réu "não praticou a conduta descrita no verbo nuclear do tipo penal, eis que somente estava realizando a atividade de “freteiro”, pois os medicamentos seriam de propriedade de seu vizinho e não dele" (cf. razões de apelo).

O pedido, no entanto, não pode prosperar, tendo em vista que o réu realizou conduta nuclear do tipo penal, conforme admitido em interrogatório judicial, pelo que é autor, e não partícipe.

Desse modo, torno definitiva a pena fixada na fase anterior, a saber, 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) de reclusão.

Diante da reincidência do réu, determino o regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal.

Deixo, também por este motivo, de substituir a pena corporal por penas restritivas de direitos, a teor do previsto no art. 44, inciso II, do Código Penal.

Finalmente, registro que o réu permaneceu custodiado entre os dias 17/08/2015 a 09/10/2015, de modo que é incabível o reconhecimento de regime prisional mais brando, com fundamento no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal.

4. AJG

O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser formulado perante o juízo da execução, porquanto a execução é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas do agente.

A corroborar o entendimento:

PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO. ART. 171, § 3º, DO CP.RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO FRAUDULENTA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO-DESEMPREGO E SAQUE DO FGTS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ISENÇÃO DAS CUSTAS. AJG. (...). O pedido de concessão da assistência deve ser formulado perante o juízo da execução, que é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas da condenada. (TRF4, ACR 200671090011205, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, OITAVA TURMA, D.E. 20/01/2010)

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 CP. PRELIMINARES. CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. PENA. QUANTIDADE DE CIGARROS. ELABORAÇÃO DE CRITÉRIO PROPORCIONAL. VEDAÇÃO REFORMATIO IN PEJUS. ART.92, III, DO CÓDIGO PENAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS. MANUTENÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS. AJG. (...) 5. O pedido de concessão da assistência deve ser formulado perante o juízo da execução, que é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas do agente. (TRF4, ACR 5006904-59.2011.404.7002, Sétima Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 29/05/2014)

Rejeito, assim, o pedido defensivo.

5. Execução provisória das penas

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 126292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC n. 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC n. 126292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (AI-AgR 539291, CARLOS VELLOSO, STF.)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC n. 126.292-SP, Ministro Teori Zavascki, destacou em seu voto que "a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado", fazendo referência ao contido na Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC n. 85886, quando salientou que "em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE 964246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal."

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu (grifos nossos):

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (TRF4, ENUL 5008572-31.2012.404.7002, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 11/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a súmula 122, cujo enunciado prescreve: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais Embargos de Declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a execução penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...) Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar "injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal. 

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais. 

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo. 

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90. 

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias. (...) (grifo meu)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (7ª Turma, HC 5049072-23.2017.404.0000/RS, Relatora. Desa. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 10-10-2017).

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas ao réu condenado.

6. Conclusão

O pedido defensivo deve ser provido em parte, para que a conduta de DOUGLAS COSTA reste enquadrada no art. 334-A do Código Penal.

A pena do réu fica, assim, estabelecida em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto.

7. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ CARLOS FABRI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000879776v28 e do código CRC 0c2fb596.

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Data e Hora: 28/2/2019, às 14:39:23

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009645-33.2015.4.04.7002/PR

VOTO REVISÃO

Revisando os autos, concluo por divergir da e. Relatora para manter a condenação conforme a sentença.

Com efeito, conforme assentado no julgamento da arguição de inconstitucionalidade 5001968-40.2014.404.0000, pela Corte Especial deste Tribunal, na importação de grande quantidade de medicamentos, deve ser aplicado o art. 273 na sua íntegra; em se tratando de média quantidade, aplicável o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime previsto no art. 273 e parágrafos; e, na importação ilícita de pequena quantidade de medicamentos, não há potencial violação ao bem jurídico tutelado pelo art. 273 do Código Penal, devendo ser desclassificada a conduta, conforme a data da sua prática, para o art. 334, caput, primeira figura, do Código Penal, na anterior redação, ou para o art. 334-A, com a atual redação.

Ainda, ficou ressalvado que, sendo ínfima a quantidade de medicamentos apreendidos e não havendo destinação comercial, há a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Atualmente a grande controvérsia que se apresenta na 4ª Seção desta Corte é a definição de que quantidade é tida por pequena ou ínfima, para desclassificação para contrabando e aplicação do princípio da insignificância, número que vem cada vez mais se elastecendo, sem relevar a espécie de medicamento, o que é motivo de preocupação e tem, inclusive, gerado reforma de acórdãos pelo Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem. No presente caso, foram apreendidos em poder do réu 450 (quatrocentos e cinquenta) comprimidos do medicamento Cytotec e  2.040 (dois mil e quarenta) comprimidos do medicamento Pramil, sendo este de origem estrangeira e sem registro na ANVISA.

Quanto ao Cytotec, o laudo pericial do Evento 88 atestou tratar-se de medicamento falso, logo, sem potencialidade lesiva. 

Já a quantidade de comprimidos de Pramil apreendidos (2,040 unidades), mesmo que considerada isoladamente, não pode ser considerada pequena, com o que inviável a desclassificação para o delito de contrabando. 

Por outro lado, como já assentado por este Tribunal, deve-se ter presente que a pena cominada ao delito previsto no art, 273, do CP, por excessivamente severa, destina-se à punição de condutas de extrema gravidade, notadamente, como consta da exposicão de motivos da Lei  9.677/1998, que alterou sua redação original, aquelas praticadas por “fraudadores inescrupulosos, ávidos por enriquecimento ilícito […] que causam enormes danos à sociedade e à economia popular”- o que, definitivamente, não é o caso dos autos.

A hipótese, a meu ver, é de média quantidade de medicamentos. Assim, e como referido anteriormente, reclama a incidência do art. 273, CP, com o preceito secundário do art. 33, da Lei 11.343/06, na linha da sentença.

No que se refere à dosimetria da pena, na pena-base, o voto-condutor manteve a sentença quanto à valoração negativa da vetorial antecedentes, por conta da sentença penal condenatória proferida nos autos nº 0006521-74.2001.826.0050, que tramitou perante a 29ª Vara Criminal da Capital de São Paulo, cujo término do cumprimento da pena se deu em 29/04/2009 (Evento 27, do IPL). 

Contudo, no julgamento dos embargos infringentes n.5000031-90.2014.4.04.7017, a Corte Seção desta Corte, por maioria, firmou entendimento contrário, é dizer no sentido de que, transcorrido o período depurador do trânsito em julgado da sentença condenatória, sua utilizacão é enviável tanto para fins de reincidência, como para fins de antecedentes. Eis a ementa:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIME DO ART. 334 DO CP. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ANTECEDENTES QUE SUPERAM O PERÍODO DEPURADOR. ART. 64, I, DO CP. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. NOVA INTERPRETAÇÃO. VEDAÇÃO DE ADOÇÃO DE PENA PERPÉTUA. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE E NON BIS IN IDEM. APLICAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. É sabido que para o agravamento da reprimenda é possível, em muitos casos, considerar a reincidência. E para efeitos da reincidência (art. 64, I, do CP), contam-se apenas condenações com penas já cumpridas e que estejam dentro do período depurador máximo de 05 anos antes do novo fato criminoso. Por sua vez, condenação transitada em julgada por fato criminal anterior ao período depurador de cinco anos não pode agravar a pena pela reincidência, mas pode ser considerada na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base também pela valoração negativa da diretriz "antecedentes". 2. Existem também casos criminais em que cabem não só a reincidência, como também a valoração negativa por maus antecedentes para exacerbar a pena, não se incorrendo em qualquer violação a direito fundamental do condenado. 3. Todavia, fazendo um exame mais aprofundado da disposição constante do inciso I do art. 64 do Código Penal, percebe-se, salvo melhor entendimento, que se incursiona também na vedação da não perpetuidade da pena anterior, pois se admite que o julgador imponha novamente ao acusado mais um tanto de pena por aquela condenação anterior. 4. Ou seja, o réu além de sofrer com a sanção por nova condenação pelo fato posterior e diverso, ainda terá acrescida essa pena por ter tido condenação transitada em julgado e já extinta pelo anterior cumprimento (maus antecedentes). Essa justificação de individualização termina que rotulando o réu como um perpétuo (art. 5º, XLVII, "b") delinquente, em que a análise subjetiva do art. 59 do Código Penal, mais especificamente aos antecedentes criminais, vão sempre vigorar como maus antecedentes, pois a justificativa, que é obrigatória ao magistrado, para justificar o seu entendimento por ter agravado aquela circunstância judicial será feita por meio de certidão, prejudicando a justificativa dos bons antecedentes. 5. A bem da verdade, o réu condenado já pagou pelos seus erros na quantidade e qualidade de pena por aquele fato anterior, não podendo pelo novo fato delitivo sofrer consequências penais de forma perpétua. 5. Consoante as palavras do Ministro Luiz Vicente Cernichiaro do STJ no RHC 2227-2/MG "o estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido, sem outro delito, evidencia-se ausência de periculosidade, denotando, criminalidade ocasional. O condenado quita sua obrigação com a justiça penal. A conclusão é válida também para os antecedentes. Seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada". 6. Nessa quadra, se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o limite temporal de 5 anos - deve ser aplicado em casos de condenações transitadas em julgado, que, em tese, caracterizariam maus antecedentes, sob pena de incorrer-se em ofensa ao princípio da humanidade da vedação de pena perpétua e ao do non bis in idem. (TRF4, EI 5000031-90.2014.4.04.7017, QUARTA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 20/07/2018).

Assim, cumpre seja afastada a negativação do vetor  antecedentes. 

Da mesma forma, entendo que a vetorial circunstâncias do delito deve ser considerada neutra, porquanto, tendo a quantidade do medicamento Pramil sido determinante à manutenção do enquadramento no art. 273, com aplicação do preceito secundário do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, não se mostra razoável a negativação do vetor também pelo mesmo motivo.  Com muito mais razão, descabe cogitar a negativação das circuntâncias por conta da quantidade do fármaco Cytotec, pois, como já destacado, trata-se de medicamento comprovadamente falso, portanto, sem potencialidade lesiva. 

Desta forma, reduzo a pena-base para o mínimo legal.

Nada a reparar na segunda fase, pois que operada a compensação entre a agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea.

Na terceira fase, mantenho a majorante prevista no art, 40, I, da Lei 11.343/2006, bem como a fração de aumento em 1/6 (um sexto). O acusado, de fato, não faz jus à minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, diante da reincidência.

No mais, acompanho a Relatora quanto ao não reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, §1º, do Código Penal). 

 Nestes termos, reduzo  a pena definitivamente cominada na sentença para 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na fixação da multa, devem ser observadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da sanção carcerária - circunstâncias judiciais, preponderantes, atenuantes, agravantes, majorantes e minorantes. Visando assegurar esta simetria entre as reprimendas, reduzo a multa para 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, mantido o valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atualizado desde então.

Acompanho a Relatora quanto ao regime semiaberto para início do cumprimento da pena, consoante art. 33, § 2º, b, e § 3, do CP; quanto à inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, I e II, do CP; quanto ao descabimento, por ora, da progressão do regime prisional; quanto ao momento adequado para análise do pedido de concessão da gratuidade de justiça; e quanto à possibilidade da execução provisória das penas.

Conclusão:

(I) negar provimento ao apelo para manter a sentença no que se refere à condenação do acusado pela prática do crime tipificado no artigo 273, §1º e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, com a incidência do preceito secundário do art. 33, da Lei 11.343/06;

(II) de ofício, afastar a negativação dos vetores antecedentes e circunstâncias do crime, redimensionando as penas;

(III) acompanhar a Relatora quanto aos demais pontos pertinentes à dosagem da pena, à concessão de AJG e à execução provisória.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo; de ofício, afastar a negativação dos vetores antecedentes e circunstâncias do crime, redimensionando as penas e acompanhando a Relatora quanto aos demais pontos, e determinar,  determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para a atualização da execução provisória em curso.

Documento eletrônico assinado por BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000938812v5 e do código CRC a181ccd6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART
Data e Hora: 27/3/2019, às 16:27:1

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009645-33.2015.4.04.7002/PR

EMENTA

PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE. ENQUADRAMENTO LEGAL. ART. 273, § 1º-B, I, DO CP. MÉDIA QUANTIDADE. APLICAÇÃO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. SUPERAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR. ART. 64, I, DO CP. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. VEDAÇÃO DE ADOÇÃO DE PENA PERPÉTUA. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE E NON BIS IN IDEM. NEGATIVAÇÃO DO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AJG. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

1. Conforme assentado na arguição de inconstitucionalidade 5001968-40.2014.404.0000, na importação de grande quantidade de medicamentos, deve ser aplicado o art. 273 na sua íntegra; em se tratando de média quantidade, aplicável o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime previsto no art. 273 e parágrafos; e, na importação ilícita de pequena quantidade de medicamentos, não há potencial violação ao bem jurídico tutelado pelo art. 273 do Código Penal, devendo ser desclassificada a conduta, conforme a data da sua prática, para o art. 334, caput, primeira figura, do Código Penal, na anterior redação, ou para o art. 334-A, com a atual redação. 2. No caso, tratando-se de importação desautorizada de medicamentos de quantidade total média a conduta deve ser enquadrada no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, apenas com aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. 3. Com o o julgamento dos embargos infringentes n. 5000031-90.2014.4.04.7017, a Quarta Seção desta Corte, por maioria, firmou entendimento no sentido de que, transcorrido o período depurador do trânsito em julgado da sentença condenatória, sua utilizacão é enviável tanto para fins de reincidência, Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o limite temporal de 5 anos - deve ser aplicado em casos de condenações transitadas em julgado, que, em tese, caracterizariam maus antecedentes, sob pena de incorrer-se em ofensa ao princípio da humanidade da vedação de pena perpétua e ao do non bis in idem. 4. Tendo a quantidade do medicamento sido determinante à manutenção do enquadramento no art. 273, com aplicação do preceito secundário do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, não se mostra razoável a negativação do vetor circunstâncias do delito  pelo mesmo motivo.  5. Não incide a minorante da participação de menor importância (art. 29, § 1º do Código Penal), na medida em que o réu, como responsável pelo transporte da mercadoria, possuía papel fundamental para o êxito da empreitada criminosa. 6. Eventual exame acerca da miserabilidade para fins de isenção das custas processuais, bem como para concessão da assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado (precedentes desta Corte). 7. Execução provisória da pena autorizada, conforme entendimento firmado pelo STF (HC 126.292). Súmula 122 TRF4.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, negar provimento ao apelo; de ofício, afastar a negativação dos vetores antecedentes e circunstâncias do crime, redimensionando as penas e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para a atualização da execução provisória em curso,, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000946293v5 e do código CRC fa1ef940.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART
Data e Hora: 27/3/2019, às 16:27:1

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009645-33.2015.4.04.7002/PR

RELATOR: JUIZ FEDERAL JOSÉ CARLOS FABRI

REVISORA: DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PRESIDENTE: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI

RELATORA DO ACÓRDÃO: JUÍZA FEDERAL BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

VOTANTE: JUÍZA FEDERAL BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

VOTANTE: JUIZ FEDERAL JOSÉ CARLOS FABRI

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI

LISÉLIA PERROT CZARNOBAY

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência em 25/02/2019 16:22:23 - GAB. 72 (Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE) - Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART.

Voto Revisão Divergente.