GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O art.

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

VMF/mad/pcp

GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ao fazê-lo, portanto, a norma constitucional em tela estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias próprias ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade, e o único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. A matéria já está pacificada, no âmbito desta Corte uniformizadora, em que a Súmula nº 244 traduz a exegese da fonte formal da benesse, sem aludir a qualquer condição a que possa estar sujeita. A mera circunstância de a reclamante recusar a proposta patronal de retomada do emprego não pode ser admitida como fator capaz de elidir o direito, porque há uma norma de ordem pública a assegurá-lo e nem mesmo a própria autora poderia dele dispor, segundo a jurisprudência recente e iterativa do Tribunal Superior do Trabalho.

Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2105/2003-015-15-00.1, em que é Recorrente ÂNGELA CRISTINA DE OLIVEIRA e Recorrida JOSÉ PAULO ALGARTE ESTACIONAMENTO - ME.

                     O 1º Tribunal Regional do Trabalho, nos termos do acórdão às fls. 101-104, complementado por aquele proferido no julgamento dos embargos de declaração (fls. 114-115), reformou parcialmente a sentença de primeiro grau para eximir a reclamada do pagamento da indenização correspondente ao período estabilitário, não obstante seja fato incontroverso que a trabalhadora foi dispensada quando em estado gestacional. Entendeu o juízo que a autora abriu mão da garantia de emprego, ao recusar, em audiência, a proposta de reintegração formulada pela empregadora.

                     Interpõe recurso de revista a reclamante (fls. 117-122), afirmando que o Colegiado incorreu em violação dos artigos 10, II, "a", do ADCT e 496 da CLT, ao condicionar o direito constitucionalmente assegurado à empregada gestante a circunstância sequer prevista em lei. Sob a invocação da Súmula nº 244 do TST, alega que o retorno ao trabalho é de todo inviável, na hipótese, pelo fato de a autora ter sido vítima de assédio sexual no local da prestação de serviços.

                     Contra-razões oferecidas às fls. 127-131.

                     O apelo foi admitido mediante decisão monocrática às fls. 126.

                     Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82, § 2º, do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

1. - CONHECIMENTO

                     O recurso é tempestivo (acórdão recorrido publicado em 14/10/2005, sexta-feira, conforme certidão lavrada às fls. 116, e recurso protocolizado em 24/10/2005, fls. 117). A reclamante, postulante do benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 08) ostenta representação regular (procuração acostada às fls. 07).

                     REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO

                     Trata-se de hipótese na qual, a despeito de ser incontroverso o fato de a reclamante encontrar-se no segundo mês de gestação, ao tempo da dispensa, o Tribunal de origem reformou a sentença que lhe havia sido favorável, eximindo a empregadora do pagamento da indenização correspondente ao período estabilitário, ao entendimento de que a trabalhadora abriu mão de tal garantia, quando recusou, em audiência, a oferta patronal de reintegração no emprego. Nesse sentido a motivação revelada às fls. 104:

    A reclamada, no início da audiência, colocou o emprego à disposição da reclamante, "sendo rejeitado por esta haja vista a incompatibilidade entre as partes". No final da mesma audiência, a recorrente renovou a proposta de reintegração, que foi novamente rechaçada pela obreira. A MM. Juíza deferiu as verbas decorrentes da garantia de emprego, por entender que haveria incompatibilidade entre as partes.

          Com a devida vênia de Sua Excelência, entendo que não restou provada a incompatibilidade entre as partes. Com efeito, a reclamante não provou, como lhe competia, que teria sido vítima de assédio sexual e moral por parte do Sr. Osmil, que sequer é sócio da reclamada, que é uma micro-empresa (cfr. fl. 44).

          Assim, ao rejeitar a reintegração, abriu mão da garantia de emprego, razão pela qual excluo da condenação a indenização descrita na alínea "a" do dispositivo de fls. 75/76.

    Ante o exposto, decido conhecer do recurso ordinário e lhe dar parcial provimento, para excluir da condenação a indenização descrita na alínea "a" do dispositivo de fls. 75/76.

                     O recurso de revista da reclamante fundamenta-se em contrariedade à Súmula nº 244 e violação dos arts. 10, II, "a", do ADCT e 496 da CLT.

                     Com efeito, o art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ao fazê-lo, portanto, a norma constitucional em tela estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias próprias ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade, e o único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. A matéria já está pacificada, no âmbito desta Corte uniformizadora, em que a Súmula nº 244 traduz a exegese da fonte formal da benesse, sem aludir a qualquer condição a que possa estar sujeita:

    Gestante. Estabilidade Provisória. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

                     A garantia constitucional em exame é de tal forma significativa, consideradas, sobretudo, a pessoa e as necessidades do nascituro, que a jurisprudência iterativa deste Tribunal superior sequer admite a possibilidade de sua flexibilização. Emblemática, nesse sentido, é a decisão da SBDI-1, da lavra do Ministro Aloysio Correia da Veiga:

    RECURSO DE EMBARGOS. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO DA GRAVIDEZ AO EMPREGADOR. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE Ocorrendo a gestação durante o contrato de trabalho, a reclamante tem direito à garantia de emprego, independentemente da comunicação à reclamada do estado de gravidez, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 88 da C. SDI. A C. Turma utilizou-se de dois fundamentos para determinar a estabilidade provisória da gestante: de que a cláusula normativa não estabelecia nenhuma nova condição para a aquisição da estabilidade, e também que não se poderia validar dispositivo convencional que condicionasse a garantia da comunicação prévia ao empregador. Deste modo, é de se confirmar a decisão recorrida, que se encontra, inclusive, em harmonia com a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, que vem decidindo que "os acordos e convenções coletivas de trabalho não podem restringir direitos irrenunciáveis dos trabalhadores - v.g., o direito de empregada gestante à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, "b", do ADCT da CF/88" (RE 234186 Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Violação do art. 896 da CLT não demonstrada, visto que intactos os incisos III do art. 8º e XXVI do art 7º da Constituição Federal. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-1487/2002-101-10-00, DJ - 29/04/2005)

                     Num tal contexto, a mera circunstância apontada pelo Colegiado de origem como razão de decidir - notadamente o fato de a reclamante haver se recusado a retomar o emprego, quando lhe foi oferecido, em audiência - não pode ser admitida como fator capaz de elidir o direito da trabalhadora de receber o pagamento da indenização correspondente aos salários do período ao longo do qual estava protegida pela estabilidade, porque há uma norma de ordem pública a assegurá-lo e nem mesmo a própria autora poderia dele dispor. A esse propósito, mencionam-se outros precedentes da SDI desta Corte em cujas ementas se expressa exatamente essa necessidade de se atender à finalidade precípua da norma, que é eminentemente protetiva do nascituro, independentemente de quaisquer outras circunstâncias:

    "ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE EFEITO REPARAÇÃO PECUNIÁRIA. Nos termos do disposto no art. 10, II, b, da CLT, dois e únicos são os pressupostos para que a empregada tenha assegurado o seu direito ao emprego ou o direito à reparação pecuniária: que esteja grávida e que sua dispensa não seja motivada por prática de falta funcional prevista no art. 482 da CLT. Efetivamente, o fato gerador do direito de a empregada gestante manter-se no emprego, sem prejuízo dos salários, com conseqüente restrição ao direito de denúncia unilateral do contrato sem justa causa pelo empregador, sob pena de sujeitar-se às reparações legais, nasce com a concepção e se projeta até 5 meses após o parto (art. 7º, VIII, da CF, e artigo 10, II, "b", das Disposições Constitucionais Transitórias). O escopo da garantia constitucional é, não só a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária, por estar grávida, mas principalmente a tutela do nascituro. Nesse sentido, a interpretação teleológica da norma constitucional conduz à conclusão de que, confirmada a gravidez durante o vínculo de emprego, nasce o direito da empregada à estabilidade provisória, com conseqüente restrição do direito de o empregador dispensá-la, salvo por justa causa. O fato de a reclamante não ter pleiteado, na inicial, a reintegração no emprego, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. Recurso de embargos provido. (E-RR-657786/2000, Rel. Min. Milton Moura França, DJ - 09/07/2004).

    GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. De acordo com o art. 10, inc. II, alínea b, do ADCT, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Efetivamente, o único pressuposto para que a empregada tenha assegurado o seu direito é que esteja grávida, não se cogitando de prazo para o ajuizamento da ação. A matéria em foco já está pacificada nesta Corte pela Súmula 244, itens I e II, do TST, que não faz nenhuma alusão ao prazo para o ajuizamento da ação. Com efeito, entendimento diverso significaria uma verdadeira contrariedade ao disposto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República, que assegura o exercício do direito de ação no prazo prescricional ali previsto. Recurso de Embargos de que não se conhece. (E-ED-RR-705154/2000, Rel. Min. Brito Pereira, DJ - 28/04/2006)

                     Sendo certo, portanto, que a empregadora desafiou comando constitucional expresso, quando tomou a iniciativa de rescindir o contrato de trabalho de empregada grávida, está tipificado o fato gerador do direito sob comento, o que conduz, necessariamente, à conclusão de que é devida a indenização postulada, na forma do item II do referido Verbete sumular nº 244. Negando o direito sob a justificativa de que a recusa da autora em retornar ao trabalho corresponde a renúncia ao direito vindicado, o Colegiado de origem perpetra ofensa literal e direta ao disposto no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT.

                     Conheço do recurso, com fundamento no disposto na alínea "c" do art. 896 da CLT.

                     2 - MÉRITO

                     Corolário do conhecimento do recurso de revista por violação é o provimento respectivo.

                     Dou provimento ao recurso para restabelecer a sentença.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em conhecer do recurso de revista, na forma do disposto na alínea "c", do art. 896 da CLT, por violação do art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença.

                     Brasília, 07 de março de 2007.

Ministro VIEIRA DE MELLO FILHO

RELATOR

                     fls.

                     PROC. Nº TST-RR-2105/2003-015-15-00.1

                     PROC. Nº TST-RR-2105/2003-015-15-00.1

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