HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. CONSECTÁRIOS. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Não é dado à Corte de origem, em recurso exclusivo da defesa, trazer aos autos argumentos novos - em relação aos quais não teve a defesa oportunidade de, em amplo procedimento e na via ordinária, se defender e de produzir provas em sentido contrário - para justificar a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob pena de incorrer-se na inadmissível reformatio in pejus. 2. Ao lançar mão do fundamento de que o acusado se dedicaria a atividades criminosas, a defesa foi pega de surpresa com fundamento novo, até então inexistente nos autos, em relação ao qual não teve ampla oportunidade de se defender e de produzir provas que refutassem tal alegação. E tal argumento, por óbvio, prejudicou a defesa, na medida em que serviu de base para, isoladamente, justificar a impossibilidade de incidência do redutor. 3. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (a qual visa, justamente, a beneficiar o chamado "traficante eventual"), deve ser fixado o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Da mesma forma, a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena por restritivas de direitos se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal. 4. Ordem concedida, a fim de: a) reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do paciente, aplicá-la no patamar de 1/2 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena; c) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (STJ; HC 484.438; Proc. 2018/0335819-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 09/04/2019; DJE 25/04/2019)
