|
A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMMHM/frp
I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO BANCO PANAMERICANO S.A. INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O TRT da 17ª Região rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam consignando que, em face da alegação de existência de grupo econômico entre as rés, haveria "pertinência subjetiva da ação quanto à 2ª reclamada, pois, em tese, conforme § 2º, do art. 2º da CLT, ambas as empresas respondem de modo solidário pelo crédito trabalhista em epígrafe". Há legitimidade passiva ad causam do banco reclamado, diante do interesse em se defender das pretensões formuladas em juízo pela autora. Deve-se ressaltar que a legitimidade ad causam é condição da ação e, portanto, não se confunde com o próprio mérito da controvérsia. Deste modo, presente a pertinência subjetiva da lide, com as pretensões formuladas em desfavor da reclamada e identificado seu interesse em insurgir-se contra ela, é clara a existência de legitimidade passiva, tendo em vista à teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Recurso de revista não conhecido.
II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS BANCO PANAMERICANO S.A. E PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.
ENQUADRAMENTO SINDICAL BANCÁRIO. APLICABILIDADE DAS CONVENÇÕES COLETIVAS. O TRT da 17ª Região, soberano na análise das provas, afirmou que "o contrato firmado entre as duas empresas do mesmo grupo econômico para a prestação de serviços de correspondente pela 1ª reclamada, de modo exclusivo, supostamente em conformidade com as atividades enunciadas nos incisos do art. 1° da Resolução 3.110 do CMN, teve a finalidade de desvirtuar, fraudar ou impedir a aplicação dos preceitos da CLT (horas extras, aplicação da CCT)." (grifo nosso). Ficou consignado no acórdão regional que as provas dos autos evidenciaram que a reclamante, empregada da 1ª reclamada, sempre trabalhou na sede do Banco (2º reclamado), exercendo atividades de bancário, pelo que foi mantido o enquadramento bancário da reclamante e, consequentemente, deferidos os direitos previstos na convenção coletiva de trabalho do bancário, em especial, o auxílio refeição e a cesta alimentação. Diante da evidenciada terceirização ilícita e da existência de grupo econômico, o Tribunal a quo reconheceu a responsabilização solidária dos réus. Incidência da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
DESCONTOS FISCAIS. O Tribunal a quo entendeu que o empregador deveria arcar com o pagamento do imposto de renda não levado a efeito na época própria, por ter burlado os direitos do trabalhador e lesionado os interesses da Fazenda. Esse entendimento, todavia, está em dissonância do entendimento desta Corte cristalizado no item II da Súmula 368 que prescreve que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelo pagamento do imposto de renda devido que recaia sobre sua cota-parte. Recurso de revista conhecido e provido.
HORAS EXTRAS. RECURSO MAL APARELHADO. O recurso, no particular, vem calcado exclusivamente em divergência jurisprudencial, cujo único aresto transcrito nas razões de ambos os recursos de revista é inservível à comprovação do dissídio, pois proveniente de Turma do TST (fls. 341 e 368), órgão não elencado no artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-27400-42.2009.5.17.0012, em que são RecorrentesPANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA. e BANCO PANAMERICANO S.A. e Recorrida MARIA JOSÉ LOPES FRONTINO DA SILVA.
O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região rejeitou as preliminares de inépcia da inicial e nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional suscitados pelos reclamados, bem como a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo segundo reclamado; no mérito, por maioria, deu parcial provimento aos apelos dos reclamados, analisados conjuntamente, para limitar a condenação ao período posterior a 1º de setembro de 2007, tendo em vista que no período anterior não há norma coletiva a respaldar os pedidos de enquadramento sindical, horas extras, reajuste salarial, auxílio-refeição e cesta alimentação; autorizar os descontos previdenciários apenas pelo valor histórico; afastar a concessão de assistência judiciária gratuita, mantendo, contudo, os benefícios da justiça gratuita.
Os reclamados interpõem recursos de revista às fls. 320-341 e 346-369, com fundamento no artigo 896 da CLT.
Despacho de admissibilidade às fls. 374-377, sem a apresentação de contrarrazões, conforme certidão de fl. 378.
É o relatório.
V O T O
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.
Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei n.º 13.015/2014, que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.
I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO BANCO PANAMERICANO S.A. TEMA REMANESCENTE.
1 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Conhecimento
O Tribunal Regional da 17ª Região rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, suscitada pelo Banco reclamado, nos termos abaixo transcritos:
ILEGITIIMIDADE PASSIVA DA 2ª RECLAMADA (BANCO PANAMERICANO S/A) - alegação feita nas razões recursais da 2ª reclamada.
Sustenta a 2ª reclamada (banco), ora recorrente, que a 1ª reclamada (administradora de cartões de crédito do banco), era a empregadora da reclamante, sendo certo que esta não realizava atividade bancária.
Não lhe assiste razão.
Consta da exordial que a reclamante era empregada da 1ª reclamada, mas que a empresa compunha grupo econômico juntamente com a 2ª reclamada.
Portanto, considerando a alegação de que existia grupo econômico entre as rés, há pertinência subjetiva da ação quanto à 2ª reclamada, pois, em tese, conforme § 2º, do art. 2º da CLT, ambas as empresas respondem de modo solidário pelo crédito trabalhista em epígrafe.
Assim, é legitimado para compor o polo passivo da ação aquele apontado como sendo o responsável pela obrigação pleiteada, ou seja, aquele que por força de lei ou por vontade própria, embora não titular da relação jurídica material entre credor e devedor, responde pelas dívidas contraídas por esse último em face do primeiro.
Em nosso sistema processual, a verificação da legitimação para a causa, como uma das condições da ação, é analisada à luz da teoria da asserção, ou seja, basta ao autor indicar o réu e afirmar que em face dele pretende a obtenção da tutela jurisdicional. Saber se o seu pleito é procedente ou não constitui tema a ser examinado no mérito, e não como condição da ação.
Rejeito. (fl. 280).
O reclamado suscita preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, alegando que "o único e verdadeiro empregador da Recorrida não é Recorrente, e sim a PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, empresa contrata pelo Recorrente para prestar serviços" (fl. 348).
Insurge-se contra a responsabilidade solidária em virtude da existência de grupo econômico, sustentando "além de se tratar de empresas com personalidades jurídicas distintas, o Panamericano Administradora trata-se empresa que presta serviço ao Banco Panamericano, conforme contrato de prestação de serviço" (fl. 348).
Aponta violação do artigo 267, VI, do CPC/1973 e contrariedade à Súmula 331, III, do TST.
Analiso.
O TRT da 17ª Região rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam consignando que, em face da alegação de existência de grupo econômico entre as rés, haveria "pertinência subjetiva da ação quanto à 2ª reclamada, pois, em tese, conforme § 2º, do art. 2º da CLT, ambas as empresas respondem de modo solidário pelo crédito trabalhista em epígrafe." (fl. 280).
Há legitimidade passiva ad causam do banco reclamado, diante do interesse em se defender das pretensões formuladas em juízo pela autora. Deve-se ressaltar que a legitimidade ad causam é condição da ação e, portanto, não se confunde com o próprio mérito da controvérsia.
Deste modo, presente a pertinência subjetiva da lide, com as pretensões formuladas em desfavor da reclamada e identificado seu interesse em insurgir-se contra ela, é clara a existência de legitimidade passiva, tendo em vista à teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Indene o artigo 267, VI, do CPC/1973 (artigo 485, VI, do CPC/2015).
Convém destacar que a condenação solidária decorrente do reconhecimento de vínculo econômico, tratada nestes autos, não está relacionada com o previsto no item III da Súmula 331 desta Corte.
Não conheço.
II - RECURSO DE REVISTA DA PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA E BANCO PANAMERICANO S.A. TEMAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA.
1 - ENQUADRAMENTO SINDICAL BANCÁRIO. APLICABILIDADE DAS CONVENÇÕES COLETIVAS.
Conhecimento
O Tribunal Regional da 17ª Região, no que concerne ao tema destaque, consignou:
ENQUADRAMENTO SINDICAL DA RECLAMANTE
Sustentam as partes passivas, ora recorrentes, que a 1ª reclamada é administradora de cartão de crédito, de modo que não se pode dizer que se trata de instituição financeira; que a 1ª reclamada foi contratada para prestar serviços ao 2ª reclamado (banco).
Afirmam ainda que a reclamante era empregada da 1ª reclamada (Panamericano Administradora de Cartões de Crédito Ltda.) e que esta empresa apenas prestava serviços para o 2ª reclamado (banco Panamericano S.A.); dizem que não se aplicam as convenções coletivas dos bancários à reclamante, sendo indevidas, portanto, as verbas constante dos pactos coletivos.
Por sua vez, a reclamante diz que a 1ª reclamada enquadra-se como instituição financeira por aplicação da súmula 55 do E. TST.
A reclamante alega ainda, desde a inicial, que sempre exerceu atividades de bancária; que durante todo o contrato laboral trabalhou no estabelecimento do 2º reclamado (banco), precisamente na filial situada em Campo Grande, Cariacica-ES, sendo responsável, desde o início da contratação, pela angariação e atendimento de clientes; que efetuava o fornecimento de serviços e produtos reservados às instituições financeiras (concessão de crédito e financiamentos, recebimento do pagamento de água, luz, telefone e outros títulos).
Consta dos autos o contrato de empregado entre reclamante e 1ª reclamada (fl. 23) e o contrato firmado entre as empresas (fls. 140/146).
Observo que a existência de grupo econômico é incontroversa. Portanto, o que se necessita aferir é se a reclamante exercia atividades de bancária.
A defesa afirma que os serviços prestados pela 1ª reclamada à 2ª reclamada estão de acordo com a Resolução 2.707, de 30/03/2000, do Banco Central do Brasil, com o que a reclamante, que era empregada da 1ª reclamada, não pode ser considerada bancária, pois seu enquadramento decorre da atividade preponderante da empresa empregadora (1ª reclamada).
Os incisos do art. 1º da Resolução 2.707, de 30/03/2000, do Banco Central do Brasil, enunciam os serviços que podem ser contratados por parte de bancos múltiplos com carteira comercial, de bancos comerciais e da Caixa Econômica Federal.
Ora, cabe ressaltar que a referida Resolução foi expressamente revogada pelo artigo 8o da Resolução 3.110 do Banco Central do Brasil, de 31/07/2003.
Transcreve-se o que enuncia o art. 1º, I e II da atual Resolução:
Art. 1º Alterar e consolidar, nos termos desta resolução, as normas que dispõem sobre a contratação, por parte de bancos múltiplos, de bancos comerciais, da Caixa Econômica Federal, de bancos de investimento, de sociedades de crédito, financiamento e investimento, de sociedades de crédito imobiliário e de associações de poupança e empréstimo, de empresas, integrantes ou não do Sistema Financeiro Nacional, para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestação dos seguintes serviços:
I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança;
II - recebimentos e pagamentos relativos a contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança, bem como a aplicações e resgates em fundos de investimento;
Assim, em tese, a instituição financeira pode contratar empresa para a realização dos serviços indicados na referida Resolução.
Entretanto, é preciso avaliar o caso concreto.
As atividades da 1ª reclamada nos termos referidos pela defesa e conforme Estatuto Social são as seguintes (fls. 102/103): (a) administração de cartões de crédito de terceiros; (b) obtenção, em nome e por conta dos titulares de cartões de crédito e dos estabelecimentos filiados, de financiamento junto a instituições financeiras; (c) a concessão de aval ou fiança às partes integrantes do negócio de cartão de crédito; (d) formação e utilização de cadastro; (e) a cobrança em nome e por conta de terceiros; (f) a promoção de vendas e de negócios; (...); (i) a recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimo e financiamento de terceiros.
Por outro lado, consta do contrato celebrado entre as empresas rés, de fls. 140/146, que a 1ª reclamada foi contratada para exercer a atividade de recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósito à vista, a prazo e de poupança.
Portanto, a atividade principal da 1ª reclamada (contratada pelo 2ª reclamado, o banco) é a prestação de serviços de correspondente, de modo que incide a vedação de contratação referida no art. 2º da Resolução 3.110 do CNM, pois conforme tal norma não podem ser objeto da contratação as atividades enunciadas nos incisos I e II, do art. 1º, da mencionada Resolução.
Por oportuno, transcrevo o que enuncia o art. 2º da Resolução 3.110/2003:
Art. 2º. É vedada à instituição financeira a contratação, para a prestação dos serviços referidos no art. 1º, incisos I e II, de empresa cuja atividade principal ou única seja a prestação de serviços de correspondente.
Por outro lado, conforme o § 2º, do art. 1º da Resolução 3.110 do CMN, a contratação de empresa para a prestação dos serviços referidos no caput, incisos I e II, depende de prévia autorização do Banco Central do Brasil, devendo, nos demais casos, ser objeto de comunicação àquela Autarquia.
Não consta dos autos comunicação feita pelo 2ª reclamado (banco) em relação às atividades objeto do contrato de prestação de serviços no qual figura como contratada a 1ª reclamada.
Dito isso, pode-se afirmar que o contrato firmado entre as duas empresas do mesmo grupo econômico para a prestação de serviços de correspondente pela 1ª reclamada, de modo exclusivo, supostamente em conformidade com as atividades enunciadas nos incisos do art. 1º da Resolução 3.110 do CMN, teve a finalidade de desvirtuar, fraudar ou impedir a aplicação dos preceitos da CLT (horas extras, aplicação da CCT).
Assim, de modo incidental, declaro a nulidade do contrato firmado entre as empresas, com base no art. 9º, da CLT.
Saliento que não se afirma aqui que a 1ª reclamada era instituição financeira. Entretanto, no caso dos autos, restou claro que não prestava serviços ao 2º reclamado (empresa do mesmo grupo econômico), em conformidade com a Resolução 3.110 do CMN.
O contrato de prestação de serviço é nulo e a reclamante trabalhava na sede do 2º reclamado (banco), exercendo atividades de bancário, sendo certo que as empresas rés fazem parte do mesmo grupo econômico, tendo-se que considerar o princípio da primazia da realidade, pois tal contrato tinha a finalidade de desvirtuar, fraudar ou impedir a aplicação dos preceitos da CLT.
Por fim, as provas dos autos confirmam as alegações da inicial, devendo-se considerar que a reclamante, durante o contrato de trabalho com a 1ª reclamada (do mesmo grupo econômico do 2º reclamado), sempre trabalhou na sede do 2ª reclamado (banco), exercendo atividade de empregado de instituição financeira, sendo aplicável, no caso, as CCT's dos bancários, e, assim, são devidas as verbas do pacto coletivo à reclamante.
Contudo, pelo efeito translativo do recurso ordinário, manifesta-se esse Tribunal sobre o fato de a reclamante não ter juntado Convenção Coletiva de Trabalho capaz de justificar os pedidos relativos aos direitos dos bancários, no período de 1o de junho de 2007 a 1o de setembro de 2007 - consoante alegado pela primeira reclamada em sede de embargos declaratórios e por ambas as recorrentes preliminarmente (itens 2.2.1 e 2.2.2 acima).
Ora, a reclamante foi admitida em 01/06/07 e dispensada em 15/04/08, tendo juntado apenas a Convenção Coletiva de Trabalho 2007/2008 da Fenaban (fls. 63/88), com vigência de 01/09/07 a 31/08/08. Entretanto, compulsando-se os autos, percebe-se que a reclamante realmente não juntou a norma coletiva referente ao período de labor de 01/06/07 a 01/09/07, apesar de lhe ter sido concedido prazo para fazê-lo (fl. 52).
Portanto, não se desincumbiu a autora do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito ao enquadramento sindical como bancária naquele lapso temporal. Ou seja, do início do contrato (01/06/07) até o início da vigência da CCT 2007/2008 (01/09/07), a reclamante não fez prova dos direitos pleiteados.
Dou provimento parcial para limitar a condenação ao período posterior a 1o de setembro de 2007, tendo em vista que no período anterior não há norma coletiva a respaldar o pedido de enquadramento sindical.
(...)
REAJUSTE SALARIAL
Insurgem-se as reclamadas contra a condenação ao pagamento à reclamante de reajuste salarial de 6% com base na norma coletiva dos bancários. Aduzem que o salário da reclamada em 11/12/2007 sofreu reajuste de 6,12%, passando de R$ 490,00 para R$ 520,00.
Ora, o reajuste de 6% foi previsto na cláusula primeira da CCT 2007/2008, nos seguintes termos:
CLÁUSULA PRIMEIRA: REAJUSTE SALARIAL - Reajuste de 6% (seis por cento), a partir de 1º de setembro de 2007, sobre os salários e demais verbas de natureza salarial praticadas no mês de agosto/2007, em cada banco, sendo compensáveis todas as antecipações concedidas no período de setembro/2006 a agosto/2007, exceto os aumentos reais e os decorrentes de promoção, transferência, equiparação salarial e término de aprendizagem. Este percentual abrange o período de 1º.09.2006 a 31.08.2007.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - Na hipótese de empregado admitido após 1º.09.2006, ou em se tratando de banco constituído e em funcionamento depois desta data, o reajuste será calculado de forma proporcional em relação à data de admissão, com preservação da hierarquia salarial e respeitados os paradigmas quando existentes.
PARÁGRAFO SEGUNDO - Não serão consideradas as verbas que tiverem regras próprias nesta Convenção, para efeito de aplicação dos reajustes previstos nesta cláusula.
Do exposto, o reajuste que o salário da obreira teve em 11/12/2007 não guarda relação alguma com o previsto na Convenção Coletiva da categoria dos bancários, nem em relação ao percentual, tampouco quanto à data de concessão.
Contudo, pelo efeito translativo do recurso ordinário, consoante já explicitado no item 2.3.1, a autora não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito ao enquadramento sindical como bancária do início do contrato (01/06/07) até o início da vigência da CCT 2007/2008 (01/09/07). Assim, nesse período, não faz jus ao reajuste salarial, pois a cláusula que o fundamenta prevê sua concessão tão-somente a partir de 1o de setembro de 2007.
Dou provimento parcial para limitar a condenação ao período posterior a 1o de setembro de 2007, tendo em vista que no período anterior não há norma coletiva a respaldar o reajuste salarial.
2.3.6. AUXÍLIO-REFEIÇÃO E CESTA ALIMENTAÇÃO
Insurgem-se as reclamadas contra a condenação ao pagamento de parcelas referentes a auxílio-refeição e cesta alimentação, com base na norma coletiva dos bancários. Ambas alegam que não são instituições bancárias e que a reclamante não juntou a norma coletiva referente ao período de labor de 01/06/07 a 01/09/07.
À análise.
Ora, uma vez enquadrara a reclamante na condição de bancária, ela passa a fazer jus às parcelas impugnadas, a teor da norma coletiva da categoria (fls. 63/88).
Contudo, assiste razão às recorrentes quando afirmam que a reclamante não juntou a norma coletiva referente ao período de labor de 01/06/07 a 01/09/07, não se desincumbindo a autora do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito naquele lapso temporal.
Dou provimento parcial para limitar a condenação ao período posterior a 1o de setembro de 2007, tendo em vista que no período anterior não há norma coletiva a respaldar a concessão de auxílio-refeição e de cesta alimentação. (fls. 281-288).
Em sede de embargos de declaração, assim pronunciou-se a Corte Regional:
DO REAJUSTE SALARIAL
Em razão da manutenção da condenação relativa ao pagamento de reajuste salarial, a embargante requer seja esclarecido qual o salário que deverá ser reajustado.
Vejamos.
A norma coletiva prevê um reajuste de 6% a partir de 1º de setembro de 2007 sobre os salários e demais verbas de natureza salarial.
A r. sentença de piso fixou o salário da autora como sendo corresponde a R$ 1.000,00 (hum mil reais), integrando à importância fixa estipulada as comissões recebidas de forma não escriturada, o que foi mantido por esta E. Turma no julgamento do recurso ordinário interposto pela reclamada.
Sendo assim, o salário a ser considerado para fins do reajuste previsto na cláusula primeira da Convenção Coletiva 2007/2009 é o fixada na r. decisão de piso, qual seja, R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Contudo, considerando que a obreira foi enquadrada como bancária a partir de 01 de setembro de 2007 - conforme limitação temporal determinada por esta E. Turma - é a partir deste dia que fará jus ao reajuste concedido na Convenção Coletiva da categoria.
Dou provimento para acrescer fundamento ao v. acórdão embargado, sem efeito modificativo. (fls. 309-310).
Os reclamados sustentam que a 1ª reclamada não é uma financeira, mas sim uma administradora de cartões de crédito que atua também como correspondente nacional e o fato de prestar serviços ao Banco, 2º reclamado, não é capaz de gerar a equiparação de empregados daquela a bancários.
Insurgem-se contra o deferimento dos reajustes salariais, bem como do auxílio refeição e cesta alimentação previstos nas normas coletivas dos bancários, alegando que a 1ª reclamada, prestadora de serviços, não participou das negociações das convenções coletivas de trabalho dos bancários. Denuncia violação do artigo 17 da Lei 4.595/1964, contrariedade às Súmulas 55 e 374 do TST e divergência jurisprudencial.
Analiso.
O TRT da 17ª Região, soberano na análise das provas, afirmou que "o contrato firmado entre as duas empresas do mesmo grupo econômico para a prestação de serviços de correspondente pela 1ª reclamada, de modo exclusivo, supostamente em conformidade com as atividades enunciadas nos incisos do art. 1° da Resolução 3.110 do CMN, teve a finalidade de desvirtuar, fraudar ou impedir a aplicação dos preceitos da CLT (horas extras, aplicação da CCT)." (fl. 283 - grifo nosso).
Ficou consignado no acórdão regional que as provas dos autos evidenciaram que a reclamante, empregado da 1ª reclamada, sempre trabalhou na sede do Banco (2º reclamado), exercendo atividades de bancário, pelo que foi mantido o enquadramento bancário da reclamante e, consequentemente, deferidos os direitos previstos na convenção coletiva de trabalho do bancário, em especial, o auxílio refeição e a cesta alimentação.
Diante da evidenciada terceirização ilícita e da existência de grupo econômico, o Tribunal a quo reconheceu a responsabilização solidária dos réus.
Assim, a r. decisão do Tribunal Regional não pode ser reexaminada, pois, para se concluir de forma distinta, seria imprescindível o reexame do quadro fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede extraordinária, consoante Súmula 126 do TST, o que afasta, de pronto, a alegação de ofensa ao artigo 17 da Lei 4.595/1964 e contrariedade à Súmula 374 do TST, bem como a pretendida divergência jurisprudencial.
Não há que se falar em contrariedade à Súmula 55 do TST, uma vez que na hipótese dos autos o enquadramento da reclamante foi como bancária, e não como financiaria.
Por fim, convém destacar que a questão dos reajustes salariais não foi analisada pelo TRT sob o enfoque da observância dos índices previsto nas convenções coletivas de trabalho do bancário, inexistindo o necessário prequestionamento, a teor do contido na Súmula 297 do TST.
Não conheço dos recursos de revista.
2 - DESCONTOS FISCAIS
2.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
DESCONTOS FISCAIS
Vencido este Relator, o D. Colegiado, seguindo o voto condutor do Exmº Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, entendeu, in verbis:
"Quanto aos descontos fiscais, sempre sustentamos ser do empregador a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda não levado a efeito na época própria pelo empregador que, ao burlar os direitos do trabalhador, lesa também os interesses da Fazenda.
Nada mais justo e lógico que a reclamada suporte o débito fiscal, pois é por sua exclusiva culpa que a presente situação se verifica. Nesse caso, aplicáveis os artigos 9º, da CLT, 186 do CCB e 121, inciso II, do CTN.
Vale destaque para a jurisprudência:
IMPOSTO DE RENDA. Não pagas as parcelas relativas ao IRRF em época própria por responsabilidade do recorrente, este deve, agora, sozinho, arcar com o pagamento das mesmas, visto que se o pagamento ocorresse na época própria, o obreiro poderia estar isento do pagamento.(TRT 17ª R. RO 395/2001 (9448/2001) Rel. Juiz José Carlos Rizk DJES 18.10.2001).
Conforme reconhecido na Súmula 01 deste E. TRT, não deverá incidir imposto de renda sobre os juros moratórios, diante de sua natureza indenizatória:
JUROS DE MORA. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. Os juros de mora decorrentes de obrigação reconhecida em sentença judicial possuem natureza indenizatória, sendo indevida a sua inclusão na base de cálculo do imposto de renda. Inteligência do art. 404, parágrafo único, do Código Civil, combinado com o art. 46, § 1º, I, da Lei 8.541/1992 e art. 110 do CTN.
Nego provimento."
2.3.8. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS
O juiz singular autorizou o desconto previdenciário sobre as parcelas em que haja incidência legal, calculados mês a mês, pelo valor histórico, observados os limites de contribuição (teto) e as faixas de isenção, ressalvado o período em que houve o reconhecimento do vínculo empregatício.
A reclamada pede a reforma da r. sentença, pois o reclamante é que deve pagar as contribuições previdenciárias.
Assiste-lhe razão.
Relativamente aos descontos previdenciários, meu entendimento é no sentido de que incide a disposição contida no § 4º do art. 276 do Decreto nº 3.048/1999 que regulamentou a Lei 8.212/1991. Sendo assim, deve o empregado arcar apenas com o valor histórico.
Neste sentido é a disposição contida no inciso III da Súmula 368 e na OJ n.º 363 da SDI-1, do C. TST. Vejamos:
Súmula nº 368 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1. Descontos Previdenciários e Fiscais - Competência - Responsabilidade pelo Pagamento - Forma de Cálculo [...] III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)
363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. Abrangência. DJ 20, 21 e 23.05.2008 - A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.
Assim, dou provimento para autorizar os descontos previdenciários em relação ao trabalhador, pelo valor histórico, inclusive em relação ao período em que houve o reconhecimento do vínculoempregatício. (fls. 288-289).
Os reclamados afirmam não serem responsáveis pelo imposto de renda incidente sobre os créditos da reclamante.
Apontam contrariedade à Súmula 368 do TST e Orientação Jurisprudencial 363 da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.
Analisa-se.
O Tribunal a quo entendeu que o empregador deveria arcar com o pagamento do imposto de renda não levado a efeito na época própria, por ter burlado os direitos do trabalhador e lesionado os interesses da Fazenda.
Esse entendimento, todavia, está em dissonância do entendimento desta Corte cristalizado no item II da Súmula 368 que prescreve que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelo pagamento do imposto de renda devido que recaia sobre sua cota-parte.
Conheço dos recursos de revista dos reclamados, por contrariedade à Súmula 368, II, do TST.
2.2 - Mérito
Conhecidos os recurso de revista dos reclamados por contrariedade à Súmula 368, II, do TST, dou-lhes provimento para determinar que a empregada deve arcar com a sua cota-parte referente ao pagamento de imposto de renda.
- HORAS EXTRAS
3.1) Conhecimento
A questão das horas extras foi decidida nos seguintes termos:
HORAS EXTRAS
Sustentam os reclamados que a reclamante não provou a jornada de trabalho extraordinária alegada na exordial; alegam que, sendo mantida a condenação à equiparação sindical da reclamante, esta não tem direito às horas extras a partir da 6ª hora da jornada de trabalho, pois a 7a e a 8a hora já estariam quitadas.
A reclamante alega na exordial que sua jornada contratual era das 9h às 18h, de segunda à sexta-feira, mas que trabalhava de 8h30min às 19h30min/20h, dependendo da movimentação da agência. Diz, ainda, que não gozava o intervalo intrajornada de 1 hora; que era obrigada a comparecer a reuniões, todas as segundas e quartas-feiras, 30 minutos antes do início da jornada; que trabalhava todos os sábados das 9h às 13h. Aduziu, também, que trabalhava nos domingos para divulgar o banco PAN AMERICANO nos "feirões de automóveis", de 8h30min às 14h.
As recorrentes alegam, desde a contestação, que a reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira de 9:00 às 18:00 horas, com intervalo de 1 hora, e aos sábados de 9:00 às 13:00 horas; que a reclamante diz que trabalhou de 8:30 às 19:30h, dependendo da movimentação da agência em que a laborava, não tendo especificado tais dias.
Os cartões de ponto de fls. 147/148 apresentam horários com marcação britânica, constando em todos eles que a reclamante chegava às 9 horas e saía às 18 horas.
Há, portanto, presunção de que tais controles de presença não são válidos, nos termos da experiência comum, sendo certo, ainda, que a prova oral indica que houve a prestação de serviços em regime de sobrejornada. Para corroborar o aqui exposto, transcreve-se o depoimento de testemunha trazida pela reclamante (fl. 94):
"... que o horário contratual de trabalho da depoente era das 9 às 18 horas, de 2a a 6a feira, e aos sábados de 09 às 13 horas, sendo que chegavam antes do horário normal e saíam mais tarde; que em média saíam da agência às 08:20 ou 08:30 horas; que em média saíam da agência por volta das 19:40 horas; que podiam sair após esse horário em dias de curso, até 20:30 horas, mas isso não ocorria, com frequência; que em média a reclamante chegava na agência por volta de 08:30 ou 08:40 horas, para preparar o material antes da abertura da agência, que ocorria às 09 horas; que dependendo do movimento do dia, a reclamante deixava a agência em média por volta das 18:40 horas ou no máximo até as 19:20 horas; que aos sábados trabalhavam das 08:30 ou 08:40 até no máximo as 13:30 horas; (...)".
Assim, não sendo necessária a coincidência dos horários para a condenação das reclamadas a pagar as horas extras nos termos alegados na exordial, não merece correção a sentença a quo no que concerne à condenação ao pagamento de horas extraordinárias.
Quanto à alegação de que não são devidas as horas extras a partir da 6ª diária trabalhada, tem-se que a reclamante exercia atividade de bancária junto ao 2º reclamado (banco), então a jornada legal é de 6 horas (divisor 180), sendo certo que o contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas do mesmo grupo econômico é nulo, por violar o art. 9º da CLT, conforme item anterior deste apelo.
Contudo, pelo efeito translativo do recurso ordinário, consoante já explicitado no item anterior, a autora não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito ao enquadramento sindical como bancária do início do contrato (01/06/07) até o início da vigência da CCT 2007/2008 (01/09/07). Assim, nesse período, não faz jus à jornada especial de trabalho dos bancários, não lhe sendo devidas horas extras nesse período.
Dou provimento parcial para limitar a condenação ao período posterior a 1o de setembro de 2007, tendo em vista que no período anterior não há norma coletiva a respaldar a jornada especial de trabalho dos bancários. (fls. 284-286).
Instado mediante embargos de declaração, assim manifestou-se o Tribunal Regional:
DAS HORAS EXTRAS
A embargante aduz que o v. acórdão foi omisso ao não analisar o seu pedido de pagamento somente do adicional de horas extras referentes à sétima e à oitava horas trabalhadas, porque, segundo entende, essas horas já foram pagas de forma simples.
Com razão parcial.
Apesar de o v. acórdão ter apreciado o pedido da reclamada de exclusão de sua condenação das horas extras a partir da 6ª diária, não se manifestou expressamente a respeito da forma de remuneração da sétima e oitava horas, conforme requerido nas razões recursais.
Constatado o vício, passo a saná-lo.
Não procede a alegação da embargante de que a 7ª e a 8ª horas já foram quitadas de forma simples. No caso vertente, aplica-se o inciso I da Súmula nº 199 do C. TST, que prescreve:
Súmula nº 199. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorpo-radas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 - alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
Dessa forma, são devidas as horas extras com o respectivo adicional, já que o salário entabulado com a autora remunerou apenas a jornada legal do bancário.
Dou provimento parcial para acrescer fundamento ao v. acórdão, sem efeito modificativo. (fls. 308-309).
A prestadora de serviços reclamada e o Banco reclamado argumentam que "Considerando que a Reclamante fora contratada para jornada de 08 horas, eventualmente seja mantida a equiparação da Reclamante à bancário, resta evidenciado que a mesma Reclamante já recebeu de forma simples o pagamento da 7ª e 8ª hora, na hipótese de reconhecimento da condição de bancário." (sic - fls. 341 e 369, respectivamente).
Sustentam, que eventualmente mantida a condição de bancário, as horas extras devem ser deferidas após a 6ª hora diária de forma simples.
Transcrevem arestos ao confronto de teses.
Analisa-se.
O recurso, no particular, vem calcado exclusivamente em divergência jurisprudencial, cujo único aresto transcrito nas razões de ambos os recursos de revista é inservível à comprovação do dissídio, pois proveniente de Turma do TST (fls. 341 e 368), órgão não elencado no artigo 896 da CLT.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos recursos de revista de ambos os reclamados apenas quanto ao tema "Descontos fiscais", por contrariedade à Súmula 368, II, do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar que a empregada deve arcar com a sua cota-parte referente ao pagamento de imposto de renda. Custas inalteradas.
Brasília, 28 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-27400-42.2009.5.17.0012
Firmado por assinatura digital em 12/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
|
