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A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMMHM/dhgx/
I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.
INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL. A tese da Corte Regional é de que nas hipóteses de supressão parcial do intervalo intrajornada, a empresa deve ser condenada apenas ao tempo faltante para completar uma hora de intervalo. A matéria suscitada não comporta mais dúvidas no âmbito desta Corte, diante do que preceitua a Súmula nº 437, I, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.
REINTEGRAÇÃO. BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A. SUCESSOR DO BANCO BANESTADO S.A. DISPENSA IMOTIVADA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. NORMA INTERNA. A Corte regional consignou na decisão recorrida que por ocasião da dispensa do Autor o Banestado já havia sido privatizado, bem como que não se verifica, no caso, a existência de norma interna que impedisse a dispensa imotivada, e que as normas internas previam apenas a existência de processo administrativo em caso de irregularidade praticada pelo empregado. Nesse contexto, ao contrário do alegado pelo reclamante, não se observa nenhuma alteração ou revogação de norma interna que lhe garantia o emprego. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, análise impossível nesta instância recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula 126 do TST, sendo impossível constatar a apontada violação dos artigos 10 e 448 da CLT e tampouco de contrariedade à Súmula 51 do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.
REFLEXOS DAS COMISSÕES EM SÁBADOS. O Tribunal Regional concluiu que a norma coletiva em questão previa que o sábado seria dia de repouso semanal remunerado apenas para fins de integração de horas extraordinárias e não para outras parcelas. Calcado em tal contexto fático, inconteste à luz da Súmula 126 do TST, constata-se que o egrégio Tribunal Regional não violou o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, mas, ao contrário, deu-lhe plena observância ao assegurar o correto alcance das cláusulas normativas. Recurso de revista não conhecido.
REFLEXOS DAS COMISSÕES EM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, as comissões possuem natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os efeitos. A Súmula nº 93, por sua vez, estipula que "integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do empregador". Logo, como a base de cálculo da gratificação de função é o salário e as comissões têm natureza salarial, estas devem integrá-lo para o cálculo da gratificação de função. Recurso de revista conhecido e provido.
DIVISOR. Esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual a natureza jurídica atribuída ao sábado deixa de ter relevância para a definição do divisor aplicável às horas extras do bancário, na medida em que o cálculo das horas extras, inclusive para os empregados submetidos à jornada de 8 horas, é definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220 para as jornadas normais de 6 e 8 horas, respectivamente. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da condenação em honorários advocatícios, por meio das Súmulas 219 e 329, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de revista não conhecido.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO ITAÚ UNIBANCO S/A. INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.
INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL. As alegações do recorrente encontram óbice na jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 357 do TST, segundo a qual não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. Recurso de revista não conhecido.
PRESCRIÇÃO. PROMOÇÕES. A situação fática apresentada no acórdão transcrito não permite concluir que houve alteração do pactuado, tendo em vista que o instrumento que estabeleceu as promoções continuou existindo. A não concessão de promoções estabelecidas em plano de cargos e salários não configura alteração do pactuado, mas, sim, descumprimento de norma interna da empresa. Desta forma, inaplicável, no presente caso, o disposto na Súmula 294 do TST. Nessa esteira, o atual entendimento desta Corte, antes consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 404 da SBDI-1, ora consagrado na Súmula 452 do TST. Recurso de revista não conhecido.
HORAS EXTRAS E REFLEXOS - ACORDOS DE COMPENSAÇÃO. A revisão do entendimento exarado pelo Tribunal Regional acerca da validade do banco de horas demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência sabidamente incompatível com a via estreita do recurso de revista, consoante estabelece a Súmula 126 do TST, razão pela qual ficam afastadas as violações carreadas. Recurso de revista não conhecido.
INTERVALO INTRAJORNADA. A decisão está assente no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST, cuja aplicação impede o exame do recurso tanto por violação, à disposição de lei como por divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.
DIFERENÇAS DA VERBA INDENIZAÇÃO CONVENÇÃO COLETIVA. O recurso encontra-se desfundamentado, porque o recorrente não apontou violações de Lei e/ou da Constituição Federal, não colacionou divergência jurisprudencial, ou indicou contrariedade de Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF, conforme as exigências do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.
TRANSPORTE DE NUMERÁRIO. A SDI-1 desta Corte consolidou posicionamento no sentido de ser devida a indenização por danos morais pelo transporte de numerário por trabalhador que, além de não ter sido contratado para essa finalidade, não recebeu a qualificação adequada, tratando-se de ato ilícito que revela a conduta culposa do empregador, ao expor seu empregado a risco grave de atividade alheia ao contrato de trabalho. Recurso de revista não conhecido.
COMISSÕES. O TRT solucionou a controvérsia mediante a interpretação da prova coligida, não utilizando as normas de distribuição do ônus da prova. Dessa forma, permanecem incólumes os dispositivos mencionados. Em relação à alegação de divergência jurisprudencial, o aresto colacionado revela-se inespecífico, porquanto não abrange todos os fundamentos adotados pelo acórdão e não aborda situação idêntica à definida pela decisão regional, emergindo como óbice as diretrizes das Súmulas 23 e 296 do TST. Recurso de revista não conhecido.
BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. No caso em análise, o reclamado, além de não ter demonstrado que a norma coletiva em comento possui observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição da Corte regional prolatora da decisão recorrida, deixou, ainda, de apresentar julgados de outros Tribunais Regionais que apresentem interpretação diversa da mesma norma.
Dessa forma, impossível a verificação de violação dos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. De acordo com o Tribunal Regional, as normas coletivas sobre Participação nos Lucros estabelecem que a parcela é calculada considerando-se o salário básico mais verbas fixas de natureza salarial, o que não foi observado pelo reclamado. Tal premissa fática somente pode ser afastada com o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, providência sabidamente incompatível com a via estreita do recurso de revista, consoante estabelece a Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
IMPOSTO DE RENDA - CRITÉRIO DE CÁLCULO E JUROS DE MORA. O acórdão regional guarda sintonia com o critério de apuração estipulado pela nova redação do item II da Súmula 368 do TST, o qual estabelece a incidência dos descontos fiscais mês a mês. No que concerne à exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda, esta Corte sedimentou entendimento por meio da edição da OJ n. 400 da SDI-1 do TST. Nesse ponto o acórdão regional encontra-se igualmente em consonância com a jurisprudência desta Corte. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-33400-36.2005.5.09.0072, em que são RecorrentesJOE LUIZ STIZ e ITAÚ UNIBANCO S.A. E OUTRO e Recorridos OS MESMOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado Itaú para reduzir a condenação a uma multa convencional e deu provimento parcial ao recurso ordinário do autor para acrescer à condenação os reflexos das comissões extra folha, de 6/5/2000 até dezembro/2000, e as diferenças a título de comissões em face da alteração contratual e reflexos, para fixar critério de atualização monetária da média das comissões extra folha e para acrescer à condenação diferenças de PLR e para determinar a apuração do imposto de renda pelo critério de competência e afastar sua incidência sobre juros de mora.
O reclamante e o reclamado Itaú interpõem recurso de revista, às fls. 1016-1056 e 1062-1115, respectivamente, com fundamento no artigo 896 da CLT.
Despacho de admissibilidade às fls. 1118-1122, com contrarrazões apresentadas às fls. 1126-1176.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.
Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei n.º 13.015/2014, que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.
1) INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL.
Conhecimento
O Tribunal Regional da 9ª Região, em acórdão da lavra do Desembargador Ney Fernando Olivé Malhadas, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"Afirma o réu que seria indevido o pagamento do intervalo em face da correção dos registros de ponto ou, caso persista a condenação, deveria restringir-se ao adicional.
Decidiu o MM. Juízo de origem (fl. 1.422):
"Deve ser considerado e remunerado, como extra, o tempo em violação ao intervalo intrajornada mínimo de 1h00, eis que o labor do autor sempre superou seis horas diárias (parágrafo art. 71 da CLT).
Constou na r. decisão de embargos declaratórios (fl. 1.441):" "2.4 Intervalo intrajornada: o pedido de "esclarecimento" formulado no item em apreço (fl. 1436) merece rejeição, pois no julgado, novamente, não há omissão, obscuridade ou contradição no tocante, tendo sido claramente deferido o tempo em violação ao intervalo intrajornada mínimo de 1h00, pelo que, por óbvio, deverá ser apurado o período suprimido a complementar a hora do aludido intervalo.
Conforme já analisado anteriormente e considerando a jornada de trabalho fixada, inquestionável o desrespeito ao intervalo intrajornada, resultando devido o restante de tempo necessário para complementação do intervalo legal de uma hora, como extraordinário, ou seja, hora mais adicional.
Nesse particular, adoto integralmente, como razões de decidir, os fundamentos que deram origem à Orientação Interna n° 79 desta E. 3ª Turma:
"INTERVALOS INTRAJORNADA.
I - a partir da vigência da Lei n° 8.923/1994, em caso de supressão parcial ou total do intervalo mínimo previsto no art. 71, § 4°, da CLT, o saldo de tempo para integralizar o intervalo destinado ao repouso e refeição será considerado como de trabalho extraordinário, remunerando-se o período suprimido com o pagamento da hora acrescida do respectivo adicional legal; II - horas extras originárias da supressão do intervalo intrajornada têm natureza jurídica salarial e, se habituais, geram idênticos reflexos das demais horas extras;
(...)
Referência jurisprudencial: - Súmula 118 TST: "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada." - Orientação Jurisprudencial 307, SBDI-l, C.TST: "INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO) - NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL - LEI N" 8923/1994 - (DJ 11 08.2003 - parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST). Após a edição da Lei n° 8923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo. 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). " (...) Precedentes da 3" Turma: (...) - RO-00343-2004-025-09-00-3 (Ac.04734-2007, publ 27.02.2007 - remuneração como extraordinário do saldo do intervalo intrajornada) + RO-00308-2004-017-09-00-0 (Ac. 10.210-2006, publ. 07.04.2006 - remuneração do saldo do intervalo intrajornada) Rei. Desembargadora Fátima; (...)"
Nada a reparar."
O reclamante alega que o acórdão deve ser reformado, pois a condenação não deve se limitar ao tempo faltante, mas sim à integralidade do intervalo intrajornada.
Afirma que a vedação relativa ao trabalho no intervalo intrajornada é absoluta, sendo que a exigência reiterada de trabalho no período de descanso exigido pelo empregador constitui ato abusivo.
Aponta violação dos artigos 71, §4º, contrariedade à OJ 307 da SDI-1/TST, bem como divergência jurisprudencial.
Analiso.
A tese da Corte Regional é de que nas hipóteses de supressão parcial do intervalo intrajornada, a empresa deve ser condenada apenas ao tempo faltante para completar uma hora de intervalo.
A matéria suscitada não comporta mais dúvidas no âmbito desta Corte, diante do que preceitua a Súmula nº 437, I, desta Corte, in verbis:
"437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."
Nesses termos, ante a contrariedade à Súmula 437, I, do TST (antiga OJ 307 da SDI-1/TST), conheço do recurso de revista.
1.2) Mérito
Conhecido o apelo por contrariedade à Súmula 437 do TST, dou-lhe provimento para condenar o reclamado ao pagamento de uma hora extra acrescida do adicional de 50%, nos dias em que constatada a fruição inferior a uma hora de intervalo em questão, conforme se apurar em liquidação de sentença, acrescido dos reflexos.
2) REINTEGRAÇÃO. BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A. SUCESSOR DO BANCO BANESTADO S.A. DISPENSA IMOTIVADA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. NORMA INTERNA.
2.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"Sustenta o reclamante a impossibilidade de despedida sem justa causa e sem prévia apreciação por Comitê Disciplinar, com direito a ampla defesa, em razão da admissão por aprovação em concurso público em 1984, bem assim em virtude das Resoluções CDS 66/86 e 15/97 e o ato normativo cognominado ADMPE/12, imporem a despedida motivada, pena de violação da Súmula 51 do C. TST e arts. 77 XXXVI. da CF e 10, 448 e 468 da CLT (fls. 1.467/1.472 do apelo).
Traz à colação, aresto tf ED-RR-10430/2001-016-09-00 (DJ 6/10/06 - fls. 1.470/1.471 do recurso), salientando também a Súmula xf 3 deste Eg. Regional.
Postula, assim, declaração de nulidade da despedida e reintegração ao emprego, com salários desde o desligamento.
Assim decidiu o MM. Juízo de primeiro grau (fls. 1.409/1.411):
Da peça contestatória extrai-se alegação dos reclamados no sentido de que ausente a garantia no emprego invocada pela parte autora, na medida que o empregador desta, primeiro reclamado, foi privatizado em 17.10.2000, passando o controle acionário para o segundo réu. Também, aduzem os reclamados, que as normativas mencionadas não retiram o poder potestativo do empregador em proceder o desligamento imotivado de seus empregados, mas somente definiriam as dispensas e punições aplicáveis em razão do cometimento direto ou indireto de infrações.
Com efeito, não assiste razão à parte autora, pois a normativa ADMPE 12, fls. 274 e seguintes, na qual fundamenta seu pedido, somente define as punições aplicáveis, em razão de cometimento direto ou indireto de infrações, bem como atribui responsabilidades à DIRHU no sentido de coordenar reuniões e fazer cumprir as decisões dos Comitês Disciplinares e atribui a competência de tais comitês, estabelece que os funcionários penalizados deveriam observar prazos para apresentação de defesa, define o que seria infração, restrição, penalidade disciplinar e defesa; fixa também a natureza das penalidades e as especifica(advertência, censura, suspensão, destituição despedida por justa causa e despedida sem justa causa; fixa também a competência para solicitação e aplicação de penalidades; fixa as regras dos processos de acompanhamento e quais seriam as restrições: fixa a forma de apuração das irregularidades e os Recursos.
Assim, tem-se que de tal normativa não se extrai a obrigatoriedade de submissão de todos os desligamentos sem justa causa ao Comitê Disciplinar.
No mesmo sentido, não extrai-se da Circular 66/86, fls. 267 e seguintes qualquer disposição relativa à garantia de emprego aos empregados dos reclamados, tão somente regulamentando formas de comunicação, apuração e formação de processo quando de irregularidades verificadas nos procedimento dos funcionários e nas operações e serviços, bem como julgamento do processo e revisão em grau de recurso.
A resolução 14/87, fls. 265, também não socorre a tese obreira. na medida que somente cria comissão de caráter permanente com a finalidade de examinar atos que resultem em prejuízos para a instituição financeira.
Ademais, as normativas juntadas pelos reclamados não são aplicáveis ao autor na medida que este foi despedido sem justa causa, ou seja, não submetido à processo disciplinar.
No que tange ao fundamento do autor, de que não poderia ser desligado em virtude de que sua admissão ocorreu após ter sido submetido e aprovado em concurso público, também não procede, considerando-se que quando do desligamento seu empregador não mais se tratava de sociedade de economia mista.
De outro vértice, entende este Juízo, que sequer à época em que o primeiro reclamado era sociedade de economia mista detinha o autor a propalada garantia no emprego, pois os empregados destas pessoas jurídicas de direito privado não têm assegurado tal direito, tanto que regidos pela CLT e por normas previstas em instrumentos normativos. O disposto no art. 37 da CF é aplicável somente aos servidores públicos em sentido estrito. As Decisões dos Tribunais têm sido neste sentido: "REINTEGRAÇÃO - PAGAMENTO DE SALÁRIOS - SERVIDOR PÚBLICO - CELETISTA CONCURSADO - DESPEDIDA IMOTIVADA - EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - POSSIBILIDADE - A iterativa, notória e atual jurisprudência da Corte adota entendimento pelo qual não se exige de entidade da Administração Pública, equiparada à empresa de direito privado, motivação do ato de dispensa de seus empregados, ainda que admitidos mediante aprovação em concurso público. (Orientação Jurisprudencial n° 247/SDI). Embargos não conhecidos." (TST - ERR 406982 - SBDI I - Rei. Min. Carlos Alberto Reis de Paula-DJU23.05.2003) Em decorrência, indefere-se o pedido de reconhecimento de nulidade do desligamento, reintegração, pagamento dos salários do período de afastamento. (...)"
A orientação deste E. Colegiado converge no sentido de que as normas internas do extinto BANESTADO não detinham o alcance pretendido pelo reclamante, porquanto regulamentam apenas os procedimentos para aplicação de penalidades disciplinares, não dispondo sobre a dispensa sem justa causa.
Ademais, a dispensa sem justa causa operou-se em 15/2/2005 (fl. 56), após a privatização do Banestado, que ocorreu em outubro de 2000, de modo que, por esse aspecto, no entendimento desta Eg. Turma, ausente óbice legal à dispensa imotivada.
Registre-se que enquanto sociedade de economia mista, tendo o Estado o sócio majoritário, o Banestado se submetia a regime típico das empresas privadas no que concerne às obrigações trabalhistas (CF, art. 173, § 17 II) e aos princípios da impessoalidade e moralidade insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, que restringem o direito potestativo, inerente ao empregador privado.
Assim, a motivação consubstanciava requisito essencial de validade dos atos administrativos praticados por seus dirigentes, eis que não seria razoável admitir que agente do Estado pudesse usar de critérios subjetivos para demitir trabalhador admitido por concurso público, critério objetivo.
Contudo, após sair do controle estatal, em face do processo de privatização, o Banco réu não mais se encontra sujeito aos princípios próprios da administração pública, o que implica que seus empregados podem ser demitidos sem necessidade de motivação do ato, não se cogitando, assim, de nulidade de despedida, eis que o empregador exerceu, regularmente, o direito potestativo de resilição unilateral do contrato (CF, art. 77 I).
Exigível a motivação dos atos apenas das entidades integrantes da administração pública - constituindo-se dever do agente público - e não direito trabalhista do servidor, não se agregando, pois, ao contrato de emprego.
Por conseqüência, em decorrência da sucessão de empregadores, não há direito adquirido da trabalhadora em obter motivação para a sua dispensa, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT.
A propósito da matéria, já decidiu este Eg. Colegiado, no processo TRT-PR-00591-2003-670-09-00-7 (RO), de relatoria da Exma. Des. Fátima Loro Ledra Machado, cujos fundamentos acolho como razão de decidir:
"As normas internas mencionadas pelo Autor na petição inicial (CDS 66/86 e Resolução 15/87) não garantem estabilidade a CDS 66/86 (fls. 76/81) tratam apenas da comunicação, apuração e formação de processos faltas disciplinares, enquanto a Resolução 14/87 trata da criação de "Comissão de caráter permanente, cuja finalidade será o exame dos atos que resultaram ou que venham a resultar em prejuízo, para o Banco ou para as empresas Banestado, e a apuração dos responsáveis por esses mesmos atos." -fl. 82 Todavia, isto não significa que, para toda e qualquer dispensa sem justa causa, fosse necessário observar os procedimentos dos referidos Manuais, Note-se que o objetivo do regulamento foi definir as regras para apuração e as punições aplicáveis, em razão de cometimento direto ou indireto de infrações.
As "Normas do Banestado" (fls. 432/443), deixa bem claro que o seu objetivo é "definir as dispensas e punições aplicáveis, em razão do cometimento direto ou indireto de infrações. A Empresa, em hipótese alguma, limita seu direito potestativo, de livremente despedir." Não existe qualquer norma legal que confira a pretendida estabilidade, sendo certo que o artigo 41 da Constituição da República de 1988, na atual redação (dada pela Emenda Constitucional n° 19/1998), refere-se somente ao detentor de cargo público. Mesmo na sua antiga redação, o artigo 41 da Constituição da República somente se dirigia aos empregados da administração pública direta, autárquica ou fundacional, conforme jurisprudência iterativa e notória do Excelso Supremo Tribunal Federal (Pleno, MS 21236-5-DF, DJU de 25-08-1995; 2" Turma, RE 187229-2-PA, DJU de 14-05-1999; 1" Turma, RE 247678-1-RJ, DJU de 26-11-1999) e do Colendo TST (Súmula 390).
Tampouco há qualquer norma regulamentar que confira estabilidade aos empregados do Banestado ou mesmo que disponha acerca da necessidade de motivação da despedida, motivo por que não há que se falar em direito adquirido ou, ainda, em adesão ao contrato do trabalho da condição mais benéfica.
Conclui-se, portanto, que a despedida sem justa causa a que se refere o Manual é uma das penalidades aplicadas em razão da prática direta ou indireta de infrações e o procedimento instituído deveria ser observado apenas neste caso, em atenção à interpretação restritiva das normas benéficas."
Quanto às Súmulas invocadas, direito adquirido e adesão ao contrato do trabalho de condição mais benéfica, no entender desta Eg. Turma, não existe norma regulamentar que confira estabilidade a empregados do Banestado ou que disponha sobre a necessidade de motivação da despedida.
Em derradeiro, oportuno salientar a orientação do C. TST, cristalizada na OJ SBDI-l N° 0247: "I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.".
Ante o exposto, não se cogita de ofensa aos arts. 57 XXXVI, e 173 da CF e 10, 448 e 468 da CLT e às Súmulas 3 deste Eg. Regional e 51 do C. TST.
Nada a deferir."
Argumenta que tal previsão regulamentar aderiu ao seu contrato de trabalho, bem como que sua alteração ou revogação somente poderia atingir os contratos iniciados após tais fatos.
Aponta violação dos artigos 5º, XXXVI, da Constituição Federal, e 10 e 448 da CLT, bem como contrariedade à Súmula 51 do TST. Colaciona arestos.
Analiso.
A Corte regional consignou na decisão recorrida que por ocasião da dispensa do Autor o Banestado já havia sido privatizado, bem como que não se verifica, no caso, a existência de norma interna que impedisse a dispensa imotivada, e que as normas internas previam apenas a existência de processo administrativo em caso de irregularidade praticada pelo empregado.
Nesse contexto, ao contrário do alegado pelo reclamante, não se observa nenhuma alteração ou revogação de norma interna que lhe garantia o emprego.
Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, análise impossível nesta instância recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula 126 do TST, sendo impossível constatar a apontada violação dos artigos 10 e 448 da CLT e tampouco de contrariedade à Súmula 51 do TST.
Ressalto que em análise de casos semelhantes, envolvendo as mesmas instituições bancárias sucessora e sucedida, esta Corte superior recentemente alterou seu entendimento, firmando-o no sentido de não haver impedimento à dispensa imotivada, na forma realizada no caso em análise.
Nesse sentido destaco os seguintes precedentes:
"EMBARGOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PROCESSO DE PRIVATIZAÇÃO. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. PREVISÃO EM NORMA INTERNA. ATO POTESTATIVO DO EMPREGADOR. A existência de norma interna estabelecendo procedimento para dispensa do empregado não assegura estabilidade no emprego, quando apenas prevê procedimento administrativo para a aplicação de penalidades, pelo que não elide o direito potestativo do empregador de resilição do contrato de trabalho. Diante da dispensa sem justa causa de empregado encontrar-se no âmbito do poder diretivo do empregado, não há como consagrar estabilidade em ferimento ao princípio da legalidade, nem há como se considerar a norma interna da empresa como regra que impõe estabilidade ao empregado, quando não há cláusula estipulando senão os procedimentos internos a serem observados pelos seus administradores. Precedentes desta c. SDI-1. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 260100-47.2002.5.09.0015, Redator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 01/07/2016)
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. (...) 3. REINTEGRAÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRIVATIZADA. AUSÊNCIA DE NORMA INTERNA RESTRINGINDO A DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. A controvérsia dos autos diz respeito à validade, ou não, da dispensa de empregado do antigo Banestado após a privatização da referida instituição bancária, tendo em vista o disposto nas normas internas do Banestado. O Regional deixou assentado que o Banestado, por meio da Resolução 15/87, fixou parâmetros para a aplicação da "penalidade de demissão", como o direito à ampla defesa e exame preliminar da questão por Comissão de Disciplina, sem que a norma restringisse a sua aplicabilidade às hipóteses de dispensa sem justa causa. Depreende-se, ainda, do acórdão regional, que a reclamante não era detentora de estabilidade no emprego, seja com suporte na Constituição Federal, porque os empregados do Banestado, na condição de empresa de economia mista, sujeitavam-se ao regime jurídico das empresas privadas, seja porque não havia norma regulamentar interna garantindo a estabilidade ou a garantia no emprego. Ocorre que o procedimento hábil a viabilizar a ampla defesa e o contraditório nas dispensas era requisito para o caso de o empregador pretender aplicar penalidades, não sendo o caso dos presentes autos, em que o desligamento ocorreu como mera dispensa imotivada, cumprindo registrar que não se verifica, na decisão regional, notícia de ter sido imputada à reclamante qualquer ato faltoso, razão pela qual tem-se por despicienda a instauração de inquérito administrativo. Com efeito, a norma interna apenas definia as punições aplicáveis em razão de eventual cometimento de infrações, mas não guardava relação com a validade da rescisão contratual ocorrida, na medida em que o procedimento administrativo só seria necessário para fins de aplicação de sanção disciplinar, que não trata o caso em tela. Portanto, tendo sido a dispensa efetuada sem justa causa (sem caráter punitivo), por óbvio que não têm aplicabilidade as normas internas em questão. Assim, mesmo o Banestado não tendo sido sucedido pelo Itaú, seria totalmente possível a dispensa imotivada da reclamante, pois, conforme já mencionado, as normas internas do Banestado estão longe de configurar garantia no emprego. Mesmo que assim não fosse, tendo o banco estatal sido privatizado, as regras alusivas ao regime administrativo não mais se aplicam ao contrato de trabalho, não tendo incidência o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT, haja vista que a privatização da sociedade de economia mista não garante aos empregados, admitidos por concurso público, a inalterabilidade das condições de trabalho em caso de mudança na estrutura jurídica da empresa, pois não houve mera sucessão, mas privatização do banco estatal, com alteração substancial na estrutura da empresa. Não há, por questão de ordem jurídica, de se impor à empresa privada o cumprimento das prerrogativas assumidas pelo Estado. Ocorre que, enquanto sociedade de economia mista, o Banestado se submetia, por um lado, ao regime típico das empresas privadas quanto às obrigações trabalhistas e, por outro, aos princípios da Administração Pública, razão pela qual, havia, de fato, a necessidade de motivação para validade do ato administrativo de dispensa como punição, a fim de consagrar a impessoalidade e moralidade que regem a Administração Pública Direta e Indireta, evitando-se abuso de direito do gestor público. Contudo, após a privatização, a empresa não mais se sujeita às obrigações inerentes à Administração Pública, sob pena de se tolher o direito da empresa privada de exercer seu regular direito potestativo de resilição unilateral do contrato. Assim, as normas aplicáveis ao Banestado, tais como os procedimentos aplicáveis para a dispensa dos empregados como punição, tinham aplicabilidade no contexto de atuação do órgão público, não podendo sobrevir à privatização do banco estatal. Logo, uma vez consumada a aquisição do banco estatal e dada a natureza da personalidade jurídica do banco adquirente, sobrevém um empregador submetido a um regime jurídico puramente privado, o qual não pode ser compelido ao cumprimento de um dever imposto a uma sociedade de economia mista, e que somente se justificava na condição de ente público de que a empresa adquirida ostentava. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto." (RR - 909-34.2014.5.09.0662, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 6/5/2016)
"RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. (...) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRIVATIZADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA INTERNA RESTRINGINDO A DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. MOTIVAÇÃO DO ATO DEMISSIONAL. DESNECESSIDADE. Nos termos do item I da OJ N.º 247 da SBDI-1 do TST, "A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade". Assim, ainda que se considerasse que as condições anteriores à privatização devessem subsistir (pela consideração de adesão das regras do regime administrativo ao contrato de trabalho), a conclusão, no caso em exame, seria, de todo modo, a da inexistência de óbice à demissão imotivada. (...)" (ARR - 538-38.2013.5.09.0005, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 19/6/2015)
Por estar a decisão do Regional em consonância com a notória, reiterada e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de divergência jurisprudencial, ante a aplicação do teor da Súmula 333 do TST e do §7º do artigo 896 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014.
A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.
Não conheço.
3) REFLEXOS DAS COMISSÕES EM SÁBADOS.
3.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"COMISSÕES: REFLEXOS EM SÁBADOS
As comissões não geram reflexos em sábados, uma vez que este dia não é dia útil não trabalhado (e não repouso semanal remunerado), conforme previsão contida na Súmula n° 113 do TST.
Embora as normas coletivas equiparem o sábado aos dias de repouso semanal remunerado, isso ocorre somente para fins de reflexos das horas extras, uma vez que as cláusulas convencionais devem ser interpretadas de maneira restritiva. Desse modo, não há que se falar em afronta aos dispositivos citados pelo autor (artigos 77 inciso XXIX, da CF, 611, § 17 da CLT, e 457, § 17 da CLT).
Nesse sentido é o entendimento desta Eg. Terceira Turma (autos n° 00175-2005-655-09-00-8, publicado em 31/08/2007, em que foi Relator o Exmo. Des. Marco Antônio Vianna Mansur).
Nada a reformar."
O Reclamante sustenta que "existindo norma coletiva estipulando que o sábado é dia de repouso semanal remunerado, (e não dia útil não trabalhado), em estrita observância do artigo 611 da CLT, bem como ao artigo 7°, inciso XXVI da Constituição Federal, as comissões habitualmente pagas, geram reflexos em todas as verbas devidas, inclusive em DSR".
Aponta violação aos arts. 457, §1º, e 611, da CLT, ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Colaciona arestos ao confronto de teses.
Analiso.
Em que pesem as alegações da parte, o recurso, no particular, não prospera.
O egrégio Tribunal Regional concluiu que a norma coletiva em questão previa que o sábado seria dia de repouso semanal remunerado apenas para fins de integração de horas extraordinárias e não para outras parcelas.
Calcado em tal contexto fático, inconteste à luz da Súmula 126 do TST, constata-se que o egrégio Tribunal Regional não violou o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, mas, ao contrário, deu-lhe plena observância ao assegurar o correto alcance das cláusulas normativas.
O artigo 457, § 1º, da CLT trata das importâncias que integram o salário e não de reflexos de comissões nos sábados do bancário. Quanto ao artigo 611 da CLT, também impertinente, pois apenas traz o conceito convenções e acordos coletivos.
Com efeito, a alegação de violação dos artigos 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e 457, § 1º, e 611 da CLT não enseja o conhecimento do recurso de revista, porquanto a discussão, no particular, restringe-se à interpretação de norma coletiva, o que atrai a incidência da alínea "b" do artigo 896 da CLT, de modo que o apelo somente é cabível por divergência jurisprudencial.
Os arestos colacionados desservem ao cotejo de teses, porquanto carecem da devida especificidade, exigida nos termos do item I da Súmula 296 desta Corte, já que não revelam teses diversas acerca da interpretação do mesmo dispositivo legal diante do mesmo quadro fático retratado nos autos, em que se discutem os reflexos, nos sábados, de comissões recebidas por bancário.
Não conheço.
4) REFLEXOS DAS COMISSÕES EM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.
4.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"COMISSÕES: REFLEXOS EM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
O que se verifica, na verdade, é que o reclamante não pretende o pagamento de reflexos, mas, ao contrário, a integração das comissões na base de cálculo da gratificação de função.
Entretanto, em que pese a natureza salarial das comissões, diante da disposição contida nos instrumentos coletivos constantes dos autos, a parcela não integra a base de cálculo da gratificação de função.
Cito, como exemplo, a cláusula 1 r da CCT 2003/2004 (fl. 684), a qual prevê que a base de cálculo da gratificação de função será "o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço". Ou seja, por cargo efetivo entende-se ordenado padrão, não havendo a possibilidade de interpretação ampliativa da norma, já que esta não mencionou outras parcelas para compor a base de cálculo da gratificação de produção.
Nesse sentido, já decidiu essa E. Turma, nos autos n° 00175-2005-665-09-00-8, publicado em 31/08/07, em que foi Relator o Exmo. Des.
Marco Antônio Vianna Mansur, bem como nos autos n° 00255-2006-068-09-00-1, publicado em 03/03/2009, em que foi Relator o Exmo. Des. Archimedes Castro Campos Júnior.
Diante do exposto, nada a deferir."
O Autor sustenta que "as comissões pagas pelos réus, nada mais eram do que salário (a latere). E, em se tratando de salário em sentido estrito, devem os valores integrar o próprio ordenado padrão e gerar reflexos na base de cálculo da gratificação de função, em estrita observância ao contido nos instrumentos normativos, bem como de acordo com o disposto no § 1° do artigo 457 da CLT".
Aponta violação ao art. 457, §1º, da CLT, contrariedade à Súmula 93 do TST e divergência jurisprudencial.
Conforme se depreende do acórdão regional transcrito, a discussão, no particular, é concernente à interpretação de cláusula de norma coletiva.
Assim, o recurso de revista, nesta hipótese, somente é cabível por divergência jurisprudencial, nos termos da alínea "b" do artigo 896 da CLT.
Nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, as comissões possuem natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os efeitos.
A Súmula nº 93, por sua vez, estipula que "integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do empregador".
Logo, como a base de cálculo da gratificação de função é o salário e as comissões têm natureza salarial, estas devem integrá-lo para o cálculo da gratificação de função.
Nesse mesmo sentido destaco os seguintes precedentes desta Corte:
"(...)4. REFLEXO DAS COMISSÕES NA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O artigo 457, § 1º, da CLT consigna que as comissões integram o salário. Da mesma forma, posiciona-se a jurisprudência desta Corte por intermédio do entendimento sedimentado na Súmula 93. Considerando a assertiva do Regional de que as comissões detêm caráter salarial e devem refletir na gratificação de função, tendo em vista que têm como base de cálculo o salário do empregado, não há como vislumbrar ofensa literal aos artigos 224, § 2º, da CLT, 7º, XXVI, da CF e 114 do CC. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-1962600-65.2005.5.09.0001, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 14/03/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2012)
"I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1 - COMISSÕES - INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Este Tribunal, na diretriz firmada pelo o art. 457, § 1º, da CLT, editou a Súmula n.º 93 e pacificou o entendimento de que -integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso-. Assim, apesar de reconhecer o caráter salarial das comissões, o Regional indeferiu seus reflexos na gratificação de função, contrariando, dessa forma, o disposto na Súmula nº 93 do TST. Recurso conhecido e provido. (...)"(RR-15600-65.2007.5.09.0026, Relator Juiz Convocado: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 06/09/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011)
"RECURSO DE REVISTA - COMISSÕES - REFLEXOS NA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Este Tribunal, na diretriz firmada pelo o art. 457, § 1º, da CLT, editou a Súmula n.º 93 e pacificou o entendimento de que -integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso-. Recurso conhecido e provido. (...)"(RR-2869300-43.2008.5.09.0028, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 22/06/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/06/2011)
Nesse contexto, a decisão regional, ao afastar as comissões da base de cálculo da gratificação de função, violou o artigo 457, § 1º, da CLT.
Conheço, pois, do recurso de revista por contrariedade à Súmula 93 desta Corte.
4.2) Mérito
Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula 93 desta Corte, dou-lhe provimento para deferir os reflexos das comissões na gratificação de função do reclamante.
5) DIVISOR.
5.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"HORAS EXTRAS: DIVISOR
Sustenta o reclamante a adoção do divisor 150 e não 180, fixado em primeiro grau, salientando a peculiaridade da jornada de trabalho dos bancários.
Aplicável o divisor 180, acolho, como razões de decidir, os fundamentos que originaram a Orientação Interna n° 24 desta Eg. 3" Turma: IV - para o bancário submetido à jornada ordinária do art. 224, "caput", CLT, o divisor de horas é de 180 e não 150, ainda que os instrumentos normativos considerem também o sábado como dia de repouso semanal remunerado; Mantenho."
O autor pugna pela adoção do divisor 150 e não 180, salientando a peculiaridade da jornada de trabalho dos bancários. Aponta violação dos arts. 224, caput, e 64 da CLT, bem como contrariedade à Súmula 113 e 124. Transcreve arestos ao confronto de teses.
Analiso.
A SDI-1, no julgamento do Processo IRR-849-83.2013.5.03.0138, na Sessão realizada em 21/11/2016, pacificou o entendimento acerca da matéria, consignando os seguintes fundamentos na ementa:
"INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2º, e 927 do CPC.
1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.
2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.
3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.
4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.
5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.
6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);
7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado."
Verifica-se, portanto, que esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual a natureza jurídica atribuída ao sábado deixa de ter relevância para a definição do divisor aplicável às horas extras do bancário, na medida em que o cálculo das horas extras, inclusive para os empregados submetidos à jornada de 8 horas, é definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220 para as jornadas normais de 6 e 8 horas, respectivamente.
Na hipótese, tendo o Tribunal Regional mantido divisor 220 ao bancário submetido à jornada de oito horas, o processamento do apelo esbarra na Súmula 333 do TST e no artigo 896, § 7º, da CLT.
Não conheço.
6 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
6.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Argumenta o reclamante com o princípio da sucumbência e arts. 20 e 389 do CPC, persistindo na condenação em honorários advocatícios.
Sem razão.
Há norma específica na esfera trabalhista e, portanto, inaplicáveis normas gerais (CLT, arts. 8° e 769).
Nos termos das Leis 5584/70 e 1060/50, e consoante orientação das Súmulas 219 e 329 do C. TST, devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho somente quando o empregado, concomitantemente; a) encontrase assistido por sindicato representativo de sua categoria profissional; e b) percebe salário inferior ao dobro do mínimo legal ou apresente declaração, não desconstituída em juízo, de que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
O artigo 789 da CLT (inserido pela Lei 10.288/2001 e posteriormente excluído pela Lei 10.537/2002) regula o pagamento de custas e emolumentos, não se referindo ao pagamento de honorários advocatícios, de forma que não tem o condão de afastar o disposto na Lei 5.584/1979, cujo art. 16 trata dos honorários pagos pelo vencido ao sindicato que presta assistência judiciária gratuita ao trabalhador necessitado.
A exclusividade do sindicato profissional na prestação de assistência judiciária gratuita é expressamente prevista no art. 14, caput, da referida Lei, de seguinte teor: "Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n° 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato profissional a que pertencer o trabalhador". Também reiterada no art. 17, o qual dispõe que os Promotores de Justiça e os Defensores Públicos deverão assumir o encargo de prestar a assistência judiciária gratuita apenas quando "não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador". E confirmada pela Súmula 633 do Excelso STF, a qual pacificou: "incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na Lei n° 5.584/70".
Registre-se que os benefícios da justiça gratuita, quando não acompanhado o empregado, por sindicato profissional, abrange apenas a isenção de custas, não autorizando o deferimento de honorários advocatícios/assistenciais.
Mantenho."
O autor pugna, com base no princípio da sucumbência e nos arts. 20 e 389 do CPC/1973, pela condenação em honorários advocatícios.
Analiso.
Verifica-se no caso que o reclamante não possui credencial sindical.
Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da condenação em honorários advocatícios, por meio das Súmulas 219 e 329, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
Uma vez que a decisão recorrida se encontra conforme a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte, não procede a alegação de violação dos dispositivos mencionados pela parte agravante, sendo da mesma forma inviável o conhecimento do apelo por contrariedade a entendimento jurisprudencial do TST ou por divergência entre arestos de TRTs distintos, nos termos da Súmula nº 333 do TST.
Não conheço.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO ITAÚ UNIBANCO S/A.
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.
Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei n.º 13.015/2014, que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.
1) INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL.
Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"NULIDADE PROCESSUAL: SUSPEIÇÂO DAS TESTEMUNHAS
Argui o réu suspeição da testemunha João Pereira da Silva em razão de haver ajuizado ação trabalhista, com pedidos idênticos aos formulados pelo autor, em face do Banco. Destaca Precedente do C. TST, em exame ao RR-329/2001-020-10-40 (fl. 1.448), e que consignou protestos em Ata, oportunamente. Requer, assim, a decretação de nulidade processual desde a audiência de instrução.
Assim constou da Ata da audiência de instrução (fl. 1.325):
"(-..) Primeira testemunha do reclamante: João Pereira da Silva (...) Contraditado em razão de mover ação em face dos reclamados, inclusive com o mesmo objeto, patrocinada pelo.s mesmo procuradores. Inquirido, confirmou o fato, no entanto esclarece que o feito em que é autor encontra-se em fase recursal, bem como afirma estar presente somente para dizer a verdade.
Rejeita-se a contradita, pois não encontra amparo no Artigo 829 da CLT e nos termos da Súmula 357 do TST. Protestos da procuradora dos reclamados. Advertida e compromissada (...) "
Eventual suspeição de testemunha não é causa de nulidade processual. Eventual acolhimento das razões invocadas pela parte leva ao exame das declarações da testemunha como se prestadas na qualidade de informante.
Na hipótese, não há que se cogitar de reconhecimento de suspeição da testemunha com supedâneo na orientação cristalizada na Súmula n° 357 do C. TST de que "Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador", motivo pelo qual não vislumbro caracterização de troca de favores ou ausência de isenção de ânimo no depoimento prestado pela referida testemunha, em razão de mero ajuizamento da ação em face do Banco réu, data venia do posicionamento adotado no aresto trazido à colação.
Rejeito a preliminar arguida e mantenho o indeferimento da contradita."
Pugna o recorrente pela reforma do acórdão regional, sustentando que ficou configurada nulidade processual, na medida em que as testemunhas ajuizaram ação contra o ora recorrente com pedidos idênticos, o que resulta na troca de favores. Fundamenta a revista em violação dos arts. 829 da CLT e 405, §§ 3° e 4°, do CPC, em contrariedade à Súmula 357 do TST e em divergência jurisprudencial.
Analiso.
As alegações do recorrente encontram óbice na jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 357 do TST, segundo a qual não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.
Nesse contexto, descabe cogitar de violação de dispositivos constitucionais e legais, de contrariedade sumular ou de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência.
Não conheço.
2)PRESCRIÇÃO. FGTS E DIFERENÇAS DE MULTA DO FGTS - PLANOS ECONÔMICOS.
2.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"PRESCRIÇÃO: DIFERENÇAS SALARIAIS
Alega o Banco que a última promoção do autor haveria ocorrido em jun/1993, quanto enquadrado no nível A-7, incidindo a orientação da Súmula 294 do C. TST, eis que não existiria previsão legal assegurando direito à promoção.
Assim decidiu o MM. Juízo de primeiro grau (fls. 1.401 e 1.413/1.416):
"A prejudicial de mérito foi arguida pelos reclamados, pelo que, declara-se que atingida pela prescrição a exigibilidade das verbas anteriores a 06.05.2000, nos termos da interpretação majoritária do contido no inciso XXIX, do art. 7° da Constituição Federal, a exceção de eventuais diferenças de FGTS sobre verbas pagas, nos termos da S. 362 do C. TST.
(...) DIFERENÇAS SALARIAIS - REENQUADRAMENTO - Assevera a autora que o reclamado possui plano de cargos e salários, sob título de Resolução 37/85, o qual dispõe sobre reajustes salariais em função de promoções automáticas, por mérito, por antigüidade ou enquadramento. Da inicial também consta que as promoções por antigüidade deveriam ocorrer a cada três anos.
Afirma o autor, que não recebeu as promoções por antigüidade sendo que sua última promoção ocorreu em janeiro de 1993, sendo enquadrado no nível A-07.
Entende o autor que seu empregador estava obrigado a proceder às promoções por mérito e antigüidade, pelo que pede o seu correto reenquadramento funcional, e o pagamento das diferenças salariais, bem como os reflexos. Especificou que a diferença seria no percentual de 20% a cada três anos, pela promoção por antigüidade e de 10% para as promoções por mérito.
Em resposta, os reclamados asseveram a ocorrência de prescrição e a ausência de amparo à pretensão. Afirmam que inexistente plano de cargos e salários e que o primeiro reclamado tentou implantar um plano de cargos e .salários, mas que este não foi registrado perante o Ministério do Trabalho.
Primeiramente, tem-se como incontroversa a existência da Resolução 37/85, a qual foi colacionada aos Autos pelo autor nas fls. 131 e seguintes, e não há comprovação nos Autos de que tenha sido revogada: ademais, ainda que houvesse a comprovação da revogação, atingiria somente os contratos dos empregados admitidos após a revogação, não atingindo contratos dos empregados admitidos anteriormente, como é o caso do autor; tal resolução é norma interna que aderiu ao contrato de emprego e, portanto, nula qualquer alteração das condições contratuais unilateralmente, e ainda que bilateralmente, se "in pejus" ao empregado.
Da resolução extrai-se, item 4.8. fls. 137, que as promoções poderiam ser: automáticas, por mérito e por antigüidade, sendo que os promovidos seriam elevados ao nível de ordenado padrão imediatamente superior.
De fato, as promoções automáticas, somente deveriam ocorrer até o nível A-4. No entanto, o que postula a autora, são as promoções por mérito e antigüidade.
Ainda, as regras para as promoções por antigüidade constam de fls. 134/135. Tais promoções deveriam ocorrer a cada três anos, a contar da data da última promoção, até atingir o nível de ordenado padrão cujo valor de vencimento fosse 20% (vinte por cento) acima daquele estabelecido como limite para promoções por mérito no cargo que exercia: acima de 20% até 50% a cada 4 anos, acima de 50%, a cada cinco anos, sendo que as promoções cessariam quando o empregado atingisse o nível A-30.
Assim sendo, tendo em vista que incontroversamente a última promoção do autor aconteceu em junho de 1993, quando atingiu o nível A-7 (este nível consta na coluna "No." dos recibos de pagamento juntados com a inicial), e que somente o valor do ordenado padrão correspondente ao nível A-13 era superior a 20% (vinte por cento) daquele estabelecido como limite para promoção por mérito no cargo que exercia (o limite para promoção por mérito no grupo I, no qual estava inseria a função de caixa, era A-10), tem-se como aplicável a regra geral para a promoção por antigüidade, ou seja, a cada três anos.
Desta forma, a reclamante efetivamente fez jus às promoções por antigüidade, em 01.01.1996, para o nível A-08, em 01.01.1999 para o nível A-09, em 01.01.2002 para o nível A-10 e em 01.01.2005 para o nível A-II.
Em conseqüência, defere-se o pedido e condenam-se os reclamados, solidariamente, no pagamento das diferenças salariais ao reclamante: entre os valores percebidos pelo autor a título de ordenado padrão e aqueles devidos para o nível A-09, para o período imprescrito até dezembro de 2001: entre os valores percebidos pelo autor a título de ordenado padrão e aqueles devidos para o nível A-10, para o período de janeiro de 2002 até dezembro de 2004: entre os valores percebidos pelo autor a título de ordenado padrão e aqueles devidos para o nível A-II, para o período desde janeiro de 2005 até o desligamento.
Registra-se que no caso em tela não se aplica o disposto no E. 264 do C. TST, pois não se trata a hipótese, de pedido de pagamento de diferenças .salariais decorrentes de alteração contratual, mas sim, de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância, pelo empregador, de obrigação contratual prevista em resolução interna, sendo portanto aplicável somente a prescrição parcial. Neste sentido: "PRESCRIÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PREVISTA EM REGULAMENTO DO EMPREGADOR - INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N" 294 DO TST - Tratando-se de pedido de diferenças salariais resultantes das ausências de promoções previstas no Plano de Classificação de Cargos e Salários, não se aplica o preceituado no verbete sumular n° 294 desta Corte, pois o pedido não decorre de alteração do pactuado, posto que não houve nenhuma alteração contratual. O que houve foi o descumprimento de uma obrigação prevista no regulamento, descumprimento este que não ensejou a alteração do contratado. Assim, não se aplica, in casu, o Enunciado n° 294.
Incidência da prescrição parcial. ADESÃO AO PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO CONSENTIDA - TRANSAÇÃO - EFEITOS - Trata, a hipótese, de adesão da Reclamante, de forma livre e espontânea, ao Programa de Incentivo à Demissão Voluntária, instituído pelo Banco-reclamado, pelo qual recebeu indenização, dando plena, geral e irrevogável quitação das obrigações trabalhistas, estabelecendo-se, dessa forma, regular transação extrajudicial. O ato, por sua força quitatória, não permite questionamentos a respeito de obrigações anteriores à sua celebração. Recurso de Revista ao qual se dá provimento neste particular." (TST - RR 710794 - 3" T - Rei. Min. Carlos Alberto Reis de Paula - DJU 05.04.2002) ACOLHE-SE, nos termos supra, os pedidos "d" e"d.2". (...)"
Depreende-se daí que o direito do autor, em tese, decorre de diferenças relativas a não concessão de promoções por antigüidade em 171/96 para o nível A-08. em 171/99 para o nível A-09. em 171/02 para o nível A-10 e em 171/05 para o nível A-ll, eis que a última promoção do autor aconteceu em jun/1993. quando atingiu o nível A-7 (nível que consta na coluna "No." - recibos de pagamento de fls. 58/61).
Portanto, resultaram tais diferenças de omissão do empregador na prática de um ato. ou seja, por deixar de cumprir obrigação contratual de reajustes que incidiriam em prestações periódicas posteriores, configurando-se tal irregularidade em atos meramente negativos, pois ausente ato positivo lesivo ao direito do reclamante.
Nessas condições, já concluiu esta E. Turma que o direito não chega a ser violado por um ato positivo, mas tão-somente por ato negativo que repercute nas prestações periódicas subsequentes devidas ao empregado, conforme orientação esposada pela Exma. Desembargadora Fátima T. L. Ledra Machado, nos autos TRT-RO-01043-2003-071-09-00-1 (DJ 19/5/06), cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
"Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.' E importante frisar que a prescrição parcial somente vem a propósito quando o direito à parcela reivindicada está assegurado, de forma expressa e direta, por preceito de lei, como, por exemplo, o direito do empregado que trabalha em condições perigosas ao adicional de periculosidade, assegurado no parágrafo 1°do artigo 193 da CLT. Por isso, o artigo 468 da CLT não pode ser invocado para atrair a exceção prevista na parte final da Súmula 294 do TST, na medida em que aquele dispositivo legal não assegura, de forma expressa e direta, o direito do autor às diferenças salariais reivindicadas. Nesse sentido, transcrevo a seguinte ementa de Julgado da SDI-1 do Colendo TST: *PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. Havendo o Tribunal Regional reconhecido que a alteração contratual foi lícita, conclui-se que o art. 227 da CLT não garante à empregada a jornada de trabalho de seis horas, sendo, pois, aplicável a prescrição total prevista na parte geral do Enunciado n° 294 do TST. O art. 468 da CLT não serve como amparo legal à pretensão da Reclamante para fins de incluí-la na exceção do Enunciado n" 294 do TST, já que referido dispositivo veicula norma genérica. O mencionado Verbete, quando excepciona da prescrição total os direitos assegurados por preceito de lei, refere-se a direitos que estejam previstos de forma expressa e direta em norma legal, o que não é o caso dos autos. Embargos não conhecidos." (SDI-1, ERR 582978/1999, Rei. Min. Rider Nogueira de Brito, julgado em 01-10-2001, publicado no DJU de 19-10-2001).' "Ressalto que, embora a Súmula 198 do TST tenha sido cancelada, a noção de "ato único" do empregador continua .sendo utilizada pela jurisprudência atual do TST para distinguir a prescrição total da parcial, como se infere do Tema 76 da Orientação Jurisprudencial da SDI-1 do TST.
Sobre o "ato único" de que tratava a Súmula de Jurisprudência Uniforme acima mencionada, destaco a lição do insigne Délio Maranhão: 'Portanto, se o empregador, através de um ato positivo, altera as condições pactuadas, em prejuízo do trabalhador, ferindo-lhe interesse individual, protegido pelo art. 468 da Consolidação, a anulação desse ato violador, por se tratar de anulabilidade, exige a propositura de ação, sujeita, no curso do contrato, ao prazo prescricional do art. 11 da Consolidação.
Se, ao invés, o empregador não pratica nenhum ato positivo, mas, simplesmente, deixa de cumprir aquilo a que se obrigara contratualmente e se isso se faz por meio de prestações periódicas (atos meramente negativos), a prescrição não atinge o próprio direito, que não chegou a ser violado por um ato positivo, e sim, e apenas, tais prestações periódicas.' (in Revista LTr 49-6/650).
In casu, a partir de Carta-Circular 97/0493, de setembro de 1997, o Banco do Brasil não deixou simplesmente de cumprir as condições anteriormente estipuladas para as promoções (atos meramente negativos), senão promoveu a efetiva alteração daquelas condições mediante novo ato regulamentar (ato único e positivo).
Portanto, como a alegada alteração contratual em prejuízo do autor ocorreu em setembro de 1997 e como a presente reclamação trabalhista foi ajuizada somente em 04-06-2003, a MM" Juíza do Trabalho agiu com acerto ao declarar a prescrição total quanto à pretensão referente à declaração da nulidade da Carta-Circular 97/0493 e à condenação dos réus ao pagamento de diferenças salariais e reflexos.
MANTENHO." Mais especificamente. analisando caso idêntico envolvendo os ora réus, posicionou-se assim esta Eg. Turma: "(...) argumenta o réu que a pedido se encontra fulminado pela prescrição, aplicando-se a Súmula 294/TST, uma vez que o próprio autor reconhece que a última promoção pro antigüidade ocorreu em janeiro/93. Impugna os percentuais indicados pelo autor e alega que as cláusulas 62 e 63, previstas no ACT/2000, "... somente mencionavam que o Banestado manteria o sistema de promoção por mérito e antigüidade, desde que existente um Plano de Cargos e Salários, o que nunca existiu e o provimento, que muitos confundem com aquele, deixou de ser aplicado a mais de década, e datado de 1985!!!" (fl. 1015) Analisa-se.
Embora já tenha decidido em outros autos ser indevido o pleito.
ante a total ausência de amparo legal, eis que inexistente Quadro de Carreira homologado pelo Ministério do Trabalho a sustentar o deferimento de tal verba (TRT-PR-04804-2002-002-09-00-1- ACO-11625-2006-publ-28-04-2006) de acordo com os termos da Súmula 294 do C TST, quando a demanda envolve pedido de prestações sucessivas, haverá prescrição total quando a lesão do direito decorrer de alteração do que foi pactuado.
No caso presente, não houve alteração do pactuado, sendo a lesão permanente e continuada, pois a alegação é a de que o réu simplesmente não concedeu as promoções a que o Autor fazia jus.
Não há que se declarar prescrito, pois, o direito ao pedido ora analisado.
O fato de a Resolução 37/85 não ter sido aprovada pelo Ministério do Trabalho não tem relevância para o caso.
porquanto o pedido não se fundamenta no art. 461 da CLT. A ausência de homologação "poderá não trazer os efeitos previstos no art. 461, mas fará nascer todos os demais, como quaisquer outras declarações de vontade do empregador produzem (portarias, avisos, regimento interno, cláusulas contratuais, etc.)" (CARRION, V. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. SP: Saraiva, 2003. p. 313). (...)" (TRT-PR-00393-2006- 663-09-00-8-ACO-34896-2008, Juiz Relator Cássio Colombo Filho, DJ 30/9/08) Logo, no caso em apreço, inaplicável a primeira parte da Súmula 294 do C. TST, motivo pelo qual a prescrição do direito de ação restringiu-se apenas às parcelas anteriores ao qüinqüênio.
Mantenho, ainda que por outros fundamentos".
O Reclamado sustenta que "todos os pedidos formulados pelo Recorrido, relativamente a "diferenças salariais - promoção por antigüidade" estão inexoravelmente, fulminados pela prescrição total, porquanto ultrapassado o prazo de 02 anos previsto no artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal".
Insiste na tese da prescrição total. Alega que a pretensão de receber diferenças salariais decorrentes das promoções horizontais e verticais está fundamentada no plano de cargos e salários/regulamento empresarial, inexistindo dispositivo de Lei que assegure ao trabalhador o percebimento de tais parcelas. Afirma que a última promoção foi concedida em janeiro de 1998, com base no Plano de Cargos e Salários do Banco Banestado S/A, há mais de cinco anos do ajuizamento da presente demanda. Transcreve arestos.
Analiso.
A situação fática apresentada no acórdão transcrito não permite concluir que houve alteração do pactuado, tendo em vista que o instrumento que estabeleceu as promoções continuou existindo.
A não concessão de promoções estabelecidas em plano de cargos e salários não configura alteração do pactuado, mas, sim, descumprimento de norma interna da empresa. Desta forma, inaplicável, no presente caso, o disposto na Súmula 294 do TST.
Nessa esteira, o atual entendimento desta Corte, antes consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 404 da SBDI-1, ora consagrado na Súmula 452 do TST:
"DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês".
Uma vez que a decisão recorrida se encontra conforme a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte, não procede a alegação de violação dos dispositivos mencionados pela parte agravante, sendo da mesma forma inviável o conhecimento do apelo por contrariedade a entendimento jurisprudencial do TST ou por divergência entre arestos de TRTs distintos, nos termos da Súmula nº 333 do TST.
Não conheço.
3) HORAS EXTRAS E REFLEXOS - ACORDOS DE COMPENSAÇÃO.
3.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"HORAS EXTRAS E REFLEXOS: ACORDO DE COMPENSAÇÃO (ANÁLISE CONJUNTA COM O APELO DO AUTOR)
Alega o réu fidelidade dos registros de ponto eletrônico mediante senha pessoal, sigilosa e intransferível, salientando que atividades como reuniões, cursos, treinamentos, palestras e encontros teriam sido realizadas durante o horário normal de trabalho. Aduz que. na função de caixa, no período imprescrito, o autor laboraria das 8h30 às 14h45 ou das 9h45 às 16h, sempre com intervalo de quinze minutos, "... podendo haver variação em dias de maior movimento ... não costumava laborar em finais de semana, sendo certo que todas as horas extras estão devidamente registradas nos espelhos de ponto, sendo que algumas foram compensadas e as que não puderam ser... quitadas...".
O reclamante, por sua vez, assevera que a prova oral autorizaria fixação de jornada mais elastecida. Insiste no reconhecimento da jornada de trabalho indicada na inicial, das 7h30 às 19h, com 30 de intervalo e, nos dias de pico, das 7h30 às 20h, com 15min de intervalo (item 9 - fls. 16/17), e em um sábado por mês em reuniões, cursos, treinamentos, palestras e encontros, das 8 às 18h, com Ih de intervalo.
Concluiu o MM. Juízo a quo (fls. 1.419/1.423): "(...)
Da inicial fez o autor constar a jornada que laborava, aduzindo que esta era no horário das 7h30 às 19h00, com intervalo de 30 minutos, de segunda a sexta-feira, exceto em dias de pico, que seriam os correspondentes aos quinze primeiros e o último de cada mês, bem como os que antecediam e sucediam os feriados, quando então laborava das 7h30 às 20h00, com intervalo de 15 minutos. Relata ainda que laborava em um sábado por mês das 8h00 às 18h00, com intervalo de 1h00. Pede o pagamento de horas extras, inclusive daquelas correspondentes à supressão do intervalo intrajornada, entre jornadas e entre semanas.
Em resposta os reclamados aduziram que o autor estava submetido à jornada normal de seis horas, pelo que mourejava no horário das 9h45 às 16h00 ou das l0h00 às 16hl5, com intervalo de 15 minutos. Negam que tenha ocorrido labor em sábados e asseveram que integralidade da jornada consta dos controles, os quais decorreriam do "ponto eletrônico".
O autor, na oportunidade da manifestação sobre os documentos impugnou os horários anotados nos controles de jornada.
Primeiramente constata-se que não foram colacionados aos Autos os controles de jornada que relativos ao período imprescrito até 14.12.2000. Deste modo, relativamente a tal período, tendo em vista que existiam tais controles, conforme indicaram os reclamados em defesa, restou formada presunção favorável juris tantum") ao reclamante, quanto aos horários indicados na inicial.
Não obstante, tal presunção é passível de desconstituição por prova diversa.
Quanto aos controles de jornada que foram juntados, fls. 840 e seguintes, correspondentes ao período a partir de 15.12.2000, sobre o autor recaiu o encargo de desconstituí-los.
Apreciada a prova produzida, decorre a conclusão que os controles de jornada não revelam a realidade, sendo certo que, muito embora o acesso ao sistema de informática do reclamado implicasse no registro do horário, outros serviços eram executados pelo reclamante e demais empregados, "fora do sistema". Neste sentido foram enfáticas as testemunhas João e Cláudio (fls. 1325/1326/1327). Reforça a conclusão neste sentido o fato de que os próprios horários indicados pelas testemunhas indicadas pelos reclamados, são superiores aos horários insertos nos controles. Como exemplo, tem-se o depoimento da testemunha Gilmar, o qual laborou com o autor em Renascença (fls. 1393), o qual declarou que o autor, em dias de pico, laborava até 17h00. No entanto, em alguns dos controles juntados que relativos ao período em que o autor laborou em Renascença (até abril de 2002 - conforme defesa), não há sequer marcação de encerramento da jornada às 17h00, sendo exemplo o período de 17.12.2001 a 17.02.2002, fls. 852 e o período de 18.02.2002 a 17.03.2002.
No que tange ao período cujos controles não foram colacionados (até 14.12.2000), os reclamados parcialmente se desoneraram de seu encargo afim de afastar a presunção favorável ao autor.
Relativamente ao período em que o autor laborou em Renascença, ou seja, período imprescrito até abril de 2002(fls. 770), com o autor laboraram as testemunhas Cláudio (fls. 1326/1327) e Gilmar (1393).
A testemunha Cláudio disse que laborava das 7h30 às 17h30, exceto em dias de pico (01 a 05 de cada mês), quando laborava até 19h30, bem como que o autor laborava a partir das 7h30 e usufruía intervalo de 30 minutos. Não soube referida testemunha especificar o horário de saída do autor, eis que sua pessoa saía ante deste. Reconheceu a existência de labor em um sábado por mês, no horário das 8h00 às 18h00, com intervalo de 1h00. Por sua vez, a testemunha Gilmar disse que o autor laborava das 9h00 às 16h00, exceto em dias de pico, quando então laborava até 17h00. Negou a ocorrência de labor em sábados.
Diante de tal prova, fixa-se que o autor, no período imprescrito até abril de 2002 laborava das 7h30 às I7h30, com intervalo de 30 minutos, de segunda a sexta-feira, exceto nos dias de pico, quais sejam 01 a 05 de cada mês, quando laborava das 7h30 às 19h30, com intervalo de 30 minutos. Também se reconhece em tal período o autor laborava em um sábado ao mês, das 8h00 às 18h00, com intervalo de 1h00.
Relativamente ao período subseqüente, ou seja, a partir de maio de 2002 até dezembro de 2002, laborou o autor em Vitorino e neste local o autor somente tinha contato com as testemunhas Celso, Renilse e Ari. A testemunha Celso, fls. 1352, disse que tinha contato com o autor em dias alternados, hem como que este chegava na agência próximo do horário da abertura e registrava a jornada nos controles. A testemunha Renilse, fls. 1327, disse que o autor laborava das l0h00 às 16hl5, com intervalo de 15 minutos, exceto em dias de pico, que seriam os primeiros cinco dias úteis. A testemunha Renilse não soube especificar o horário médio de elastecimento do autor em dias de pico. A testemunha Ari. fls. 1326, não foi empregado dos reclamados, mas prestou serviços na agência destes, em Vitorino, como vigia e relatou que cumpria horário das 8hOO às 17h30, bem como que o autor já estava no local quando de sua chegada e permanecia quando de sua saída. Disse também, que o autor usufruía intervalo de 30 minutos.
Deste modo, para o período no qual o autor laborou em Vitorino, ou seja, de maio a dezembro de 2002 e de novembro de 2003 até a rescisão contratual, fixa-se que laborava o autor das 8h00 às 17h30, com intervalo de 30 minutos, de segunda a sexta-feira, inclusive em períodos de pico (primeiros cinco dias úteis do mês).
Não se reconhece, em tal período, labor em sábados.
Para o período subseqüente, janeiro e fevereiro de 2003, quando o autor laborou em Itapejara D 'Oeste, diante da desconsideração dos controles de jornada e ausência de prova, considera-se como laborada a jornada inserta na inicial, observada a limitação imposta pelo depoimento do autor, ou seja, das 7h30 às 19h00, com intervalo de 30 minutos, de segunda a sexta-feira, exceto em épocas de pico (01 a 15 de cada mês), quando laborava até 19h30.
Se reconhece ainda que em tal período o autor laborava em um sábado por mês das 8hOO às 18h00, com intervalo de 1h00.
No que tange ao período de março de 2003 até outubro de 2003, quando do labor em Santa Izabel do Oeste, a única testemunha que laborou com o autor foi João Pereira, fls. 1325/1326. Tal testemunha declarou que o autor laborava das 7h30 às 19h00, com intervalo de 30 minutos, exceto nos dias de pico, quando laborava das 7h30 às 19h30, com intervalo de 30 minutos, bem como em um .sábados por mês, das 8h00 às 18h00, com intervalo de 1h00. Esclareceu a testemunha que o período de pico compreendia o dia 01 a 15 de cada mês.
Considerando-se tal prova, se reconhece que o autor, no período de março de 2003 a outubro de 2003, laborava no horário das 7h30 às 19h00, com intervalo de 30 minutos, exceto nos dias de pico, quando laborava das 7h30 às 19h30, com intervalo de 30 minutos, bem como em um sábados por mês das 8h00 às 18h00, com intervalo de 1h00.
Relativamente ao compensação de jornada, é totalmente nula, tendo em vista que os controles de jornada, sequer correspondiam às horas efetivamente mourejadas.
Pelas jornadas supra reconhecidas, tem-se que efetivamente laborava o autor em jornada extraordinária, pelo que, defere-se seu pedido, e condenam-se os reclamados no pagamento das horas extras, observados os seguintes parâmetros: - Horários: aqueles acima fixados. Devem ser excluídos os períodos que o autor esteve em férias e outras licenças/afastamentos.
Devem ser consideradas como extras as horas laboradas excedentes à 6" por jornada e o tempo não compreendido neste elastecimento mas que compreendia o extrapolamento da 30" semanal.
Devem ser consideradas como extras as horas laboradas em sábados. (...)"
Como ressaltado na r. sentença, os registros eletrônicos de jornada não refletem a realidade laboral, apesar do sistema implantado pelo Banco, conforme se extrai informações das testemunhas João e Cláudio, de indicação do autor (fls. 1.325, item 8, e 1.327, item 11) e pelo fato de as testemunhas arroladas pelos reclamados, indicarem horários superiores aos horários insertos nos controles.
Por exemplo, a testemunha Gilmar, que laborou com o autor em Renascença (fl. 1.393), declarou que ele, em dias de pico, laborava até 17h.
No entanto, em alguns dos controles do período em que o autor laborou em Renascença (até abril de 2002 - conforme defesa), não há marcação de encerramento da jornada às 17h (de 17/12/01 a 17/2/02, fl. 852, e de 18/2/02 a 17/3/02, fl. 854).
Quanto à invocada compensação, inviável a sua verificação ante as jornadas constatadas nos espelhos de ponto (fls. 840/890), motivo pelo qual caracterizada a plena ausência do regime alegado e a não violação dos arts. 77 XIII, da CF e 59, § 27 da CLT, bem assim inaplicável a Súmula 85 do C. TST.
Superadas essas questões, considero que as jornadas fixadas encontram-se rigorosamente de acordo com o conjunto probatório produzido e bem delineado em primeiro grau, motivo pelo qual adoto as razões de decidir da r. sentença como fundamentos da presente decisão.
Nada a reformar, portanto."
O Reclamado sustenta que "o acórdão recorrido, ao desconstituir os cartões ponto, negou valia às regras de regência probatórias previstas nos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 333, inciso I, do Pergaminho Processual Civil e, não bastasse, divergiu do mais arraigado e atual entendimento jurisprudencial acerca da matéria (comprovação do fato constitutivo do direito alegado)".
Defende a validade do acordo de compensação de jornada. Argumenta que a compensação prescinde de autorização convencional. Alega que a constatação de irregularidades na celebração do acordo de compensação ou mesmo a eventual prestação de serviços em horário extraordinário não justifica a condenação em repetir o pagamento das horas extras trabalhadas.
Aponta violação dos arts. 7.º, XIII, XXVI, da Constituição Federal, 59 da CLT. Indica contrariedade à Súmula 85, IV, do TST. Transcreve divergência jurisprudencial.
Analiso.
A revisão do entendimento exarado pelo Tribunal Regional acerca da validade do banco de horas demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência sabidamente incompatível com a via estreita do recurso de revista, consoante estabelece a Súmula 126 do TST, razão pela qual ficam afastadas as violações carreadas.
Em relação à alegação de divergência jurisprudencial, os arestos colacionados revelam-se inespecíficos, porquanto não abrangem todos os fundamentos adotados pelo acórdão e não aborda situação idêntica à definida pela decisão regional, emergindo como óbice as diretrizes das Súmulas 23 e 296 do TST.
Não conheço.
4 - INTERVALO INTRAJORNADA.
4.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"INTERVALO INTRAJORNADA
Afirma o réu que seria indevido o pagamento do intervalo em face da correção dos registros de ponto ou, caso persista a condenação, deveria restringir-se ao adicional.
Decidiu o MM. Juízo de origem (fl. 1.422): "Deve ser considerado e remunerado, como extra, o tempo em violação ao intervalo intrajornada mínimo de 1h00, eis que o labor do autor sempre superou seis horas diárias (parágrafo art. 71 da CLT)." Constou na r. decisão de embargos declaratórios (fl. 1.441): "2.4 Intervalo intrajornada: o pedido de "esclarecimento" formulado no item em apreço (fl. 1436) merece rejeição, pois no julgado, novamente, não há omissão, obscuridade ou contradição no tocante, tendo sido claramente deferido o tempo em violação ao intervalo intrajornada mínimo de 1h00, pelo que, por óbvio, deverá ser apurado o período suprimido a complementar a hora do aludido intervalo." Conforme já analisado anteriormente e considerando a jornada de trabalho fixada, inquestionável o desrespeito ao intervalo intrajornada, resultando devido o restante de tempo necessário para complementação do intervalo legal de uma hora, como extraordinário, ou seja, hora mais adicional.
Nesse particular, adoto integralmente, como razões de decidir, os fundamentos que deram origem à Orientação Interna n° 79 desta E. 3ª Turma: "INTERVALOS INTRAJORNADA.
I - a partir da vigência da Lei n° 8.923/1994, em caso de supressão parcial ou total do intervalo mínimo previsto no art. 71.
§ 4°, da CLT, o saldo de tempo para integralizar o intervalo destinado ao repouso e refeição será considerado como de trabalho extraordinário, remunerando-se o período suprimido com o pagamento da hora acrescida do respectivo adicional legal; II - horas extras originárias da supressão do intervalo intrajornada têm natureza jurídica salarial e, se habituais, geram idênticos reflexos das demais horas extras; (...)
O Reclamado sustenta que "o Recorrido como bancário estava enquadrado no caput do artigo 224, do Estatuto Consolidado, fazendo jus ao intervalo previsto no § 1", do referido artigo, por conseguinte, que prevê um intervalo diário de 15 minutos, e não de 1 hora" e que "que a infringência da disposição inserta no § 4° do artigo 71 não propicia o pagamento como horas extras, mas apenas do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal".
Analiso.
A decisão está assente no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST, cuja aplicação impede o exame do recurso tanto por violação, à disposição de lei como por divergência jurisprudencial.
Não conheço.
5 - DIFERENÇAS DA VERBA INDENIZAÇÃO CONVENÇÃO COLETIVA.
5.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"DIFERENÇAS DA VERBA INDENIZAÇÃO CONVENÇÃO COLETIVA
Assevera o réu indevidas diferenças da verba "INDENIZ CONV COLET" em razão de que tal parcela teria sido paga por mera liberalidade e, assim, não deveria sofrer incidência de reflexos das verbas deferidas na presente condenação, além de inexistir pedido decorrente de majoração do aviso prévio em razão da repercussão dos reflexos. Pleiteia a reforma, sob pena de violação dos arts. 27 128 e 460 do CPC.
Constou da r. decisão de primeiro grau (fl. 1.426): "(...) A cláusula 49 da CCT 2004/2005, fls. 1168, dispõe que o empregado dispensado sem justa causa, com data de comunicação de dispensa entre 01.11.2004 a 31.03.2005, não computado para este fim o período do aviso prévio indenizado, faria jus a indenização adicional conforme tabela que observa o tempo de serviço para o empregador. A referida indenização tem como base de cálculo o valor do aviso prévio.
Assim sendo, se foram deferidas verbas com reflexos em aviso prévio, resta a conclusão de que alterada restou a base de cálculo da verba paga sob a rubrica "INDENIZ CONV COLET".
Deste modo, defere-se o pedido, e condenam-se os reclamados no pagamento das diferenças da verba "INDENIZ CONV COLET", ante os reflexos das verbas antes deferidas no aviso prévio indenizado.
Para fins de cálculo deve ser observado que o autor, por ter mantido vinculo de emprego com os reclamados durante mais de 20 anos, fez jus à indenização correspondente a três valores de aviso prévio. (...)" A princípio, importante realçar que se apresenta claro o pedido inicial relacionado à repercussão das verbas objeto da condenação em virtude de implicar diferenças na "INDENIZ CONV COLET" (item 19 - fl. 33), parcela essa que decorre de previsão convencional e não por mera liberalidade.
Assim, alterada a base de cálculo do aviso prévio em decorrência das parcelas objeto da condenação, incidem reflexos na verba "INDENIZ CONV COLET".
Mantenho."
O recurso encontra-se desfundamentado, porque o recorrente não apontou violações de Lei e/ou da Constituição Federal, não colacionou divergência jurisprudencial, ou indicou contrariedade de Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF, conforme as exigências do artigo 896 da CLT.
Não conheço.
6 - TRANSPORTE DE NUMERÁRIO.
6.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"Alega o réu ausência de prova de labor em transporte de valores de mai/02 a dez/02, destacando depoimento do preposto de que o Banco possuiria contrato com empresa de transporte de valores, dotada de equipamentos e capacitada para tanto. Da mesma forma, informações das testemunhas Sr. João Pereira da Silva, de indicação do autor, e Celso Ferrarini, por ele arrolada, quanto ao não exercício dessa tarefa, pelo reclamante. Além disso, ressalta que tal pleito prescindiria de amparo legal.
Transcreve o réu, à fl. 1.527 do apelo, os seguintes trechos dos depoimentos: Silva (fl. 1.325): Primeira testemunha do reclamante: João Pereira da "(...) 1. o depoente trabalhou no primeiro reclamado de 1976 a 2004, sendo que trabalhou com o autor na agência de Santa Izabel do Oeste; 2. na agência de Santa Izabel do Oeste o depoente laborou de setembro de 2002 a junho de 2003; 3. o autor não realizava transporte de valores entre agências; (...)" - Testemunha dos reclamados Celso Ferrarini (fl. 1.352): "(...) trabalha no reclamado desde junho/1989; considerando o antecessor, trabalhou com o reclamantea partir de janeiro/2002, aproximadamente, em Renascença, (...); tem a informação de que o reclamante era caixa; não é norma da empresa que o caixa transporte valores, e não presenciou o reclamante fazendo isto, sendo que uma empresa é contratada; tinham uma empresa para transporte de valores e outra de malotes;" Assim concluiu o MM. Juízo de origem, na r. decisão de embargos declaratórios (fls. 1.441/1442): "2.5 Transporte de valores: razão assiste ao reclamante, eis que a sentença, de fato, foi omissa quanto ao particular.
Visando sanar a omissão este Juízo se manifesta nos seguintes termos: TRANSPORTE DE VALORES.
Restou comprovado, pela prova dos autos, que o autor, de fato, fazia o transporte de valores no período em que laborava em Vitorino, e neste sentido foram os depoimentos das testemunhas Renilse (fl. 1327) e Gilmar (fl. 1393).
Por certo que o serviço do transporte de valores revela-se como perigosos e, portanto, deveria ter sido feito por empresa especializada, a teor do artigo 3°da Lei 7102/83.
Tendo o autor realizado tal atividade, merece ser remunerado pelo específico serviço, inclusive em face da exposição de sua vida ao risco.
Em decorrência, defere-se o pedido e condena-se o reclamado no pagamento ao autor, relativamente ao período de maio/2002 a dezembro/2002, de indenização pelo serviço de transporte de valores, no importe que ora resta fixado, correspondente ao salário base previsto nas CCTs juntadas para os empregados da portaria, contínuos e serventes, observados os períodos de vigência de cada instrumento.
Diante da natureza indenizatória da verba, indefere-se o pedido de reflexos." Sobreleva salientar que as próprias testemunhas Renilse (item 4 - fl. 1.327) e Gilmar (item 13 - fl. 1.393), apresentadas pelo réu.
confirmaram, de forma clara e convincente, que o reclamante exercia transporte de valores quando trabalhava na Agência de Vitorino.
Portanto, a meu ver, inquestionável que o autor exerceu essa atividade, conforme bem concluído na r. sentença.
Cinge-se a controvérsia, então, se o labor assim prestado ensejaria ressarcimento financeiro adicional.
Esta E. Turma já firmou posicionamento no sentido de ser devida, inclusive, remuneração adicional por exercício dessa função, por incompatível com a do bancário comum e sujeitando-o, inegavelmente, a sérios riscos à sua integridade física, com possibilidade de conseqüências altamente danosas, em razão do exercício de atividade para a qual não se encontra devidamente equipado e habilitado, para levar a bom termo, consoante Precedentes a seguir, cujos fundamentos também adoto como razões de decidir: "(..) são recorrentes BANCO ITAÚ S.A. e RICARDO DE SOUZA PEREIRA - RECURSO ADESIVO e recorridos OS MESMOS (...) desvio da função de bancária - transporte de valores 0 Juízo primeiro indeferiu o pedido de indenização pelo exercício da função relativa ao transporte de valores, ao fundamento de que, não obstante a convenção coletiva da categoria estabeleça a proibição do exercício dessa tarefa por bancários, prevê indenização apenas para as hipóteses de ocorrência de sinistro (fl. 974).
Sustenta o autor que "Não bastasse a prova evidente de que o recorrente realizava o transporte de valores, é sabido que tal modalidade de transporte somente deve ser realizado através de empresas especializadas em tal atividade, e, jamais pelos empregados do réu. como a reclamante, que sequer eram treinados pra tal mister. " (fl. 1044) Pretende a condenação do réu ao pagamento mensal do valor equivalente a um piso salarial da categoria dos bancários, durante toda a contratualidade, bem como os seus reflexos (fl. 1045).
(...) E entendimento majoritário desta E. Turma: "BANCÁRIO. TRANSPORTE DE VALORES 1 - o bancário que comprovadamente efetue transporte de malotes contendo numerário, ainda que a norma coletiva o proíba (além de defeso por força do art. 3° da Lei n° 7.102/1983), faz jus à remuneração adicional por exercício dessa função incompatível, correspondente a um piso normativo do porteiro a cada mês, valor que é integrado ao conjunto das parcelas salariais, à exceção de eventual gratificação de função e gratificação semestral ou repousos semanais remunerados, considerando ter sido o demandante empregado-mensalista (vencida Desembargadora Fátima quanto à natureza indenizatória e inexistência de reflexos, e Desembargador Archimedes na totalidade); II - é imprescindível haver expresso pedido e a respectiva causa de pedir na petição inicial, além da remuneração ser restrita ao período que comprove ter executado a tarefa. " (grifei).
No caso, comprovou o autor que efetuava transporte de numerário do posto de serviço até a agência através do depoimento da testemunha ou\>Ída a seu convite (Sr. José Carlos Ananías) - "o Reclamante fazia transporte de numerário do posto de sennço até a agência, de duas a três vezes por semana" -fls. 857, deixando certo referida testemunha, que laborou no posto de serviços com o autor até agosto de 2000 e após, na Agência Ouro Verde.
A r. sentença reconheceu que o autor transportava valores - fls. 974, indeferindo o pleito por falta de amparo legal.
Assim, em face do posicionamento desta e. Turma, na forma supra transcrita, considerada a prescrição declarada (28.02.2000 -fls. 959), cabe reforma a r. sentença para restringir condenação à indenização em comento ao período em que o autor efetivamente transportou valores do período imprescrito, até agosto/2000 (data em que a testemunha referida mudou de local de trabalho).
DOU PROVIMENTO PARCIAL para determinar o pagamento do adicional pelo transporte de valores, correspondente a um piso salarial fixado pelos Acordos Coletivos de Trabalho aos funcionários de portaria e segurança, mensalmente, no período imprescrito, restritivamente ao período em que o autor transportou valores.
(..)" (TRT-PR-00393-2006-663-09-00-8-ACO-34896-2008. Juiz Relator Cássio Colombo Filho, DJ 30/9/08) Vale destacar outro Precedente, no mesmo sentido: PROCESSO 01253-2007-091-09-00-8 (RO 3862/2008 - DJ 20/1/09), em voto da lavra da Exma. Desembargadora Wanda Santi Cardoso da Silva: "DO TRANSPORTE DE VALORES (...) O MM. Juízo de origem deferiu indenização equivalente a 1/3 do salário mensal do autor, a partir de agosto de 2004, ao fundamento de que o transporte de valores realizado pelo reclamante implicava desvio de função e exposição do empregado a perigo e risco de vida.
Recorre a ré, alegando que o autor apenas eventualmente realizava o transporte de numerário para a empregadora, além de que outros empregados também realizam o mister.
O reclamante busca a reforma da r. sentença, requerendo seja majorado o quantum indenizatório, ante a gravidade da exposição do autor aos riscos pelo transporte de elevadas quantias em dinheiro.
(...) Não prosperam as alegações da ré de que por se tratar de cooperativa de crédito não seria devida a indenização, pois o transporte de elevadas quantias pelo reclamante (note-se que não há impugnação da ré quanto aos valores alegados pelo autor) implicou risco à sua integridade fisica. Risco esse a que deu causa a empregadora ao determinar a realização do transporte de valores.
A atribuição caracteriza nítido desvio de função, além de acarretar riscos à segurança e à vida do reclamante, tornando ilícita a conduta da ré.
A indenização, portanto, é medida que se impõe no caso.
No que se refere ao quantum indenizatório, valor equivalente a 1/3 (um terço) do salário base do autor, apesar das alegações do reclamante, entendo que não merece reforma a r. sentença, no particular, pois a quantia fixada mostra-se razoável, sopesando-se o caráter educativo e sancionatório da medida, a condição econômica da ré e os riscos enfrentados pelo reclamante. (.,.)" Em conclusão, nada a reformar."
A reclamada alega que o entendimento do acórdão recorrido, no sentido de que a mero transporte de numerário em condições inadequadas já induz a uma presunção de danos morais, não merece prosperar. Refere que a decisão diverge do entendimento verificado em outros Tribunais Regionais do país.
Transcreve arestos ao confronto de teses.
Analiso.
Cinge-se a controvérsia em saber se enseja o pagamento de indenização por danos morais a mera realização, por empregado não treinado, de atividade de transporte de valores.
A SDI-1 desta Corte consolidou posicionamento no sentido de ser devida a indenização por danos morais pelo transporte de numerário por trabalhador que, além de não ter sido contratado para essa finalidade, não recebeu a qualificação adequada, tratando-se de ato ilícito que revela a conduta culposa do empregador, ao expor seu empregado a risco grave de atividade alheia ao contrato de trabalho.
Cumpre registrar que o transporte de valores deve ser efetuado por pessoal especializado em serviço de vigilância, conforme estabelecido pelo art. 3º da Lei nº 7.102/1983, que versa sobre segurança para estabelecimentos financeiros.
Para referendar esse entendimento, cito precedentes do TST:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. EMPREGADO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. A jurisprudência desta Corte superior vem-se firmando no sentido de que a conduta da instituição financeira de atribuir aos seus empregados a atividade de transporte de valores dá ensejo à compensação por danos morais. Leva-se em consideração, para tanto, o risco à integridade física (inclusive de morte) inerente à função em exame e o desvio funcional perpetrado pelas empresas, que, em vez de contratar pessoal especializado, consoante determina a Lei n.º 7.102/1983, utilizam-se de empregados comuns. 2. Precedentes da SBDI-I deste Tribunal Superior. 3. Recurso de embargos a que se nega provimento. (...)" (E-ED-RR - 146400-42.2007.5.05.0561, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 11/12/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014)
"BANCÁRIO - TRANSPORTE DE VALORES - INDENIZAÇÃO. Se reconhecido que foi exigido da trabalhadora o transporte de valores sem que ela possuísse treinamento ou aparato instrumental necessário ao desempenho seguro de tal desiderato, o reclamado infringiu a orientação constitucional quanto à prevenção de riscos no trabalho, em particular o art. 3º da Lei nº 7.102/83, acarretando à obreira danos psicológicos caracterizados pela tensão e estresse, inerentes à situação de risco, impondo-se a reparação civil por esse dano. Recurso de embargos conhecido e provido. (...)" (E-ED-RR - 363200-67.2006.5.09.0018, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 10/04/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/05/2014)
Uma vez que a decisão recorrida se encontra conforme a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte, não procede a alegação de violação dos dispositivos mencionados pela parte agravante, sendo da mesma forma inviável o conhecimento do apelo por contrariedade a entendimento jurisprudencial do TST ou por divergência entre arestos de TRTs distintos, nos termos da Súmula nº 333 do TST.
Não conheço.
7 - COMISSÕES.
7.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"Alega o reclamante o recebimento de comissões extra folha, por meio de depósito em conta corrente ou "na boca do caixa", bem assim a existência de grupo econômico entre os réus e as empresas gerenciadoras dos produtos/serviços comercializados. Postula, ainda, a oportunidade de juntada de novos documentos na fase de liquidação.
Assim concluiu a r. decisão de origem (fls. 1411/1412): "Primeiramente, tem-se que restou comprovado, através do depoimento do preposto, que o autor efetivamente fazia vendas de i ^ ^ produtos do conglomerado. Não obstante, tem-se que restou instalada controvérsia acerca do pagamento, pelos reclamados, de comissões "extra folha" até dezembro de 2000, e o autor não se desonerou do encargo de comprovar .suas alegações, sendo que o preposto reconheceu disse que o autor recebia comissões, mas que estas transitavam nos "holerites".
Em decorrência, tem-se que não houve comprovação, pelo autor, de que recebia comissões "extra folha", no período até dezembro de 2000, pelo que se indefere o pedido de pagamento dos RSRs respectivos e reflexos. (...)" merece reforma.
Data venia do juízo a quo, entendo que a r. sentença De início, ressalto que a análise do pedido deve se restringir ao período de 6/5/00 até dez/00, inclusive, porquanto a partir de jan/01 o réu Itaú assumiu a administração do Banestado e passou a pagar as comissões sob o título de prêmios, conforme confessa em defesa (fl. 771) demonstrado por meio dos recibos de salário (fls. 62/65).
Nessa senda, constata-se a confissão do preposto dos réus de que o autor vendia papéis do conglomerado, antes e após a sucessão do Banestado pelo Itaú (fl. 1325): "(...) mesmo após a assunção do Itaú. o autor continuou realizando vendas de produtos do banco e do grupo deste, no entanto, em menor volume, eis que o Banco Itaú tem um departamento próprio que realiza esses serviços, hem como continuou recebendo comissões pelas vendas; (...). (grifei). " Desse modo, ao contrário do entendimento esposado em primeiro grau, c inquestionável a venda de produtos do conglomerado, pelo autor, mesmo antes de o réu Itaú assumir a administração do Banco Banestado, ou seja, antes de janeiro/2001 o reclamante já recebia comissões.
O fato de o reclamante vender produtos de outras empresas (Banestado S/A Corretora de Seguros, Banestado Clube S/C, Capitaliza Empresa de Capitalização S/A e Companhia de Seguros Gralha Azul) não prejudica o direito em questão, uma vez que estas constam da petição inicial (fls. 03/05). bem como foram indicadas pelo autor como parte do grupo econômico junto ao réu Banco Banestado S.A..
Em que pese o réu ter negado a existência de grupo econômico (fl. 772), o reclamante juntou às fls. 311/317 documentos que citam as empresas como integrante do "Conglomerado Banestado", que tem o Banco Banestado como controlador do grupo. Tais documentos não foram expressamente impugnados pelos reclamados. Dessa forma, uma vez provada a existência do grupo econômico, as verbas recebidas pelo autor pelas empresas citadas devem ser consideradas como se tivessem sido pagas pelos reclamados.
Nesse passo, conforme o Precedente desta E. Turma.
nos autos do Processo 00151-2006-665-09-00-7, já destacado anteriormente, devida a integração, segundo os fundamentos a seguir, que adoto como razões de decidir: "(...) Tratando-se de parcelas pagas habitualmente sob o comando do empregador, têm caráter salarial, como aliás orienta a Súmula 93 do E.TST, e como dispõe o texto consolidado, em seu art. 457, § 1°, e portanto devem integrar o salário para todos os efeitos.
(...).
Por todo o exposto, no período que vai do limite do prazo prescricional fixado até junho de 2001 (inclusive), deve ser integrado ao salário do autor, para todos os efeitos, o valor de RS 500,00 (quinhentos reais mensais), referentes às comissões pagas por fora. Destaque-se que já foram deferidos os depósitos fundiários sobre comissões pagas durante o contrato de trabalho, no tópico "FGTS sobre comissões - prescrição trintenária", de maneira que se deve atentar para que não se computem duas vezes tal verba, sob pena de enriquecimento sem causa do trabalhador.
Devem, portanto, tais valores, integrar a base de cálculo de horas extras, incidindo no DSR (domingos e feriados), aviso prévio, 13"s salários (integrais e proporcionais), férias (integrais e proporcionais) +1/3.
(..) Reformo, para deferir integração ao .salário das comissões pagas "por fora", no período até junho de 2001, nos termos da fundamentação. (...)" Na mesma linha, a Orientação Jurisprudencial Interna n° 21 desta E. 3" Turma, cujos fundamentos que a originaram também adoto integralmente: "BANCÁRIO. COMISSÃO PELA VENDA DE PAPEIS I - comissões pela venda de papéis pagas com habitualidade integram o salário, ainda que as rubricas não coincidam mês a mês (art. 457, CLT); II - o empregador é responsável pela integração ao salário das comissões pela venda de papéis, mesmo quando os pagamentos sejam efetuados por empresas integrantes de mesmo grupo econômico.
Por outro lado, não há prova do percebimento da totalidade dos valores indicados na inicial (fls. 3/5). Consequentemente, a apuração dos valores recebidos pelo reclamante a título de comissões "por fora" levará em conta tão somente as cópias dos extratos de conta-corrente colacionados às fls.
112/127, mais especificamente os créditos sob os códigos 5 e 11, mas apenas sob as mbricas "BEP CORRET SEGUROS", "CAPITALIZA PGTOS" e "COMISSÕES BCL", excluindo-se a rubrica "BANESTADO S/A", pois, por óbvio, refere-se aos salários normais.
Por fim, importante ressaltar que não haverá incidência de reflexos em gratificação semestral até fev/99 e a menor, porque fulminado o respectivo direito de ação pela prescrição, e em saldo de salários, 13°s salários integrais e proporcionais além do período, porque já sofreram a repercussão dos prêmios, como antes ressaltado.
Em conclusão, reformo parcialmente para acrescer à condenação reflexos das comissões pagas extra folha, de 6/5/00 até dez/00, inclusive, a serem apuradas consoante os critérios acima, a incidir sobre a base de cálculo de horas extras, no DSR (domingos e feriados) e, com estes, em 13° salário de dez/00 e férias +1/3 e FGTS (11.2%), relativos ao período.
COMISSÕES: SUPRESSÃO - REDUÇÃO
Alega o reclamante que, a partir de jan/01, houve uma redução drástica no pagamento de comissões pela venda de papéis, motivo pelo qual pleiteia as diferenças salariais desde jan/01.
Assiste-lhe razão.
De início, ressalto que não há falar em prescrição total quanto ao pedido referente à redução das comissões pagas. A suposta alteração contratual ocorreu em janeiro de 2001, sendo que o contrato de trabalho firmado entre as partes extinguiu-se em 15/02/2005. Ou seja, a partir da alteração contratual (janeiro de 2001), o autor dispunha de cinco anos para se insurgir (art. 77 XXIX. da Constituição Federal - "XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho"), o que foi observado, já que o ajuizamento da presente demanda ocorreu em 06/05/2005.
No tocante às comissões, conforme já mencionado, o preposto dos réus confessou que o autor vendeu papéis do conglomerado, mesmo antes da assunção do Banestado pelo Banco Itaú, sendo que após tal fato. o reclamante passou a fazê-lo "em menor volume, eis que o Banco Itaú tem um departamento próprio que realiza esses serviços, bem como continuou recebendo comissões pelas vendas" {ü. 1325).
Observa-se que, de 6/5/00 até dez/00, o autor era remunerado pela venda de papéis dos reclamados através de comissões "a latere", conforme reconhecido no item supra. Após esse período, a partir de janeiro de 2001,0 réu passou apagar ao autor (em contracheque) a rubrica "prêmio".
também pela venda dos papéis. Desse modo. houve a alteração na forma de pagamento das comissões. Todavia, não importa a denominação que se dê à parcela, pois não é a nomenclatura que identifica a natureza salarial da mesma, mas o motivo pelo qual a verba é paga.
Uma vez constatado o pagamento de comissões ao reclamante, de forma habitual, pela venda de produtos/papéis do "Conglomerado Banestado", cabia ao réu demonstrar que a alteração contratual por ele implantada não causou prejuízos ao autor, ônus do qual não se desincumbiu. Ao se comparar os depósitos realizados na conta corrente do reclamante a título de "BEP CORRET SEGUROS". "CAPITALIZA PGTOS" e "COMISSÕES BCL" (fls. 112/127) com o montante pago em contracheque (fls. 62/77) a título de prêmios (como "prêmio seguros", "pr. seguros - rsr", "prem. déb automat", prem. déb. automat, - rsr", dentre outras, conforme reconhecido pelo réu à fl. 774), conclui-se pela nítida redução dos valores das comissões.
Por isso, constatada a alteração contratual ilícita, bem como a afronta ao princípio da irredutibilidade salarial, reformo a decisão de origem para deferir o pagamento de diferenças entre o valor recebido a título de comissões antes da alteração contratual (pela média mensal, que será apurada através dos extratos de conta corrente do autor, que se encontram nos autos, levando-se em conta as rubricas "BEP CORRET SEGUROS", "CAPITALIZA PGTOS" e "COMISSÕES BCL") e aquele formalmente pago a título de prêmios nas folhas de pagamento, a partir de janeiro/2001, a incidir sobre a base de cálculo de horas extras, bem como gerar reflexos em RSR (domingos e feriados) e, com estes, em férias mais 1/3, 13° salários e FGTS (11,2%).
O Reclamado insurge-se contra essa decisão alegando que não há elementos nos autos que autorizem a condenação. Aponta violação aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Também transcreve arestos para cotejo.
Analiso.
O e. TRT solucionou a controvérsia mediante a interpretação da prova coligida, não utilizando as normas de distribuição do ônus da prova. Dessa forma, permanecem incólumes os dispositivos mencionados.
Em relação à alegação de divergência jurisprudencial, o aresto colacionado revela-se inespecífico, porquanto não abrange todos os fundamentos adotados pelo acórdão e não aborda situação idêntica à definida pela decisão regional, emergindo como óbice as diretrizes das Súmulas 23 e 296 do TST.
Não conheço.
8) BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.
8.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"Pleiteia o reclamante a base de cálculo das horas extras composta por todas as parcelas de caráter salarial já deferidas, mais as diferenças salariais postuladas, comissões, PCCS, reajustes salariais, pré-contratação de horas extras, adicional de transferência, "... dentre outras" (fl. 1.498).
Por sua vez, aduz o Banco que a base de cálculo deveria restringir-se ao salário base, adicional por tempo de serviço e a comissão de cargo, parcelas fixas, consoante o § 2° da cláusula 8ª da CCT de 2004/2005.
Imprescindível salientar que a cláusula referida não impõe a restrição aludida pelo Banco recorrente, ao incluir a expressão "entre outras", como se depreende da própria citação recursal (fl. 1.455).
Logo, contrariamente à argumentação do Banco recorrente, imperiosa a inclusão de outras parcelas de natureza salarial, na base de cálculo das horas extras, por expressa previsão e imposição convencional, não permitindo visualizar afronta ao art. 7°. XXVI, da CF.
Quanto ao pedido genérico formulado, ao se referir o recorrente "... dentre outras" (fl. 1.498), incabível a apreciação, nesse particular, à luz do art. 286, caput, do CPC, de aplicação subsidiária, e da Orientação Interna n° 60 desta E. Turma, cujos fundamentos originários também adoto: "PEDIDO GENÉRICO. CONSEQÜÊNCIAS O pedido de reflexos precisa ser especificado quanto às verbas sobre as quais a incidência é pretendida. A não especificação acarreta o indeferimento.
Ademais, já foi determinada a integração das diferenças deferidas a título de comissões na base de cálculo das horas extras, conforme itens supra.
De outra parte, ausente deferimento das outras parcelas referidas pelo recorrente, indevida a integração."
O Banco reclamado alega que a base de cálculo das horas extras deve contemplar apenas as verbas salariais fixas, tendo em vista a existência de previsão em norma convencional expressa nesse sentido.
Aponta violação dos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT. Transcreve arestos para demonstrar o conflito de teses.
A Corte regional apontou que não se verifica que tenham sido inobservadas as disposições normativas indicadas, tendo em vista que, ao interpretar a norma em comento, concluiu que o acordo coletivo traz um rol meramente exemplificativo, motivo pelo qual incumbia ao Réu ter indicado de modo preciso que alguma das verbas cuja integração à base de cálculo fora determinada na sentença não se insere no conceito de verba salarial fixa.
Assim, impossível o conhecimento do apelo na forma intentada, tendo em vista que, nos termos da alínea "b" do artigo 896 da CLT, a admissibilidade do recurso de revista baseado em interpretação de norma convencional depende da demonstração, por meio de arestos, da existência de interpretação diversa da mesma norma, na hipótese em que fique demonstrada a sua aplicação em área que exceda à do Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida.
Eis o teor desse dispositivo:
"b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;"
No caso em análise, o reclamado, além de não ter demonstrado que a norma coletiva em comento possui observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição da Corte regional prolatora da decisão recorrida, deixou, ainda, de apresentar julgados de outros Tribunais Regionais que apresentem interpretação diversa da mesma norma.
Dessa forma, impossível a verificação de violação dos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT.
Os arestos colacionados não observam a regra insculpida na alínea "b" do artigo 896 da CLT.
Não conheço.
9) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.
9.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"Postula o reclamante a incidência das parcelas de natureza salarial deferidas na presente ação corrigidas monetariamente mais juros.
Concluiu o MM. Juízo a quo (fl. 1.425): "Pede o autor o pagamento de diferenças da verba PLR pagas nos anos 2000, 2001. 2002, 2003 e 2004, considerando-se a remuneração global paga e reconhecida na presente.
Em resposta os reclamados aduzem que pagaram ao autor a participação nos lucros e resultados de conformidade com o previsto nos instrumentos normativos aplicáveis. Afirmam ainda que somente aplicáveis as CCTs a partir de 2001/2002, tendo em vista que no período anterior vigentes estavam ACTs, os quais também previam pagamento de participação nos lucros e resultados.
Apreciando-se os instrumentos normativos aplicáveis, quais sejam, os termos aditivos aos ACTs 1999/2000, 2000/2001 e as CCTs relativas aos PLRs, decorre a conclusão que o autor sempre recebeu valores inclusive superiores aos fixados como sendo "limite" para a verba. Tal decorre da mera apreciação das cláusulas dos instrumentos normativos (. .) "
Apesar de a r. sentença reconhecer pagamento da PLR superior ao valor devido nem mesmo em recurso ordinário (fls. 1.505/1.506) demonstra o autor eventuais diferenças, ônus que lhe incumbia (CLT, art. 818, e CPC, art. 333,1).
Aparecia pleiteada tem como base de cálculo, por previsão convencional (por exemplo, a cláusula P - fl. 623), o salário base e as verbas de natureza salarial fixas, motivo pelo qual as verbas de natureza variável deferidas na presente ação não compõem a base de cálculo do PLR.
Por outro lado, a r. sentença deferiu diferenças salariais ao reclamante, decorrentes da promoção por antigüidade (decisão que foi mantida por esta Turma), o que altera o salário base do reclamante. Por isso, são devidas diferenças a título de PLR.
Reformo, para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de PLR."
O reclamado alega que a PLR é instituída por mera liberalidade e como norma de exceção deve ser interpretada restritivamente. Argumenta que a PLR tem nítido caráter indenizatório.
Alega violação dos artigos 818 da CLT; 333, I, do CPC/73 (artigo 373, I, do NCPC); 114 do Código Civil e 5º, II, da Constituição Federal.
Analiso.
De acordo com o Tribunal Regional, as normas coletivas sobre Participação nos Lucros estabelecem que a parcela é calculada considerando-se o salário básico mais verbas fixas de natureza salarial, o que não foi observado pelo reclamado. Tal premissa fática somente pode ser afastada com o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, providência sabidamente incompatível com a via estreita do recurso de revista, consoante estabelece a Súmula 126 do TST.
Sob o enfoque de direito, o debate sobre a interpretação dada pelo TRT ao sentido e ao alcance da norma coletiva exigiria a demonstração de divergência jurisprudencial nos termos do art. 896, b, da CLT, o que não ocorreu no caso concreto, pois não há no recurso de revista nenhum aresto servível com tese sobre a norma coletiva em questão.
Não conheço.
10 - IMPOSTO DE RENDA - CRITÉRIO DE CÁLCULO E JUROS DE MORA.
10.1) Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"O juízo a quo autorizou os réus a procederem aos descontos previdenciários e fiscais: "(...) Em face do disposto no art. 114, VIII CF, que atribui à Justiça do Trabalho competência para determinar os recolhimentos previdenciários e inclusive executá-los, em decorrência da majoritária jurisprudência sobre a matéria, altero posicionamento anterior, autorizando seja retida, no momento do pagamento ao credor, a quantia correspondente, conforme apuração em liquidação de sentença mediante cálculos, observando-se o limite máximo de contribuição. Deverá ainda o empregador proceder ao recolhimento das parcelas previdenciárias que lhe cabem, comprovando nos Autos.
A contribuição previdenciária do empregado deve ser apurada pelo critério da competência (mês a mês), e devem ser somadas as verbas deferidas àquelas pagas no curso do contrato e abatidos os valores já recolhidos a tal título em cada mês da vigência do contrato.
Para fins de comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, devem ser colacionadas aos Autos as GPSs.
Também, deverão ser juntados aos Autos os comprovantes de encaminhamento das GFIPs, sob pena de fixação de multa pelo descumprimento de tal obrigação.
No mesmo diapasão, autoriza-se a retenção do imposto de renda.
observado o regime de caixa, nos termos do inciso II da S. 368 do C. TST e OJ 12 da Seção Especializada do E. TRT 9a. Região.
Este Juízo comunga do entendimento abaixo, o qual é utilizado como razão de decidir.
"INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PEDIDO FORMULADO COM BASE EM DETERMINAÇÃO DE DESCONTOS FISCAIS SOBRE O TOTAL. Pedido de reparação por danos materiais, consubstanciados em eventuais distorções pelo cálculo do imposto de renda ao final, mostra-se como claro expediente para mascarar pretendida responsabilidade exclusiva do empregador pelos recolhimentos. Este dever, no entanto, por força de lei, está afeto a quem aufere rendimentos, nos termos do art. 46 da Lei 8212/91. do Provimento no. 03/2005 da Corregedoria Geral do Tribunal Superior do Trabalho, bem assim da Súmula no. 368 do C. TST, daí não se vislumbrar a possibilidade de prejuízo por culpa daquele, sendo indevida, assim, qualquer indenização (art. 927 do Código Civil)." (TRTPR- 01392-2004-660-09-00-0-ACO-16061-2005-la. TURMA - Relator-UBIRAJARA CARLOS MENDES - DJPR 28.06.2005)"
Recorre o autor, postulando que o réu seja responsável pela totalidade dos valores devidos a título de recolhimentos fiscais e previdenciários. Sucessivamente, requer seja utilizado para os descontos fiscais o critério mês a mês, excluindo os juros de mora da base de cálculo, ou, ainda, requer seja o réu condenado a pagar indenização pela diferença ente o regime de caixa e o mês a mês.
Razão parcial lhe assiste.
De acordo com os dispositivos legais aplicados à espécie, o inadimplemento patronal, ao longo do vinculo empregatício, de parcelas de natureza trabalhista que compõem o fato gerador das contribuições previdenciárias e fiscais, não exime o empregado de recolher a sua cota-parte, ainda que o pagamento de valores de natureza remuneratória tenha origem em decisão judicial. Vale dizer, deve o autor arcar com sua cota-parte, nos limites de suas responsabilidades.
Desse modo, o réu deve arcar com as contribuições previdenciárias por ele devidas (cota empregador, de acordo com a previsão contida no art. 22 da Lei n.° 8.212/91). Já, o autor, deverá arcar pelos recolhimentos previdenciários mediante dedução do seu crédito (cota segurado, conforme previsto no art. 20 da Lei n.° 8.212/91), bem como integralmente pelos recolhimentos fiscais.
Nesse sentido, inclusive, preconiza a OJ n° 363 da SDIl doC.TST, verèw: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. Inserida em 20.05.200S (DJU-20.05.2008, p.I4-15) A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia .sobre sua quota-parte. (grifei).
Por outro lado, no tocante ao critério de recolhimento do imposto de renda, o atual entendimento desta E. Terceira Turma é no sentido de que os recolhimentos devem ser calculados mês a mês, excluindo-se de sua base de incidência os juros de mora, como já decidido nos autos n° 33999-2007-015-09-00-8, publicado em 18/09/2009, em que foi Relatora a Exma. Des. Fátima T. L. Ledra Machado, os quais peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir: "...com fundamento na Jurisprudência reiterada do STJ em sentido diverso (cito, como exemplo. Decisão unânime da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça de 05-11-2008, no REs n" 1075700-RS, em voto da Exma. Ministra Elíana Calmon) passo a adotar o entendimento de que o IRPF será calculado mês a mês excluindo-.se de .sua base de incidência os juros de mora.
Também no sentido de que sobre os juros de mora não incide o IRPF, cito recente Decisão do Órgão Especial do TST (ROAG , 2110/1985-002-17-00.4, julgado em 10-08-2009). A própria Fazenda Nacional, por meio do Ato Declaratório do Procurador Regional da Fazenda Nacional - PGFN n" 1 de 27.03.3009 (DOU 14.05.2009) autorizou a dispensa da interposição de recursos e da desistência dos já interpostos nas ações judiciais que visem obter declaração de que, no cálculo do IRPF incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global.
O cálculo mês a mês do IRPF é necessário para evitar afronta aos princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva (artigos 150, II e 145, parágrafo primeiro, ambos da CF).
Saliento, ainda, que os juros, na Justiça do Trabalho, correspondem à indenização de dano causado por aqueles que não pagam a divida no vencimento, ou seja, decorrem da impontualidade no pagamento, logo, são não compensatórios, mas sim moratórios. Esse entendimento está amparado pelo parágrafo único do art. 404 do Código Civil.
Em face disso, as regras para a dedução do IRPF nas ações trabalhistas são as seguintes: a) o cálculo do IR ocorrerá mês a mês, após a dedução das contribuições previdenciárias (artigos 10. IV, da Lei n." 8383/91 e 80 do Decreto n." 1.041/94), antes de calculados os juros de mora, que estarão isentos de sua incidência; b) quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente na época em que deveria ter sido efetuado o pagamento; d) a apuração ocorrerá mediante a soma dos rendimentos tributáveis objeto da ação trabalhista aos rendimentos tributáveis recebidos à época, em cada mês, e, com base no total obtido, deve ser aplicada a alíquota cabível; e) o imposto de renda eventualmente recolhido, deverá ser abatido, mês a mês. " Diante do exposto, reformo para determinar que o imposto de renda seja recolhido mês a mês, excluindo da sua base de cálculo os juros de mora."
O Recorrente sustenta que a retenção fiscal deve incidir imperiosamente sobre a totalidade da condenação, inclusive sobre os juros de mora, pelo regime de caixa. Alega que o fato gerador do imposto de renda consiste em auferir renda (rendimentos), o que ocorre tão somente no momento em que o trabalhador recebe o valor total da condenação judicial, ou seja, no momento em que esse rendimento se torna disponível para o reclamante.
Aponta violação dos artigos 46 da Lei n. 8.541/92, 43, caput e § 3º e 55, XIV, da Lei n. 3.000/99, bem como contrariedade à Súmula n. 368, II, e à OJ n. 363 da SDI-1 do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.
Analiso.
No que se refere ao regime de pagamento do imposto de renda incidente sobre as verbas reconhecidas na reclamação trabalhista, esta Corte pacificou entendimento mediante a alteração do item II da Súmula 368, in verbis:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012
(...)
II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010." (Grifou-se)
Verifica-se que o acórdão regional guarda sintonia com o critério de apuração estipulado pela nova redação do item II da Súmula 368 do TST, o qual estabelece a incidência dos descontos fiscais mês a mês.
No que concerne à exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda, esta Corte sedimentou entendimento por meio da edição da OJ n. 400 da SDI-1 do TST, in verbis:
"IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora."
Nesse ponto o acórdão regional encontra-se igualmente em consonância com a jurisprudência desta Corte.
Resta afastada, portanto, a alegação de violação aos dispositivos legais suscitados e de divergência jurisprudencial, a teor do que dispõe a Súmula n. 333 do TST, que impede a cognição intentada sob qualquer ângulo.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do recurso de revista do reclamante apenas quanto aos temas "INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL", por contrariedade à Súmula 437 do TST, e "REFLEXOS DAS COMISSÕES EM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO", por contrariedade à Súmula 93 desta Corte, e, no mérito, dar-lhes provimento para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra acrescida do adicional de 50%, nos dias em que constatada a fruição inferior a uma hora de intervalo em questão, acrescido dos reflexos indicados na petição inicial, conforme se apurar em liquidação de sentença; e para deferir os reflexos das comissões na gratificação de função do reclamante; II - não conhecer do recurso de revista do Reclamado.
Brasília, 28 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-33400-36.2005.5.09.0072
Firmado por assinatura digital em 12/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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