PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Agravo regimental interposto por D de S F contra decisão monocrática de minha lavra, assim ementada (fl. 380):

Nas razões, insistiu o agravante na procedência das teses deduzidas no recurso especial, calcadas na suposta negativa de vigência ao art. 5º, § 2º, da Lei n. 12.318⁄2010 e contrariedade ao art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688⁄1941.

Quanto ao primeiro ponto, asseverou que o indício da prática de alienação parental esta presente no fato de que à época a vítima passava por um momento conturbado, de recente separação dos pais, sendo perfeitamente cabível que, em virtude de possível alienação, pudesse ter sido induzida ou mesmo fantasiado a situação narrada nos autos.

Concluiu, então, que, nesse caso, a própria lei federal exige que a perícia seja realizada por profissionais habilitados, o que foi inobservado na hipótese.

Ainda nesse aspecto, rechaçou a incidência da Súmula 7⁄STJ, aduzindo que não houve em nenhum momento desejo de análise das provas dos autos, mas tão somente a verificação de negativa de vigência ao art. 5º, § 2º, da Lei n. 12.318⁄2010, o qual prevê a realização da perícia psicológica ou biopsicossocial, a qual não restou realizada.

Quanto ao segundo ponto do recurso, asseverou que um gesto menos grave, como o do caso dos autos, não pode ser visto como a prática do delito hediondo de estupro. No máximo, o agente poderá ser processado pela prática da contravenção penal prevista no art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688, de 1941, já que os atos, apesar de reprováveis, não foram capazes de violar ou tolher a liberdade sexual da vítima ou a incolumidade física, bem como não causaram maior sequela a ela.

Requer, assim, seja conhecido e provido o recurso especial (fls. 395⁄402).

É o relatório.

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): A decisão deve ser mantida.

Em sede das alegações finais, o recorrente suscitou suposta nulidade no relatório confeccionado pelo Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CREAS), com base na alegação de que teria sido subscrito por profissionais não habilitados nos moldes exigidos pelo art. 5º da Lei n. 12.318⁄2010 (fl. 166):

O Juízo processante, por seu turno, rechaçou a alegada nulidade, ressaltando que a alienação parental, objeto da Lei n. 12.318⁄2010, não foi discutida nos autos (fl. 182):

A Corte de origem, por sua vez, firmou o mesmo entendimento, acrescentando existir evidência nos autos (depoimento dos pais) que descarta a possibilidade de alienação (fl. 274):

Nesse contento, não vislumbro nenhuma violação ao dispositivo indicado.

Ora, o art. 5º da Lei n. 12.318⁄2010 é taxativo no sentido de que a perícia, prevista na lei em comento, depende da existência de indício da prática de ato de alienação parental:

Tal elemento (existência de indício de alienação parental), como visto acima, foi expressamente rechaçado pelas instâncias ordinárias, razão pela qual não há falar em negativa de vigência ao art. 5º, § 2º, da Lei n. 12.312⁄2010.

Ademais, para entender de modo distinto, ou seja, de que existiria indício nos autos nesse sentido, seria imprescindível o reexame de elementos de prova, providência descabida na via especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ.

Em caso análogo, esta Corte Superior assim decidiu:

De outra parte, quanto ao pedido de desclassificação da conduta de estupro de vulnerável para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, entendo que o recurso é manifestamente improcedente.

O tipo penal em referência exige para a consumação a prática de conjunção carnal ou outros atos libidinosos com menor de 14 (catorze) anos:

No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que a conduta delituosa do recorrente consistiu em beijar a boca da vitima, tirar a roupa de ambos, passar os dedos na vagina desta, fazer com que ela o masturbasse, esfregar seu pênis no órgão sexual da criança e simular relação interfemoral (fl. 288).

Tais condutas efetivamente configuram atos libinosos, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior:

Logo, ao manter a qualificação da conduta como estupro de vulnerável, a Corte de origem aderiu ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, incidindo, no ponto, a Súmula 568⁄STJ.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental.