PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. " (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro Celso DE Mello, DJU 19/11/2004). 3. In casu, considerando o valor da Res furtivae, avaliada indiretamente em cerca de R$ 900,00 (novecentos reais), portanto, superior a 10% do salário-mínimo à época do fato, em 2017, que correspondia a R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), resta superado o critério jurisprudencialmente adotado e, ausente, pois, o requisito da inexpressividade da lesão ao bem jurídico. Deve ser reconhecido, ainda, o fato do réu ser reincidente, ainda que não específico. Por certo, tais circunstâncias obstam o reconhecimento da atipicidade material da conduta, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 4. Quanto ao meio prisional, em que pese tenha sido definida reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 5. O art. 44, I, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo". 6. Tratando-se de réu reincidente não específico, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, deve ser reconhecida a inidoneidade dos fundamentos declinados pelas instâncias ordinárias, restando evidente a viabilidade da concessão da benesse prevista no art. 44 do Código Penal. 7. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções. (STJ; HC 493.444; Proc. 2019/0042889-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 02/04/2019; DJE 08/04/2019)
