PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de Agravo Regimental interposto por MARIA TEREZINHA DE OLIVEIRA BORGES, contra decisão de minha relatoria, na qual conheci do agravo para não conhecer do recurso especial, assim ementada (fls. 1.405-1.409):

Consta dos autos que a agravante foi condenada como incursa nas penas do art. 171, § 3 do Código Penal à pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, além do pagamento de 211 (duzentos e ondze) dias-multa (fl. 919).

O eg. Tribunal a quo negou provimento aos apelos defensivos, contudo, de ofício afastou o aumento de pena decorrente de continuidade delitiva em relação ao corréu José Diomar e a fixação de honorários advocatícios em favor da DPU (fls. 1.214-1.251).

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fl. 1.251).

Nas razões do recurso especial (fls. 1.271-1.283), com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, a Defesa sustentou, além do dissenso pretoriano, violação ao artigo 62, inciso I e 68, ambos do Código Penal, pois a eg. Corte manteve o aumento da segunda fase da dosimetria em percentual superior a 1⁄6, por força de uma única agravante, sem motivação específica.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 1.304-1.316), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na aplicação da Súmula 7⁄STJ, pois a análise do acórdão recorrido implicaria revolvimento de matéria fático-probatória (fls. 1.319-1.321).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 1.400-1.402).

Na decisão agravada, de minha relatoria, conheci do agravo para não conhecer do recurso especial, por se tratar de inovação recursal, tendo em vista que a Defesa não pleiteou ao eg. Tribunal de origem, no momento oportuno, a matéria alegada, qual seja a violação dos artigos 62, inciso I e 68, ambos do Código Penal, ante ao aumento na segunda fase em patamar superior a 1⁄6.

No presente Agravo Regimental, o insurgente sustenta que "o presente recurso não trata de inovação recursal. O argumento referente à redução do patamar da agravante aplicada ao caso foi sim objeto de apelação (e- STJ fls. 1061-1070), como também foi questionada em sede de embargos de declaração (e- STJ fls. 1228-1234), que teve provimento negado pelo Tribunal de Origem (e-STJ fl. 1251). Em seguida, tal fundamento foi objeto do recurso especial em questão (e-STJ fls. 1271-1283)" (fl. 1.420).

Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, a submissão da matéria ao Colegiado, para que, ao final, seja dado conhecimento e provimento ao especial

Por manter o decisum, trago o feito à Turma para julgamento.

É o relatório.

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Em que pesem os argumentos do agravante, a decisão impugnada deve ser mantida.

Nesta Corte Superior, o agravo foi conhecido para não conhecer do recurso especial, por se tratar de inovação recursal, tendo em vista que a Defesa não pleiteou ao eg. Tribunal de origem, no momento oportuno, reforma da decisão do sentenciante quanto ao aumento na segunda fase em patamar superior a 1⁄6,  diante de suposta violação aos artigos 62, inciso I e 68, ambos do Código Penal.

A Defesa, nas razões do regimental, afirma, em síntese, que "a redução do patamar da agravante aplicada ao caso foi sim objeto de apelação (e- STJ fls. 1061-1070), como também foi questionada em sede de embargos de declaração (e- STJ fls. 1228-1234), que teve provimento negado pelo Tribunal de Origem (e-STJ fl. 1251)" (fl. 1.420).

Não logra êxito a irresignação, porque, de fato, a matéria objeto do presente não constou na apelação (fls. 1.061-1.070), na qual se postulou apenas: i) absolvição; subsidiariamente; ii) inexistência da continuidade deltiva; iii) impossibilidade de fixação de valor mínimo para reparação do suposto dano; quanto à dosimetria: iv) decote de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis da culpabildiade e consequências do crime; v) afastamento da agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que esta foi reconhecida de forma ilegal, já que não estava prevista na denúncia; v) redução da prestação pecuniária fixada.  

Por oportuno, transcrevo o trecho da apelação quanto ao agravante:

O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal.

O recurso que trate de matéria não apresentada na apelação pela Defesa, momento oportuno para indicar a insurgência, não merece conhecimento por se tratar de inovação recursal.

Nesse sentido:

Ressalto, ainda, que uma vez que a tese não foi aventada no momento oportuno, de modo a suscitar o debate entre as partes, adentrar na análise sobre a referida matéria no especial, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância.

O recurso, portanto, não pode ser conhecido em virtude da ausência do devido prequestionamento, assim, incide à espécie as Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso.

A propósito:

Assim, deve ser mantida a decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.