Jurisprudência - STJ

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ENTIDADE FECHADA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. UTILIZAÇÃO DA TR. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA.

1. Os embargos de divergência não constituem via adequada para, simplesmente, rejulgar a causa. O efetivo julgamento, no presente caso, foi realizado quando decidido o recurso especial pela Terceira Turma, sendo certo que o objetivo dos referidos embargos é uniformizar teses à luz de circunstâncias fáticas, jurídicas e processuais semelhantes, o que impõe a identidade entre as questões jurídicas e os fatos relevantes do processo.

2. Acórdãos indicados nos embargos de divergência, nos quais se discutiu (i) a inclusão de abonos e de auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria, (ii) a utilização da TR em contratos bancários e (iii) a aplicação do referido índice para efeito de corrigir monetariamente benefícios vinculados a entidades de previdência privada "aberta", não servem para comprovar a divergência jurisprudencial nestes autos, em que a pretensão deduzida pelos agravados refere-se à impossibilidade de corrigir pela TR benefícios percebidos de entidade de previdência privada "fechada", regulados por normas legais e infralegais próprias.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl nos EAREsp 740.360/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/03/2019, DJe 01/04/2019)

JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

AgInt nos EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 740.360 - MG (2015⁄0163858-3)

RELATOR	:	MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
AGRAVANTE	:	DESBAN - FUNDACAO BDMG DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADO	:	ROBERTO EIRAS MESSINA - SP084267
ADVOGADA	:	LARA CORRÊA SABINO BRESCIANI - DF024162
ADVOGADOS	:	ANA CAROLINA RIBEIRO DE OLIVEIRA - DF027413
		MARILENE DE FÁTIMA SILVA DINIZ - MG112794
		GISELE ALVES DE LIMA - SP336279
AGRAVADO	:	ALOISIO DUARTE MONTE ALTO
AGRAVADO	:	DAISY DE FREITAS GUIMARAES
AGRAVADO	:	RODRIGO MENDONCA WANDERLEY PIRES
ADVOGADOS	:	GERALDO AFONSO SANT ANNA JUNIOR - MG055662
		OLGA PAULA VIEIRA SANT'ANNA E OUTRO(S) - MG053444
		RAISSA ROESE DA ROSA E OUTRO(S) - DF052568

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Trata-se de agravo interno interposto por Fundação BDMG de Seguridade Social – DESBAN contra a decisão de fls. 2.087⁄2.090 (e-STJ), que acolheu os embargos de declaração "para, sanando os defeitos materiais verificados e conferindo os indispensáveis efeitos infringentes aos [...] aclaratórios, NÃO CONHECER dos embargos de divergência" (e-STJ fl. 2.090), diante da ausência de semelhança fático-processual entre os acórdãos confrontados.

Explica a agravante que "os Autores, ora Agravados, pretendem, à revelia do contrato e da sua aprovação pelo órgão oficial de fiscalização das entidades fechadas de previdência complementar, afastar a TR e trocá-la, em alguns períodos, por um outro índice de correção de benefícios, para o qual não houve o devido custeio" (e-STJ fl. 2.095). Acrescenta que "o pedido formulado na inicial não pretende a substituição da TR pelo IPCA durante todo o período que esta vigeu – de 1991 a 2004, mas apenas entre os anos de 2001 e 2004, período em que, segundo eles, tal índice não teria refletido a desvalorização da moeda. Os Autores, ora Agravados, excetuam do pedido o ano de 2002, uma vez que, no referido ano, critério de reajuste previsto no Regulamento do plano de benefícios administrado pela DESBAN foi superior ao índice por eles pleiteado na inicial" (e-STJ fl. 2.095).

No que se refere à demonstração da divergência jurisprudencial, alega que:

Com a devida vênia, equivoca-se a r. decisão ora agravante, uma vez que todos os precedentes invocados como paradigmas guardam similitude fática com a matéria ora em julgamento, bem como tratam das mesmíssimas situações jurídicas. Isso porque:

1) A 4ª Turma, no AgInt no REsp 1.353.762⁄RS, numa relação envolvendo previdência complementar, entendeu, no que tange à TR, ser ela ÍNDICE IDÔNEO de correção de benefícios, cuja manutenção é indispensável à preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do plano de benefícios. Exatamente a hipótese desses autos. Ainda, em relação a tal acórdão paradigma, a decisão ora agravada, entendeu que tal precedente estaria superado pelo entendimento da 2ª Seção firmado no EAREsp 280.389⁄RS. Contudo, conforme será demonstrado, no aludido julgamento da 2ª Seção, foi reconhecida a autoridade do órgão de supervisão competente (SUSEP), bem como foi consagrada a tese do respeito às situações já constituídas em harmonia com a respectiva regulação do setor.Em nome da coerência conceitual, esse julgamento milita em favor da tese defendida pela DESBAN, uma vez que o órgão federal de supervisão das entidades fechadas de previdência complementar (à época Secretaria Nacional de Previdência Complementar, hoje PREVIC) NÃO baixou qualquer normativo determinando a substituição da TR.

2) dois dos precedentes invocados (REsp 1.425.326⁄RS e REsp 1.207.071⁄RJ) são recursos especiais REPETITIVO, que julgaram matéria atinente à previdência complementar fechada, e que consagram a TESE da necessidade de respeito ao disposto no contrato previdênciário como forma de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefícios (o acórdão embargado permite que o benefício previdenciário complementar dos Autores seja corrigido por índice diverso do previsto em regulamento, o que causará desequilíbrio financeiro e atuarial no plano de benefícios, em prejuízo ao conjunto dos demais participantes e assistidos do referido plano);

3) o REsp 487.648⁄RS, que trata de contratos com instituições financeiras, foi um dos precedentes que deu ensejo à Súmula STJ nº 295. O próprio acórdão embargado, da lavra da 3ª Turma, e de relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, que negou provimento ao recurso especial da DESBAN, baseou-se na Súmula 295 do STJ como fundamento de decidir. No entanto, ao se utilizar da aludida Súmula, o acórdão embargado a interpretou de modo equivocado e dissonante do que disserem seus precedentes. Logo, era dever da DESBAN, para se contrapor ao disposto no acórdão embargado, demonstrar o desacerto de tal entendimento confrontando-o com os precedentes que deram ensejo à aludida Súmula 295 do STJ, como, por exemplo, o REsp 487.648⁄RS. Portanto, não pode agora haver o não conhecimento dos embargos de divergência da ora Agravante sob a alegação de ausência de similitude fática.

Logo, a DESBAN pretende a aplicação das TESES jurídicas já consolidadas no âmbito desse Superior Tribunal de Justiça, como forma de garantia da coerência e da segurança jurídica que devem permear a jurisprudência dos Tribunais brasileiros (art. 926 do CPC). (e-STJ fls. 2.096⁄2.098.)

Passando também ao enfrentamento do mérito da ação, alega que "o órgão federal competente das entidades FECHADAS de previdência complementar, a Secretaria Nacional de Previdência Social e Complementar, órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar à época em que instituída a TR como índice de correção dos benefícios da DESBAN (1991), expediu uma Circular para orientar o setor, quando da edição da Lei 8.177⁄1991" (e-STJ fl. 2.099), sendo certo que a ora agravante teria promovido alteração regulamentar e instituído a TR como índice de correção dos benefícios seguindo "a orientação do órgão federal de fiscalização do setor" (e-STJ fl. 2.100). Conclui que "o órgão federal competente das entidades FECHADAS de previdência complementar, o qual não pode ser confundido com a SUSEP, aprovou expressamente a cláusula do Regulamento do plano previdenciário (art. 100) da ora recorrente (DESBAN) que, até 2004, previa a TR como índice de correção de benefícios" (e-STJ fl. 2.100). Destaca que "a própria DESBAN, no ano de 2004, por iniciativa própria, passou a atorar o IPCA para correção dos benefícios por ela complementados" (e-STJ fl. 2.100).

Entende que "a recente tese firmada pela 2ª Seção no EAREsp 280.389⁄RS, que reconheceu a autoridade do órgão de supervisão competente (naquele caso, a SUSEP), bem como que consagrou o respeito às situações já constituídas em harmonia com a respectiva regulação do setor, embora trate de entidade ABERTA de previdência complementar, milita em favor da tese defendida nos presentes autos" (e-STJ fls. 2.100⁄2.101).

Reitera que existe "similitude fática entre as teses jurídicas⁄orientações contidas nos repetitivos 1.425.326⁄RS e 1.207.071⁄RJ e a tese jurídica veiculada no acórdão embargado" (e-STJ fl. 1.103). Alega "que o que deve ser seguido por decisões posteriores é a ratio decidendi da tese jurídica fixada no recurso especial representativo da controvérsia" (e-STJ fl. 1.104) e argumenta:

O STJ, nos dois REPETITIVOS trazidos como paradigma, ao impedir a concessão de algo estranho à previsão contratual (auxílio cesta-alimentação, abono, critério de reajuste), cujo custeio não foi previamente formado, visou garantir o equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefícios administrados por entidades fechadas de previdência complementar, como fora de proteger o conjunto dos demais participantes e assistidos (mutualismo) de eventuais prejuízos que tal medida pode ocasionar.

Entender que a TESE fixada, por exemplo, no REPETITIVO 1.425.326⁄RS, só pode ser aplicada para os casos envolvendo a concessão de abonos (strictu sensu) significaria diminuir o alcance e a força dos recursos repetitivos, impedindo que tal instrumento processual cumpra sua finalidade, que é o de garantir que casos SIMILARES ou que se IDENTIFIQUEM com a TESE neles fixada tenham o mesmo desfecho.

Tanto isso é verdade que, recentemente, em 08⁄08⁄2018, no julgamento do recurso especial REPETITIVO 1.312.736⁄RS, de relatoria de Vossa Excelência, Min. Antonio Carlos Ferreira, que tratava da possibilidade ou não de inclusão, nos benefícios previdenciários, de horas extras incorporadas ao salário do participante do plano de previdência privada por decisão da Justiça Trabalhista, a 2ª Seção deste STJ se utilizou da ratio decidendi do REsp REPETITIVO 1.425.326⁄RS como fundamento da conclusão a que chegou. Vejamos:

[...]

Em resumo: TANTO NOS ACÓRDÃOS DOS REPETITIVOS 1.425.326⁄RS E 1.207.071⁄RJ, COMO NO ACÓRDÃO EMBARGADO, tem-se INEQUIVOCAMENTE, como:

• FATO: pedidos de concessão de benefícios (verbas e⁄ou reajustes) sem previsão no regulamento (contrato previdenciário).

• TESES JURÍDICAS:

REPETITIVOS PARADIGMAS: proibição de concessão de benefício (verbas e⁄ou reajustes) não previsto em regulamento (contrato previdenciário), para o qual não houve o prévio custeio.

ACÓRDÃO EMBARGADO: concessão de benefício (verbas e⁄ou reajuste) não previsto em regulamento (contrato previdenciário), para o qual não houve o prévio custeio. (e-STJ fls. 2.106⁄2.109.)

Insiste, também, na existência de "similitude fática entre o acórdão embargado e o REsp 487.648⁄RS", que, segundo a agravante, seria o "precedente que embasou a Súmula 295 do STJ, invocada, pelo acórdão da 3ª Turma, como fundamento para negar o recurso da DESBAN" (e-STJ fl. 2.110). Sustenta que:

O acórdão embargado da 3ª Turma, no intuito de afastar a adoção da TR ao caso, ao tratar da Súmula STJ nº 295, aduziu que, nos precedentes que teriam lhe dado origem, "a TR não era utilizada isoladamente, como ocorre no caso dos autos, mas era usada em conjunto com juros bancários ou remuneratórios (a exemplo da caderneta de poupança, dos contratos imobiliários e das cédulas de crédito)".

Ocorre, no entanto, que não foi isso o que restou decidido nos precedentes que deram origem à Súmula!

Nos aludidos precedentes, os Autores (consumidores⁄mutuários) ingressaram com ações contra instituições financeiras questionando a aplicação da TR cumulada com juros nos contratos bancários⁄agrícolas. Segundo os Autores, a TR já possuía em sua composição juros, pelo que cobrá-la juntamente com juros remuneratórios (TR + juros) seria abusivo.

Isso fica claro ao se analisar os precedentes que deram origem à referida Súmula 295, como, por exemplo, o REsp 487.648⁄RS, utilizado como paradigma nos embargos de divergência.

A DESBAN não desconhece o fato de que os precedentes que deram ensejo à Súmula 295 deste STJ não tiveram como moldura fática litígios envolvendo entidades de previdência complementar e seus participantes.

Contudo, foi o próprio acórdão embargado que se utilizou da Súmula 295 do STJ para negar provimento ao recurso especial da DESBAN, suscitando, portanto, o debate acerca da aplicação do comando contido em tal verbete sumular. Assim, não restou outra alternativa a ora Agravante senão a de refutar a interpretação conferida pela 3ª Turma, o que somente poderia ser realizado mediante a utilização de um dos precedentes que deram origem ao enunciado 295 como acórdão paradigma nos embargos de divergência.

Logo, tendo sido utilizada a Súmula 295 do STJ como fundamento para negar o pedido da DESBAN no acórdão embargado da 3ª Turma, superada se torna a discussão acerca de sua similitude fática.

[...]

[...] com a devida licença, não se pode invocar a Súmula 295 para afasta a autoridade dos contratos, como fez equivocadamente o acórdão embargado da 3ª Turma, especialmente se esses contratos (celebrados após 1991, com APROVAÇÃO DO ÓRGÃO OFICIAL) forem os previdenciários, os quais possuem regramento próprio (microssistema jurídico), como aliás, já salientado pioneiramente, e depois consagrado na Súmula 563, pelo Ministro VILLAS BÔAS CUEVA, no REsp 1.421.951⁄SE.

Os precedentes que deram ensejo à Súmula 295 militam em favor da tese defendida pela DESBAN, uma vez que na formação do referido verbete se afirmou a autoridade do pacto (contrato) firmado entre as partes, mesmo sendo a aludida relação jurídica regida pelo CDC. (e-STJ fls. 2.110⁄2.112.)

Os agravados apresentaram impugnação, requerendo o desprovimento do agravo interno e a aplicação de multa por litigância de má-fé (e-STJ fls. 2.119⁄2.130).

É o relatório.

AgInt nos EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 740.360 - MG (2015⁄0163858-3)

RELATOR	:	MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
AGRAVANTE	:	DESBAN - FUNDACAO BDMG DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADO	:	ROBERTO EIRAS MESSINA - SP084267
ADVOGADA	:	LARA CORRÊA SABINO BRESCIANI - DF024162
ADVOGADOS	:	ANA CAROLINA RIBEIRO DE OLIVEIRA - DF027413
		MARILENE DE FÁTIMA SILVA DINIZ - MG112794
		GISELE ALVES DE LIMA - SP336279
AGRAVADO	:	ALOISIO DUARTE MONTE ALTO
AGRAVADO	:	DAISY DE FREITAS GUIMARAES
AGRAVADO	:	RODRIGO MENDONCA WANDERLEY PIRES
ADVOGADOS	:	GERALDO AFONSO SANT ANNA JUNIOR - MG055662
		OLGA PAULA VIEIRA SANT'ANNA E OUTRO(S) - MG053444
		RAISSA ROESE DA ROSA E OUTRO(S) - DF052568

EMENTA

3. Agravo interno desprovido.

AgInt nos EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 740.360 - MG (2015⁄0163858-3)

RELATOR	:	MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
AGRAVANTE	:	DESBAN - FUNDACAO BDMG DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADO	:	ROBERTO EIRAS MESSINA - SP084267
ADVOGADA	:	LARA CORRÊA SABINO BRESCIANI - DF024162
ADVOGADOS	:	ANA CAROLINA RIBEIRO DE OLIVEIRA - DF027413
		MARILENE DE FÁTIMA SILVA DINIZ - MG112794
		GISELE ALVES DE LIMA - SP336279
AGRAVADO	:	ALOISIO DUARTE MONTE ALTO
AGRAVADO	:	DAISY DE FREITAS GUIMARAES
AGRAVADO	:	RODRIGO MENDONCA WANDERLEY PIRES
ADVOGADOS	:	GERALDO AFONSO SANT ANNA JUNIOR - MG055662
		OLGA PAULA VIEIRA SANT'ANNA E OUTRO(S) - MG053444
		RAISSA ROESE DA ROSA E OUTRO(S) - DF052568

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator): O presente agravo interno não merece provimento, devendo-se manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos, com o seguinte teor:

Trata-se de embargos de declaração opostos por Fundação BDMG de Seguridade Social – DESBAN à decisão de fls. 1.951⁄1956 (e-STJ), que desproveu os embargos de divergência com fundamento em recente acórdão da SEGUNDA SEÇÃO (EAREsp n. 280.389⁄RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe de 19.10.2018).

Aponta a embargante omissão quanto aos precedentes, trazidos como paradigmas, apresentados nos embargos de divergência, assim resumindo:

(1) no que refere à TR ser índice idôneo de correção de benefícios de previdência complementar, cuja manutenção é indispensável à preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do plano, do entendimento exarado pela 4ª Turma no julgamento do AgInt no REsp 1.353.762⁄RS ("... é correta a adoção, pela entidade previdenciária, do índice de Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN) para correção dos benefícios, aplicando posteriormente os índices definidos pelo Sistema Nacional de Seguros (na ordem, ORTN, a OTN, o IPC, o BTN e, por fim, a TR ...") – grifamos;

(2) no que se refere ao prestígio ao contrato e à manutenção da TR como índice de correção de obrigações, do entendimento exarado pelas Turmas de Direito Privado desse STJ nos precedentes que deram ensejo à Súmula 295, notadamente, da 4ª Turma, no REsp 487.648⁄RS ("... Ausência de vedação legal para utilização da TR como indexador de contrato de crédito bancário, desde qu livremente pactuada ...");

(3) no que se refere à necessidade de respeito ao contrato previdenciário, do entendimento exarado por essa 2ª Seção no REsp REPETITIVO 1.425.326⁄RS ("... Não é possível a concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios e previdência privada ...") e no REsp REPETITIVO 1.207.071⁄RJ ("... art. 3º, parágrafo único, da Lei Complementar 108⁄2001, ... o regulamento da entidade definirá o critério de reajuste da complementação de aposentadoria ...");

(4) no que se refere à necessidade de respeito ao custeio atuarial, do entendimento exarado por essa 2ª Seção no REsp REPETITIVO 1.425.326⁄RS ("... a previdência complementar tem por pilar o sistema de capitalização, que pressupõe a acumulação de reservas para assegurar o custeio dos benefícios contratados, em um período de longo prazo ..."); (e-STJ fls. 1.961⁄1.962.)

Afirma haver omissão "quanto ao fato de o acórdão embargado contrariar as teses firmadas por esse STJ em dois recursos especiais repetitivos envolvendo entidades fechadas de previdência complementar" (e-STJ fl. 1.962). Destaca a "necessidade de respeito ao contrato previdenciário devidamente aprovado pelo órgão oficial e necessidade de prévio custeio" (e-STJ fl. 1.962). Entende que a divergência em relação a tais paradigmas é questão central, "porque há um problema gravíssimo no caso em questão: se prevalecer a tese dos Autores, ora Embargados, de que se pode conceder verba⁄reajuste à revelia do contrato previdenciário e do prévio custeio, tal decisão estaria totalmente divergente das teses jurídicas (respeito ao contrato previdenciário e ao prévio custeio) já consagradas em REPETITIVOS, por esse STJ, acerca da previdência complementar (REsp 1.425.326⁄RS e REsp 1.207.071⁄RJ)" (e-STJ fl. 1.965).

Conforme alega, a decisão embargada deixou de apreciar os precedentes que deram origem à Súmula n. 295 do STJ, entre eles o acórdão proferido no REsp n. 487.648⁄RS, igualmente citado como paradigma. E argumenta que:

Os precedentes de tal Súmula admitiram, em favor das instituições financeiras e em detrimento dos mutuários, a conjugação de TR + Juros, desde que assim contratado (obediência ao pacta sunt servanda). Entretanto, o acórdão embargado da 3ª Turma se baseou na Súmula 295 para dizer que seus precedentes EXIGIAM a conjugação de TR+ Juros, razão pela qual não seria possível a adoção apenas da TR, daí a necessidade de sua substituição, ainda que em desobediência ao contratado.

Com a devida vênia, a leitura promovida pelo acórdão embargado da 3ª Turma acerca da Súmula 295 é uma inversão total do que dizem seus precedentes. De novo: a conjugação de TR + Juros, admitida como uma POSSIBILIDADE nos contratos bancários, desde que assim contratado (respeito ao pacta sunt servanda), passou a ser equivocadamente uma EXIGÊNCIA nos contratos previdenciários (violação ao pacta sunt servanda). (e-STJ fl. 1.967.)

A título de contradição, sustenta que:

[...] Oprecedente firmado pela 2ª Seção (EAREsp 280.389⁄RS), e citado por Vossa Excelência na decisão ora embargada, reconheceu, para as entidades ABERTAS de previdência complementar, a autoridade do órgão federal competente (no caso, a SUSEP) e preservou as situações já constituídas.

Na citada decisão da 2ª Seção, a adoção da TR foi considerada idônea até a manifestação em contrário da SUSEP, em 1996.

Porém, no caso das entidades FECHADAS de previdência complementar, o respectivo órgão federa de supervisão (Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social e, depois, PREVIC) NÃO baixou qualquer normativo ou determinação no sentido de substituir a TR.

Ao contrário, o órgão federal competente das entidades FECHADAS de previdência complementar, o qual não pode ser confundido com a SUSEP, aprovou expressamente a cláusula do Regulamento do plano previdenciário (art. 100) da ora Embargante (DESBAN) que previa a TR.

O Associativismo, o mutualismo e a solidariedade são características essenciais dos planos de benefícios das entidades FECHADAS de previdência complementar (Súmula 563⁄STJ), daí a maior liberdade, conferida pelo respectivo órgão federal competente, para a pacturação de regras entre as partes que financiam o plano.

Mesmo não havendo qualquer determinação de seu órgão federal de supervisão (PREVIC) para a troca da TR, ainda assim, a própria DESBAN, no ano de 2004, por iniciativa própria, passou a adotar o IPCA para a correção dos benefícios por ela complementados.

Até mesmo o TST (ArgInc -479-60.2011.5.04.0231) e o STF (ADI's 4357 e 4425) reconheceram a necessidade de se preservar, com a relação à TR, situações constituídas, entendimento que também deve prevalecer no caso presente.

Portanto, a prevalecer a tese da 2ª Seção (EAREsp 280.389⁄RS), que reconheceu a autoridade do órgão de supervisão competente (naquele caso, a SUSEP), bem como a tese do respeito às situações já constituídas em harmonia com a respectiva regulação do setor, impõe-se a necessidade de suprir a contradição demonstrada e, em nome da coerência conceitual, também em respeito ao órgão competente (neste caso, a PREVIC), prover os embargos de divergência, e não o contrário. (e-STJ fls. 1.967⁄1.968.)

Os ora embargados apresentaram impugnação (e-STJ fls. 1.974⁄2.020).

É o relatório.

Decido.

As omissões e contradição apontadas pela embargante, de fato, devem ser sanadas, impondo-se sejam apreciados, um a um, os paradigmas apresentados e aplicada a consequência jurídica mais adequada e lógica.

De fato, a decisão inaugural de fls. 1.921⁄1.925 (e-STJ), em exame perfunctório, admitiu o processamento dos embargos de divergência por estar caracterizado, "em princípio", o dissídio apontado na peça recursal, o que permite ulterior análise dos requisitos de admissibilidade recursais.

Reapreciando os embargos de divergência, então agora sob o enfoque apresentado nos aclaratórios de fls. 1.959⁄1.970 (e-STJ), verifico que nenhum dos paradigmas guardam a necessária semelhança fático-processual com o presente caso.

A questão de mérito enfrentada nesta fase recursal refere-se à possibilidade de reajuste de benefícios de previdência privada "fechada" com base na TR, enquanto os precedentes invocados nos embargos de divergência cuidam de temas diversos, a saber:

(i) AgInt no REsp n. 1.353.762⁄RS – utilização da TR para reajustar benefícios especificamente no âmbito de entidade de previdência privada "aberta" (Associação dos Profissionais Liberais Universitários do Brasil – APLUB), sendo certo que, nos presentes aclaratórios, a própria embargante fez importantes distinções normativas entre as entidades abertas e as fechadas. Ademais, (a) a orientação adotada nesse precedente encontra-se superada pelo posicionamento firmado no julgamento do EAREsp n. 280.389⁄RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, j. em 26.9.2018, DJe de 19.10.2018, específico de entidades "abertas" e tendo como embargada também a APLUB, afastando a TR, e (b) há dois repetitivos em processamento, também específicos de entidades "abertas" de previdência privada, a saber: REsp n. 1.656.161⁄RS e REsp n. 1.663.130⁄RS, ambos da relatoria do em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, nos quais consta como recorrente a APLUB,

(ii) REsp n. 487.648⁄RS – diz respeito à utilização da TR em contrato bancário,

(iii) REsp n. 1.425.326⁄RS – refere-se à impossibilidade de repasse de abono e de outras vantagens dos funcionários vinculados à PREVI, não tratando dos índices de reajuste de benefícios,

(iv) REsp n. 1.207.071⁄RJ – decidiu a matéria relativa à inclusão do auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria.

Destaco que, em determinadas situações, alguns precedentes não semelhantes podem servir à argumentação do interessado para efeito de conduzir ao resultado jurídico final almejado. Mas, não havendo a indispensável semelhança fático-jurídica entre os casos confrontados (acórdãos paradigmas e embargado), descabem para permitir o processamento de embargos de divergência.

Ressalto ainda que a distinção entre entidades abertas e fechadas, para efeito do cabimento de embargos de divergência, não implica, necessariamente, a adoção de orientações distintas para cada uma delas.

Sanadas, portanto, as omissões indicadas pela embargante, a única conclusão compatível com a fundamentação consignada é o não conhecimento dos embargos de divergência.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração para, sanando os defeitos materiais verificados e conferindo os indispensáveis efeitos infringentes aos presentes aclaratórios, NÃO CONHECER dos embargos de divergência.

Publique-se e intimem-se. (e-STJ fls. 2.087⁄2.090.)

Destaco que a agravante busca neste agravo interno, na verdade, ampliar as hipóteses de cabimento dos embargos de divergência, insistindo no suposto dissídio de teses, mesmo quando ausente a indispensável semelhança fático-processual entre os acórdãos confrontados.

Os embargos de divergência, a propósito, não constituem via adequada para, simplesmente, rejulgar a causa. O efetivo julgamento foi realizado quando decidido o recurso especial pela Terceira Turma, sendo certo que o objetivo dos referidos embargos é uniformizar teses à luz de circunstâncias fáticas, jurídicas e processuais semelhantes, o que impõe a identidade entre as questões jurídicas e os fatos relevantes do processo. Nesse sentido, a título de ilustração, confiram-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DESAPROPRIAÇÃO. AÇÃO DE OPOSIÇÃO. NATUREZA POSSESSÓRIA. IMÓVEL PÚBLICO DESTINADO À REFORMA AGRÁRIA. ART. 923 DO CPC⁄1973. DISCUSSÃO DA POSSE COMO DESDOBRAMENTO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA VERIFICADA. PROVIMENTO DOS EMBARGOS PARA PREVALECER O ENTENDIMENTO FIRMADO NO ACÓRDÃO PARADIGMA.

[...]

3. Os Embargos de Divergência possuem a finalidade de uniformizar a jurisprudência do Tribunal mediante o inarredável pressuposto de que, diante da mesma premissa fática, os órgãos julgadores tenham adotado soluções jurídicas conflitantes.

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8. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.296.991⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 27.2.2019.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTROVÉRSIA SOBRE O TERMO INICIAL DA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS PROVENTOS DE PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

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II. Na forma da jurisprudência do STJ, são inadmissíveis os Embargos de Divergência, quando os acórdãos confrontados não adotarem teses diversas na interpretação de uma mesma disposição normativa da legislação federal. Nesse sentido: STJ, EREsp 451.271⁄SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 26⁄06⁄2008; EREsp 15.115⁄SP, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12⁄09⁄94; AgRg nos EREsp 833.810⁄SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 10⁄11⁄2010; EREsp 538.275⁄RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, DJU de 11⁄10⁄2007.

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IV. Embargos de Divergência não conhecidos. (EAREsp n. 392.075⁄MG, Rel. originário Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. para acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19.12.2018.)

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSEMBLÉIA DE CREDORES. APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. SUPRESSÃO DAS GARANTIAS REAIS E FIDEJUSSÓRIAS COM APROVAÇÃO DA MAIORIA DOS CREDORES DA RESPECTIVA CLASSE. VINCULAÇÃO DA MINORIA. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.

1. Para a configuração da divergência, os acórdãos confrontados devem apresentar similitude de base fática capaz de ensejar decisões conflitantes a propósito da mesma questão jurídica.

2. O acórdão embargado, invocando o §2º do art. 49 da Lei 11.101⁄2005, decidiu que o plano de recuperação judicial pode dispor sobre as garantias de modo diverso do que decorreria da regra do §1º do mesmo artigo e do §1º do art. 50 da LRF (regra geral da preservação das garantias originalmente contratadas). Com esse fundamento considerou inadequado "restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária."

3. Os julgados apontados como paradigmas, por outro lado, não cuidaram de hipótese em que o plano de recuperação judicial dispôs sobre a supressão de garantias com a aprovação da maioria dos credores da classe respectiva e, portanto, não decidiram a mesma questão jurídica enfrentada pelo acórdão recorrido, o que descaracteriza a divergência.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.532.943⁄MT, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 18.12.2018.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. DISSENSO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 315⁄STJ. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO CONCRETO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 168⁄STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Para que se configure o dissídio jurisprudencial é indispensável que os julgados confrontados revelem soluções distintas extraídas das mesmas premissas fáticas e jurídicas (AgRg nos EREsp 1.202.436⁄RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 10⁄02⁄2012).

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5. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EAREsp n. 1.062.456⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 30.10.2018.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COTEJO ENTRE ACÓRDÃOS PARADIGMA E EMBARGADO. AUSÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.

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2. A comparação de acórdãos para o fim de demonstrar a divergência jurisprudencial pressupõe similitude fática entre os casos confrontados e a adoção de teses jurídicas distintas.

3. Agravo interno nos embargos de declaração nos embargos de divergência em recurso especial não provido. (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.639.726⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 29.6.2018.)

USUCAPIÃO. DISCUSSÃO ACERCA DO ANIMUS DOMINI. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. DESSEMELHANÇA FÁTICO-JURÍDICA DOS JULGADOS. DISSENSO NÃO COMPROVADO. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTIDO.

Na sede dos embargos de divergência, a similitude fático-jurídica das teses cotejadas tem de ser de total equivalência, sob pena de não servir ao intuito do cabimento do recurso.

Havendo a necessidade, portanto, de aproximar as teses por uma terceira análise, por certo que não viável a sede da divergência.

Decisão unipessoal mantida por seus próprios fundamentos.

Agravo desprovido. (AgRg nos EREsp n. 1.210.396⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe de 1º.7.2015.)

Portanto, julgados indicados nos embargos de divergência, nos quais se discutiu (i) a inclusão de abonos e de auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria, (ii) a utilização da TR em contratos bancários e (iii) a aplicação do referido índice para efeito de corrigir monetariamente benefícios vinculados a entidades de previdência privada "aberta", não servem para comprovar a divergência jurisprudencial nestes autos, em que a pretensão deduzida pelos agravados refere-se à impossibilidade de corrigir pela TR benefícios percebidos de entidade de previdência privada "fechada", regulados por normas legais e infralegais próprias.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

É como voto.

JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

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