PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONTRATOS DE FRANQUI. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. I - Na origem trata-se de ação ordinária em que se pretende a declaração de inexigibilidade de ISS sobre contratos de franquia. Na sentença julgou-se procedente o pedido. No acórdão a sentença foi mantida. II - Verifica-se que a controvérsia foi dirimida com base em fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional, ambos suficientes para manter o julgado, conforme se pode constatar dos seguintes excertos extraídos do aresto objurgado, ipsis litteris: "De um lado, tanto a lista anexa à LC 116/2003 quanto a legislação municipal trazem em seu rol a atividade de franquia como tributável pelo ISS. Por outro, a atividade de franquia envolve, em caráter principal, a transferência de know how, tecnologia, marca e operacionalização, podendo ou não envolver a prestação de serviços, que se torna mera coadjuvante nas atividades de franquia. Em razão disso, o Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do item 17.08 da lista de atividades da Lei Complementar nº 116/03 e item 17.07 da Lei Municipal paulistana, decidiu pela sua inconstitucionalidade, em acórdão assim ementado: Incidente de Inconstitucionalidade. ISS. Franquia. Item 17.08 da lista de atividades sob hipótese de incidência, da Lei Complementar nº 116/03. Item 17.07, da Lei nº 13.071/03, do Município de São Paulo. Arguição formulada pela 15ª Câmara de Direito Público. Natureza jurídica híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado, afastando-se do conceito constitucional de serviços. Extrapolação, pelo Município, do âmbito de abrangência de sua competência material tributária. Procedência. Inconstitucionalidade declarada". III - Todavia, considerando que não foi interposto recurso extraordinário contra o julgado vergastado, verificou-se o trânsito em julgado do fundamento constitucional, o que faz com que na hipótese incida o Enunciado N. 126 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, inviabilizando a análise do Recurso Especial. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados desta Corte de Justiça, in verbis: AgInt no RESP n. 1.636.295/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 4/5/2017; AgInt no AREsp n. 952.691/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017.) IV - Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 1.776.543; Proc. 2018/0284806-1; SP; Segunda Turma; Relª Minª Francisco Falcão; Julg. 09/04/2019; DJE 12/04/2019)
