RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.

A C Ó R D Ã O

(SDI-1)

GMWOC/pr

RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL.

1. A eg. Quinta Turma não conheceu do recurso de revista, quanto à prescrição aplicável a direitos dos trabalhadores portuários avulsos, sob o fundamento de que o prazo bienal é contado a partir do término da prestação de serviços a cada operador portuário.

2. Entretanto, a jurisprudência desta Subseção Especializada é firme no sentido de que, enquanto o trabalhador portuário avulso estiver apto para nova escalação, aplica-se a prescrição quinquenal, uma vez que não há solução de continuidade na relação de trabalho, incidindo o prazo bienal somente quando ocorrer a extinção do registro no órgão gestor de mão de obra.

Recurso de embargos conhecido e provido, no particular.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Agravo em Recurso de Revista n° TST-E-Ag-RR-467-89.2012.5.09.0322, em que é Embargante OSMARI COSTA e Embargado ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ - OGMO.

                     Contra o acórdão proferido pela Quinta Turma deste Tribunal Superior (fls. 977-979), o reclamante interpõe recurso de embargos (fls. 981-991).

                     A reclamada apresentou impugnação (fls. 997-1.005).

                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 95, § 2º, II, do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1. CONHECIMENTO

                     Atendidos os requisitos de admissibilidade referentes à tempestividade (fls. 980 e 992) e à representação processual (fl. 11), dispensado o preparo (fl. 902), passo ao exame do recurso de embargos, regido pela Lei nº 11.496/2007.

                     1.1. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL

                     A eg. Quinta Turma, às fls. 978-979, manteve a decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista interpostos pelo reclamante, em relação à prescrição bienal aplicável aos trabalhadores portuários avulsos, sob o fundamento de que "Não obstante o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, por meio da Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012, mantém-se o entendimento de que a prescrição bienal é aplicável ao trabalhador portuário avulso, sendo contada a partir do término da prestação de serviços a cada operador portuário" (fls. 958-959).

                     No recurso de embargos, o reclamante requer que seja afastada a incidência da prescrição bienal. Argumenta que o prazo de dois anos apenas começa a fluir da data do descredenciamento do trabalhador portuário avulso junto ao órgão gestor de mão-de-obra. Defende a equiparação dos direitos dos trabalhadores avulsos aos direitos dos empregados com vínculo empregatício permanente. Impugna a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST. Indicam ofensa aos arts. 7º, XXIX e XXXIV, da Constituição Federal, e 27, § 3º, da Lei nº 8.630/1993. Colacionam arestos ao cotejo.

                     O recurso alcança conhecimento.

                     O embargante comprova o dissenso pretoriano mediante aresto às fls. 983-984, processo TST-RR 416-77.2012.5.08.0008, DEJT 15/03/2013, oriundo da 3ª Turma, que examina situação idêntica e revela tese oposta à expressa no acórdão embargado, em relação ao prazo prescricional aplicável ao trabalhador portuário avulso, a partir do cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST, nos seguintes termos:

    (...) TRABALHADOR PORTUÁRIO. AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE. CANCELAMENTO DA OJ 384/SBDI-1/TST. O trabalhador avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que disponibiliza sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles, ofertando sua força de trabalho em um mercado específico - o setor portuário-, através de uma entidade intermediária. Embora seja trabalhador sem vínculo empregatício, a regra prescricional estabelecida pela Constituição lhe é aplicável, inclusive no que se refere ao lapso quinquenal, já que o dispositivo constitucional refere-se a relações de trabalho. Ademais, o art. 7º, XXXIV, da CF, garante a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Em razão de o trabalhador avulso ofertar sua força de trabalho a distintos tomadores de serviço, não é viável estabelecer um termo prescricional a partir de cada prestação avulsa de serviço. Nessa linha, esta Corte, na sessão extraordinária do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012, cuja publicação se deu no DEJT divulgado em 25.09.2012, cancelou a OJ 384/SBDI-1/TST, que aplicava a prescrição bienal ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. (...)

                     Caracterizada a hipótese prevista no art. 894, II, da CLT, CONHEÇO do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.

                     1.2. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADA

                     No recurso de embargos, o reclamante postula também a reforma do julgado no tocante às horas extras excedentes à sexta diária e ao intervalo interjornada.

                     Entretanto, verifica-se que não foram observados os princípios da delimitação recursal e da devolutividade restrita, com efeitos na preclusão consumativa, em relação às matérias recursais veiculadas no recurso de revista e examinadas monocraticamente pelo Ministro Relator (fls. 961-963), mas não devolvidas expressamente à eg. Quinta Turma no agravo interposto pela parte (fls. 965-971).

                     Com efeito, verifica-se que o acórdão ora embargado tratou exclusivamente do tema prescrição, o que inviabiliza o exame das demais matérias objeto do recurso de embargos.

                     A propósito, registre-se que afigura-se imprópria a interposição de embargos diretamente contra a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator, na medida em que não encontra respaldo em norma alguma que justifique o seu cabimento, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 378 da SbDI-1, in litteris:

    EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO CABIMENTO.

    Não encontra amparo no art. 894 da CLT, quer na redação anterior quer na redação posterior à Lei n.º 11.496, de 22.06.2007, recurso de embargos interposto à decisão monocrática exarada nos moldes dos arts. 557 do CPC e 896, § 5º, da CLT, pois o comando legal restringe seu cabimento à pretensão de reforma de decisão colegiada proferida por Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Assim, inviável o processamento dos embargos quanto às horas extras excedentes à sexta diária e ao intervalo interjornada.

                     NÃO CONHEÇO.

                     2. MÉRITO

                     TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL

                     Trata-se de controvérsia sobre o prazo prescricional aplicável ao trabalhador portuário avulso, a partir do cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST.

                     Sobre o tema, esta Subseção Especializada fixou o entendimento de que, à luz da igualdade de direitos com o empregado com vínculo permanente, enquanto o trabalhador portuário avulso estiver apto para nova escalação, aplica-se a prescrição quinquenal, uma vez que não há solução de continuidade na relação de trabalho, incidindo a prescrição bienal somente quando ocorrer a extinção do registro no órgão gestor de mão de obra, conforme espelham os seguintes precedentes:

    AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR AVULSO. PORTUÁRIO. PRESCRIÇÃO BIENAL. Esta Corte, anteriormente, firmara entendimento, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, no sentido de ser "aplicável a prescrição bienal, prevista no art. 7º, XXIX, da CF, ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço". Diante do cancelamento da citada orientação, a jurisprudência firmou-se no sentido de aplicar a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, em face de outra interpretação do disposto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República, que trata da igualdade de direitos do trabalhador com e sem vínculo de emprego. A prescrição bienal somente se aplica a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão de Obra e não da cessação do trabalho para cada tomador. Precedentes. Com efeito, esta matéria já está pacificada nesta Corte no mesmo sentido do acórdão embargado, o que atrai o óbice contido no artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Correta a decisão agravada, mantém-se o decidido. Agravo regimental conhecido e não provido. (TST-AgR-E-ED-RR 37-40.2012.5.09.0322, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/12/2017)

    AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. O cabimento de recurso de embargos contra acórdão de Turma se restringe às hipóteses previstas no art. 894, II, e § 2º, da CLT, não se considerando atual a divergência superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual, no caso do trabalhador portuário avulso, a prescrição bienal somente incide quando ocorrer a extinção do registro no órgão gestor de mão de obra. Agravo regimental a que se nega provimento. (TST-AgR-E-ED-RR 2900-69.2007.5.09.0022, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/12/2017)

    AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. MARCO INICIAL. EXTINÇÃO DO REGISTRO NO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 384 DA SBDI-1 DO TST. A Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1 do TST foi cancelada, pois a alternância do tomador de serviço ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenas com o OGMO tornam incompatível a prescrição bienal, salvo se considerado o cancelamento da inscrição no cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso no OGMO como termo inicial do biênio, o que não se verifica nos autos. Assim, inviável é o conhecimento do recurso de embargos a partir de tese superada pela jurisprudência iterativa e atual desta Corte, nos termos do artigo 894, § 2º, da CLT, sendo certo que a função uniformizadora deste Colegiado já foi cumprida. Decisão recorrida que se mantém. Agravo regimental conhecido e não provido. (TST-Ag-E-AgR-RR 434400-51.2008.5.09.0411, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 15/12/2017)

                     Nesse contexto, e não havendo notícia, nos autos, sobre extinção do registro dos reclamantes no Órgão Gestor de Mão de Obra anterior ao ajuizamento da reclamação, não há falar em prescrição bienal.

                     Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de embargos para afastar a prescrição bienal e declarar a prescrição dos créditos exigíveis anteriores a 04/05/2010, ou seja, cinco anos retroativos à data do ajuizamento da reclamação trabalhista.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos apenas em relação à prescrição, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhes provimento para afastar a prescrição bienal e declarar a prescrição dos créditos exigíveis anteriores a 04/05/2010, ou seja, cinco anos retroativos à data do ajuizamento da reclamação trabalhista.

                     Brasília, 22 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-E-Ag-RR-467-89.2012.5.09.0322

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.