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A C Ó R D Ã O
SESBDI-1
VMF/ma/vg/ab
RECURSO DE EMBARGOS - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - TRABALHADOR AVULSO - PORTUÁRIO - PRESCRIÇÃO BIENAL. O Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, cancelou o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 384 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, segundo a qual é aplicável a prescrição bienal aos trabalhadores avulsos, iniciando-se a contagem a partir da data final de cada um dos trabalhos prestados pelos operadores portuários. Refletindo acerca do tema, a questão do marco inicial para contagem da prescrição bienal merece ser avaliada sob a exegese das Leis nos 8.630/93 e 9.719/98, que forneceram o arcabouço legislativo de modernização dos portos no Brasil, e com abrigo na Convenção nº 137 da Organização Internacional do Trabalho. De acordo com essas leis, compete ao OGMO: selecionar, registrar, promover o treinamento e a habilitação profissional; inscrever o trabalhador no cadastro, manter o cadastro e o registro do trabalhador; promover a escalação, arrecadar e repassar, aos respectivos trabalhadores escalados, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários; aplicar, quando cabível, normas disciplinares, incluindo o cancelamento do registro. Dessa forma, considerar como marco inicial da prescrição bienal a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço, operador portuário, implica olvidar o liame que se estabelece entre trabalhador portuário e OGMO (arts. 26, e seguintes, da Lei nº 8.630/93). Assim, com base na análise das Leis nos 8.630/93 e 9.719/98, considero como marco inicial da prescrição bienal a extinção da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador avulso portuário, vigorando, quanto ao mais, a prescrição quinquenal. Da mesma forma, cumpre esclarecer que foi editada a Lei nº 12.815/2013, que, por meio do seu art. 37, § 4º, dispõe que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra", reconhecendo-se, portanto, que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contada a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no Órgão Gestor de Mão de Obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento.
Recurso de embargos não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-875-80.2012.5.09.0322, em que é Embargante ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ e Embargado IRIMAR BORBA COSTA.
A 3ª Turma, por meio do acórdão a fls. 977-998, não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, por entender que a prescrição bienal somente incide sobre a pretensão dos trabalhadores avulsos quando rompido o vínculo com o OGMO. Sintetizou seu entendimento na seguinte ementa, a fls. 977:
TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INTERVALO INTERJORNADAS. PREVISÃO EM INSTRUMENTO COLETIVO DE SUPRESSÃO DO INTERVALO EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. Em razão da especificidade do regime jurídico de exploração dos portos, a Lei 9.719/1998 (art. 8º) admite que o intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, em situações excepcionais a serem previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho, não seja observado na escalação diária do trabalhador portuário avulso. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a validade das cláusulas coletivas que preveem a autorização para o labor sem observar o intervalo entre jornadas de 11 horas, em razão das peculiaridades do trabalho avulso portuário. De fato, conforme previsto na legislação, não há irregularidade na escalação do trabalhador portuário avulso sem concessão do intervalo interjornadas, quando se busca atender a situações excepcionais constantes de norma coletiva. Assim, e por não ser possível concluir, sem o revolvimento de fatos e provas, se a supressão do intervalo ocorreu em desrespeito à norma coletiva da categoria (Súmula 126/TST), não prospera o recurso do Reclamante. Recurso de revista não conhecido, no aspecto.
Inconformado, o reclamado interpõe o presente recurso de embargos, a fls. 1001-1009, sustentando que deve incidir o lapso bienal, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada operador portuário. Transcreve arestos para o confronto de teses.
O recurso não mereceu contrariedade.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso, passo à análise dos pressupostos específicos do apelo.
1.1 - PRESCRIÇÃO BIENAL - PORTUÁRIO - TRABALHADOR AVULSO - AUSÊNCIA DE PROVA DA RUPTURA DO CONTRATO DE TRABALHO
A 3ª Turma não conheceu do recurso de revista adesivo do reclamado quanto à prescrição, por entender que a prescrição bienal somente incide sobre a pretensão dos trabalhadores avulsos quando rompido o vínculo com o OGMO. Consignou em seu acórdão os seguintes fundamentos, a fls. 995-997:
2) TRABALHADOR PORTUÁRIO. AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE. CANCELAMENTO DA OJ 384/SBDI-1/TST
O Tribunal Regional pontuou:
RECURSO ORDINÁRIO DE IRIMAR BORBA COSTA - RECURSO ADESIVO
a. PRESCRIÇÃO
O MM. Juiz reconheceu a aplicação da prescrição bienal.
Inconformado, recorre, o autor, alegando que a prescrição aplicável deve ser a quinquenal.
Com razão.
Ensina Sérgio Pinto Martins que trabalhador avulso é "a pessoa física que, sindicalizada ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra" (Comentários à CLT. 11ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 250).
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXXIV, consagra a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso", razão pela qual é aplicado a ambos o contido no inciso XXIX que prevê "prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho" para proposição de ação quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho.
Recentemente, o C. TST cancelou a OJ 384 da SDI-I, passando a entender que, diante do disposto no inciso XXXIV, do artigo 7º, da CF, deve ser aplicada a prescrição bienal a ser contada a partir do desligamento do trabalhador portuário avulso do OGMO, bem como deve ser aplicada a prescrição quinquenal parcial, para situação em que o trabalhador encontra-se vinculado ao OGMO.
Esse é o entendimento que tem prevalecido nos recentes julgados do C. TST:
RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIOAVULSO. CANCELAMENTODA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384/SBDI-1/TST. Recurso de revista calcado em violação literal de dispositivos constitucionais e divergência jurisprudencial. A jurisprudência desta Corte tinha consolidado o entendimento de que -é aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço- (Orientação Jurisprudencial nº 384da SBDI-1). A citada Orientação Jurisprudencial, todavia, foi cancelada em Sessão do Tribunal Pleno de 25/9/2012 (Resolução nº 186/2012). Considerando a igualdade de direitos entre o empregado com vínculo permanente e o trabalhador avulso, garantida pela Constituição Federal/88 (art. 7º, XXXIV), a prescrição a ser considerada, no curso do período em que o avulso presta serviços vinculado ao OGMO, é de 5 anos, assim como, interrompido o seu registro ou a prestação de serviços ao órgão gestor, tem o trabalhador avulso o prazo de 2 anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. Recurso de revista conhecido, mas não provido. (Processo: RR - 310-12.2011.5.04.0122 Data de Julgamento: 17/10/2012, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2012).
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. TRABALHADOR AVULSOPORTUÁRIO. PRESCRIÇÃO. OJ-SBDI-1-TST-384. Aprovado, pelo Tribunal Pleno desta Corte Superior, na sessão extraordinária do dia 14.09.2012, o cancelamento da OJ 384/SDI-I/TST, entende-se que só há falar em incidência de prescrição bienal nas hipóteses em que extinto o registro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão-de-Obra, nos moldes do art. 27, § 3º, da Lei 8630/93. Assim, afirmado na decisão recorrida que os reclamantes ainda trabalham como avulsos, a prescrição incidente é a quinquenal parcial. Recurso de revista conhecida e não provida, no tema. (Processo: RR - 164400-30.2001.5.09.0322 Data de Julgamento: 19/09/2012, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2012).
Assim, considerando-se esse novo entendimento do C. TST acerca do tema, bem como que não se tem notícia, nos autos, de que o autor tenha sido desligado do OGMO, a prescrição aplicável, por envolver verbas relativas exclusivamente à relação permanente do trabalhador avulso com o OGMO, é a quinquenal parcial.
Reformo, para determinar a aplicação da prescrição quinquenal.
A Parte, em suas razões recursais, pugna pela reforma do v. acórdão regional. Lastreia o apelo em divergência jurisprudencial e em violação dos arts. 5º, II, e 7º, XXIX, XXXIV, da CF e 3º da CLT.
Sem razão.
O trabalhador avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles, ofertando sua força de trabalho em um mercado específico - o setor portuário-, através de uma entidade intermediária.
Embora seja trabalhador sem vínculo empregatício, a regra prescricional estabelecida pela Constituição lhe é aplicável, inclusive no que se refere ao lapso quinquenal, já que o dispositivo constitucional se refere a relações de trabalho. Ademais, o art. 7º, XXXIV, da CF, garante a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso".
Em razão de o trabalhador avulso ofertar sua força de trabalho a distintos tomadores de serviço, não é viável estabelecer um termo prescricional a partir de cada prestação avulsa de serviço.
Nessa linha, esta Corte, na sessão extraordinária do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012, cuja publicação se deu no DEJT divulgado em 25.09.2012, cancelou a OJ 384/SBDI-1/TST, que aplicava a prescrição bienal ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.
NÃO CONHEÇO.
O reclamado, em seu arrazoado, sustenta que deve incidir o lapso bienal, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada operador portuário. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Discute-se acerca da prescrição a ser observada para o trabalhador avulso.
A redação conferida ao art. 7º, XXXIV, da Constituição da República conduz ao reconhecimento de que ao trabalhador avulso foram assegurados todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo empregatício reconhecido, entre os quais o prazo prescricional previsto no inciso XXIX do citado artigo constitucional.
O princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, II, defende justamente a igualdade de tratamento para situações consideradas no ordenamento jurídico.
De tal contexto emerge, de plano, a impossibilidade de a prescrição bienal ser meramente descartada em relação ao trabalhador avulso, apenas pelas suas peculiaridades e pelo fato de este não estar sujeito a uma contratação formal de emprego.
O Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, cancelou o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 384 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, segundo a qual é aplicável a prescrição bienal aos trabalhadores avulsos, iniciando-se a contagem da data final de cada um dos trabalhos prestados pelos operadores portuários.
Refletindo acerca do tema, pondero que o princípio da razoabilidade, do qual decorre a medida da igualdade e desigualdade, fornece a métrica para busca da justa solução e do real conteúdo da isonomia, princípio que se pretende ver resguardado.
Ainda que não pairem dúvidas quanto à impossibilidade de a prescrição bienal ser meramente descartada em relação ao trabalhador avulso, a questão do marco inicial para contagem do referido prazo merece ser reavaliada sob a exegese das Leis nos8.630/93 e 9.719/98, que forneceram o arcabouço legislativo de modernização dos portos no Brasil, e com abrigo na Convenção nº 137 da Organização Internacional do Trabalho.
As Leis nos 8.630/93 e 9.719/98 centralizaram a administração dos serviços realizados nos portos organizados e estabeleceram as normas que dispõem sobre as condições gerais do trabalho portuário. De acordo com essas leis, compete ao OGMO: selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso; promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário; inscrevê-lo no cadastro, manter o cadastro e o registro do trabalhador portuário avulso; promover a sua escalação; verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária.
Cabe, ainda, ao OGMO arrecadar e repassar, aos respectivos trabalhadores escalados, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários e, quando exigido pela fiscalização do Ministério do Trabalho e do INSS, exibir as listas de escalação diária dos trabalhadores portuários avulsos, por operador portuário e por navio.
O OGMO é, também, responsável por aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, incluindo o cancelamento do registro.
Dessa forma, considerar como marco inicial da prescrição bienal a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço, operador portuário, implica olvidar o liame que se estabelece entre trabalhador portuário e OGMO (arts. 26, e seguintes, da Lei nº 8.630/93).
A Lei nº 8.630/93 prevê que a inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extinguem-se por morte, aposentadoria ou cancelamento, que, reitere-se, ocorre por ato do OGMO.
Ainda que o trabalhador portuário não tenha suas atividades direcionadas, de forma constante, por nenhum operador portuário, constituindo a essência do trabalho avulso, certo é que, quanto ao OGMO, a relação prossegue além dos intermitentes vínculos com os operadores portuários.
Assim, com base na análise das Leis nos 8.630/93 e 9.719/98, tendo em vista o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, considero como marco inicial da prescrição bienal a extinção da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador avulso portuário.
Esse entendimento aproxima, em alguma medida, o trabalhador avulso aos contratados por período indeterminado, sendo que o estímulo à contratação permanente dos trabalhadores portuários constitui uma das propostas estabelecidas na Convenção nº 137 da Organização Internacional do Trabalho - Convenção Relativa às Repercussões Sociais dos Novos Métodos de Manutenção nos Portos, conforme se verifica da leitura do art. 2º:
ARTIGO 2
1 - Compete à política nacional encorajar todas as entidades interessadas a assegurar aos trabalhadores portuários, na medida do possível, um emprego permanente ou regular.
A contagem da prescrição bienal a partir da extinção da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador avulso portuário implica ao OGMO a obrigação de efetuar regular e constante revisão do cadastro e registro dos trabalhadores portuários avulsos, o que igualmente representa um dos objetivos da Convenção nº 137 da OIT, conforme arts. 3º e 4º:
ARTIGO 3
1 - Serão estabelecidos e mantidos actualizados registos para todas as categorias profissionais de trabalhadores portuários, segundo modalidades que a legislação ou a prática nacionais determinarão.
................................................................................................................
ARTIGO 4
1 - O efectivo dos registos será revisto periodicamente, a fim de ser fixado num nível correspondente às necessidades do porto.
2 - Quando se tornar necessária uma redução do efectivo de um registo, tomar-se-ão todas as medidas úteis para prevenir ou atenuar os seus efeitos prejudiciais para os trabalhadores portuários.
Por esses aspectos, o entendimento de que o marco inicial da prescrição bienal ocorre com a extinção da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador avulso portuário coaduna-se e está albergado pelo disposto na Convenção nº 137 da Organização Internacional do Trabalho.
É de se cogitar, por fim, a insegurança do trabalhador avulso portuário em ingressar com demanda contra o operador portuário no prazo de dois anos, contados da execução dos serviços em favor deste, e da inclusão do OGMO no polo passivo, em razão da responsabilidade solidária.
Com efeito, sendo o OGMO o responsável por escalar o trabalhador para a execução de serviços futuros, tendo, ainda, a possibilidade de cancelar a inscrição ou o cadastro do obreiro, deflui o fundado temor do trabalhador em acionar o Poder Judiciário em busca de seus direitos, receando eventuais retaliações por parte dos demais atores da relação de trabalho no ambiente portuário.
É fato conhecido que, ante a ausência de previsão expressa em lei acerca da estabilidade do empregado que propõe demanda contra seu empregador, esta Justiça Especial termina por receber ações propostas por desempregados, e a interpretação até então conferida ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, no que diz respeito aos portuários, conflita com essa lamentável realidade.
Nesse sentido, a partir do cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, sinaliza a jurisprudência desta Corte, conforme os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL DAS RECLAMADAS - RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TRABALHADOR AVULSO - PORTUÁRIO - PRESCRIÇÃO. 1. A indicação de violação de preceito legal, ou mesmo de estatura constitucional, não viabiliza o conhecimento do recurso de embargos, nos termos da redação atual do art. 894, II, da CLT. 2. A Turma decidiu em conformidade com a iterativa e atual jurisprudencial desta Corte, no sentido de que, enquanto mantido o registro ou o cadastro do trabalhador avulso junto ao Órgão Gestor de Mão de Obra ou não havendo nos autos manifestação sobre a ocorrência do descredenciamento, aplica-se a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento da ação. Agravo regimental desprovido. AGRAVO REGIMENTAL DO RECLAMANTE - RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TRABALHADOR AVULSO - PORTUÁRIO - ADICIONAL DE RISCO. 1. a jurisprudência do TST já pacificou o entendimento de que, a partir da edição da Lei nº 8.630/93 não mais subsiste o pagamento do adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, para o trabalhador portuário com vínculo de emprego e, consequentemente, tornou-se impossível a extensão dessa vantagem ao trabalhador avulso, com fundamento na similaridade das condições de trabalho. 2. Consoante o disposto no art. 894, § 2º, da CLT, não enseja o conhecimento de embargos a divergência superada pela atual e iterativa jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido. (TST-AgR-E-ED-ARR-113200-40.2006.5.05.0121, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 1º/12/2017)
EMBARGOS REGIDOS PELO NOVO CPC. LEI Nº 13.105/2015. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada "Semana do TST", no período de 10 a 14/9/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/9/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/9/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SbDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece agora o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual permanecem ligados, de forma direta, sucessiva e contínua, os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está violando o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, na qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, por meio do seu artigo 37, § 4º, dispõe-se que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Nesse contexto, está expressamente reconhecido, na atual legislação, que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no Órgão Gestor de Mão de Obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. Importante destacar que a Federação Nacional dos Operadores Portuários (FENOP) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5.132) no Supremo Tribunal Federal para questionar o referido artigo 37, § 4º, da Lei dos Portos, cujo Relator é o Ministro Gilmar Mendes, sem decisão liminar até o julgamento deste processo. Assim, não havendo decisão liminar, não há nenhum efeito prático decorrente daquela Ação Direta em relação à vigência desse dispositivo legal, que está plenamente em vigor. Registra-se, ainda, que, como a prescrição bienal somente tem lugar quando houver o descredenciamento do trabalhador do Órgão Gestor de Mão de Obra, na ausência do referido descredenciamento permanece a aplicação da prescrição quinquenal em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO (E-RR- 65500-90.2009.5.4.0121, Relator Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28/4/2016, publicado no DEJT do dia 6/5/2016). Esse foi o entendimento adotado pela Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte, ao julgar o processo E-ED-RR- 183000-24.2007.5.05.0121, de lavra deste Relator, em 4/8/2016, acórdão publicado em 19/8/2016, quando, por maioria, decidiu-se que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. No caso ora em exame, ante a ausência de notícia sobre o cancelamento do registro ou do cadastro do reclamante no OGMO, em razão da continuidade da prestação do serviço, não há falar em pronúncia da prescrição bienal. Embargos não conhecidos. (TST-E-ARR-78100-91.2006.5.02.0255, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 24/11/2017)
Neste ponto peço permissão para utilizar-me dos fundamentos lançados pelo Exmo. Ministro Augusto César Leite de Carvalho, quando do julgamento do Processo nº E-ED-RR-183000-24.2007.5.05.0121 (acórdão publicado no DEJT em 19/8/2016) na sessão de 4/8/2016, nos seguintes termos:
A aplicação da prescrição bienal tal como estava na OJ n.º 384 da SDI-1 do TST significava dizer que o trabalhador avulso era, na verdade, o único trabalhador no Brasil que tinha uma relação continuada - pelo menos tinha uma rotina na atividade portuária -, que fazia com que ele tivesse, a rigor, apenas dois anos para postular, porque evidentemente o seu vínculo com cada operador portuário - pelo menos o trabalho para cada operador portuário - é efêmero, errático, muito breve. Em relação a todos os outros trabalhadores, tem-se cinco anos e, ao final da relação de trabalho, tem-se dois anos, que é aquele tempo que se reduz em razão de se reduzir também a relação de domínio, subordinação, dominação, enfim, tudo que caracteriza a relação de trabalho, que é assimétrica. Para o trabalhador avulso, não; ele só tem dois anos, porque, afinal, seu engajamento vai cessar em curto espaço de tempo. Então, evidentemente, a prescrição bienal é incompatível com a relação de trabalho avulso. Por que se aplicaria à relação de trabalho avulso a prescrição bienal, segundo ouvi da tribuna? Porque o art. 7.º, XXXIV, da Constituição prevê a isonomia, a equiparação, como um direito fundamental do trabalhador avulso; ele tem direito fundamental a ser equiparado ao empregado, evidentemente, no tocante aos benefícios que essa equiparação trará. Equiparar o trabalhador avulso ao empregado a fim de prejudicá-lo, em detrimento até de direitos que seriam, na prática, assegurados ao empregado, não me parece correto. Que espécie de isonomia é essa, como direito fundamental, que faz com que o trabalhador seja prejudicado em relação a ela? Evidentemente, o art. 7.º, XXXIV, ao ser aplicado, não pode dar ensejo a uma desvantagem, a uma redução de direitos, quando comparado ao trabalhador empregado, que não vive a situação de intermitência, de relações curtas, por curto espaço de tempo, que fariam, na prática, com que ele tivesse não cinco anos, como todos os outros trabalhadores, mas apenas dois anos para ajuizar sua reclamação trabalhista.
Assim, como ressaltado, o descredenciamento do trabalhador portuário avulso do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO constitui o marco inicial da contagem da prescrição bienal, em face das peculiaridades da prestação de serviço desenvolvida por esse trabalhador e de sua vinculação ao Órgão Gestor, acolhidas pela legislação, como exposto.
Assim, observado o parâmetro constitucional, a prescrição do trabalhador portuário avulso é bienal, contada da data de seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO, e quinquenal, a contar da lesão, no curso da relação jurídica entre o avulso e o OGMO.
Da mesma forma, cumpre esclarecer que foi editada a Lei nº 12.815/2013, que, por meio do seu art. 37, § 4º, dispõe que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra", reconhecendo-se, portanto, que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contada a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no Órgão Gestor de Mão de Obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento.
Por essas razões, não conheço do recurso de embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos.
Brasília, 8 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Ministro Vieira de Mello Filho
Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-E-RR-875-80.2012.5.09.0322
Firmado por assinatura digital em 09/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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