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A C Ó R D Ã O
(5ª Turma)
GMBM/EMF/jr
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. Da leitura do acórdão recorrido, constata-se que o Regional não emitiu tese acerca da compensação de horário. Tampouco fora instado a fazê-lo mediante oposição de embargos de declaração, razão pela qual incide a Súmula nº 297, desta Corte, como obstáculo ao conhecimento do recurso, nesse aspecto. Analisando a controvérsia, o Tribunal Regional entendeu que os cartões de ponto apresentados não poderiam ser admitidos como meio de prova, em razão de não corresponderem com a realidade, e, consequentemente, não terem força para ilidir a confissão ficta da reclamada. O Colegiado de origem ainda indicou os motivos pelos quais não aceitou as conclusões do laudo pericial, pois "verifica-se que no período compreendido entre 22/01/12 e 07/05/12, ou seja, por mais de quatro meses, todos os dias possuem exatamente os mesmos horários de entrada e saída, demonstrando jornada britânica" e que "a partir de 01/06/12, constata-se que todas as variações de horário permanecem dentro do limite de tolerância de 05 minutos, o que evidentemente refoge à prática das relações humanas de trabalho". Nesse contexto, para se acolher os argumentos expendidos pela reclamada, que a prova pericial teria o condão de desconstituir os efeitos da confissão ficta, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que impossibilita o conhecimento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior, a pretexto da alegada contrariedade à Súmula do TST apontada, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Recurso de revista não conhecido.
INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Os fundamentos registrados no acórdão regional estão em plena consonância como com o entendimento sedimentado nesta Corte uniformizadora, nos termos da Súmula n.º 139 e da Orientação Jurisprudencial n.º 47 da SBDI-I. Recurso de revista não conhecido.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OFENSAS RACISTAS PRATICADAS POR PREPOSTA DA RECLAMADA. CONFISSÃO FICTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. O Tribunal Regional registrou que a reclamada não compareceu na audiência, "o que levou o Juízo de origem a decretar sua confissão quanto à matéria fática", e que não há nos autos qualquer outro elemento de prova que possa desconstituir os fatos narrados na petição inicial. Conforme o assentado no acórdão regional, os fatos expostos na petição inicial eram referentes às ofensas praticadas pela preposta da reclamada e a humilhação sofrida pela reclamante, a qual foi vítima de conduta racista e preconceituosa diante de seus colegas de trabalho. Ante o contexto, constata-se a existência de dano moral, em razão das ofensas raciais experimentadas pela reclamante, a qual foi solucionada na constatação da confissão ficta da reclamada, permanecendo íntegros os arts. 186, 187 e 927, do CC. No que diz respeito ao valor da indenização por danos morais, a revisão do montante fixado nas instâncias ordinárias somente é realizada em sede extraordinária nos casos de excessiva desproporção entre o dano e a gravidade da culpa, em que o montante fixado for considerado excessivo ou irrisório, não atendendo à finalidade reparatória. No caso, o e. TRT, ao majorar o montante indenizatório, o fez em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a gravidade da lesão e o caráter pedagógico da condenação, o que inviabiliza a pretensão, na medida em que não violados os art. 5º, V e X, da CF. Quanto à divergência jurisprudencial colacionada, o aresto transcrito nas razões do recurso de revista é inespecífico em virtude de retratar situação fática na qual não houve comprovação da lesão ao patrimônio imaterial daquele reclamante, por ofensas racistas, hipótese que não se assemelha com a ora analisada. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Nos termos da Súmula nº 219 desta Corte, "a condenação ao pagamento de honorários advocatícios [...] não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família". Incabível, portanto, o deferimento de verba honorária na hipótese de empregada assistida por advogado particular. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-20016-40.2013.5.04.0791, em que é Recorrente COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DE ENCANTADO LTDA. - COSUEL e Recorrida JUCEARA ALVES.
Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mediante o qual foi negado provimento ao recurso ordinário da reclamada e dado provimento ao recurso ordinário adesivo da reclamante para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00; e condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.
A reclamada procura demonstrar a satisfação dos pressupostos do artigo 896 da CLT.
O recurso de revista foi admitido pela autoridade local em razão de potencial contrariedade à Súmula 219 do TST, quanto à concessão de honorários advocatícios.
Os demais temas foram devolvidos em razão da aplicação do entendimento contido na Súmula nº 285 desta Corte, vigente à época da admissibilidade.
Sem contrarrazões.
Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO.
O e. TRT consignou, quanto ao tema:
"2.2 Horas extras.
A reclamada recorre contra a sentença, afirmando que sempre que houve necessidade imperiosa de labor houve a contraprestação mediante pagamento do adicional correspondente, ou a compensação de horários (p. 07 do id 305657). Refere que a perícia grafodocumentoscópica confirmou a autenticidade dos registros de horário. Alega que a confissão aplicada é apenas aparente, pois elidida por prova em contrário. Transcreve depoimentos colhidos em outros processos, a pretexto de demonstrar que havia menos de 10 funcionários no local de trabalho da reclamante, e que as horas extras eram compensadas no sábado (p. 08 do id 305657). Defende que, diante da não obrigatoriedade de registro da jornada, a prática adotada nas granjas destina-se tão-somente a controle conjunto da jornada, com certa flexibilidade. Refere que o sistema de compensação de jornada é o de preferência dos trabalhadores (p. 09 do id 305657). Afirma que, embora aplicada a pena de revelia e confissão ficta pelo não comparecimento na audiência de instrução, a sentença deve ser reformada com base no princípio da primazia da realidade, e na Súmula nº 74 do TST (p. 11 do id 305657).
A sentença condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, tendo em vista a pena de confissão aplicada, considerando-se a jornada apontada pela autora, na inicial, e indeferiu o pagamento em dobro dos domingos (p. 04 do id 305676).
Na inicial, a autora afirma que laborava, em média, das 06h50min às 11h30min, e das 13h50min às 18h30min, de segunda a domingo, e em todos os feriados da contratualidade. Refere que era obrigada a anotar horários pré-determinados pelo empregador, o qual a impedia de registrar horas extraordinárias, e por isso impugna os registros de horário (p. 04 do arquivo em PDF do sistema PJ4).
Como relatado no tópico acima, a reclamada foi declarada confessa quanto à matéria fática, implicando, por conseguinte, a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial.
Ademais, analisando-se os registros de horário juntados, os quais foram impugnados desde a petição inicial pela autora, verifica-se que no período compreendido entre 22/01/12 e 07/05/12, ou seja, por mais de quatro meses, todos os dias possuem exatamente os mesmos horários de entrada e saída, demonstrando jornada britânica. Além disso, a partir de 01/06/12, constata-se que todas as variações de horário permanecem dentro do limite de tolerância de 05 minutos, o que evidentemente refoge à prática das relações humanas de trabalho. Sendo assim, ainda que a perícia grafodocumentoscópica não tenha concluído pelo preenchimento dos cartões-ponto numa única assentada (id 305646), tem-se que os horários deles constantes não correspondem à realidade, e, como tal, não podem ser admitidos como meio de prova.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário." (destacou-se).
Nas razões de revista, a parte recorrente indica violação do art. 59, §2º, da CLT, bem como contrariedade ao item II da Súmula 74 do TST. Transcreve arestos a fim de evidenciar a ocorrência de divergência jurisprudencial.
Sustenta, em síntese, que "a confissão aplicada ao caso em comento é apenas aparente, já que elidida por prova em contrário", que "há elementos nos autos a comprovar que os registros de horário são fidedignos e autênticos, como atestou a perita do juízo" e que "não havia a obrigação legal de registrar o horário, pois em todas as granjas da Cooperativa havia menos de 10 funcionários".
Afirma que "para as poucas horas extras realizadas durante a semana e aos sábados pela manhã, houve a respectiva compensação; já para o labor aos sábados à tarde, domingos e feriados, as horas foram corretamente pagas com o adicional respectivo e em sua totalidade de horas" e que os livros-ponto e os demonstrativos de pagamento que carreou aos autos comprovam suas assertivas.
Refuta o entendimento exposto no acórdão regional a respeito da "jornada britânica", pois naquele período a reclamante "cumpriu fielmente o horário de trabalho, mesmo que, repita-se, não tivesse a necessidade de registrá-lo".
Aduz que por possuir menos de 10 empregados em cada granja, não era obrigado a preencher o livro-ponto, e que "a prática adotada nas granjas da recorrente é no sentido de que os registros sejam realizados tão somente para fins de controle conjunto da jornada, com certa flexibilidade" e que "eventual horário suplementar não anotado, especialmente aquele realizado semanalmente, não tem o condão de atrair os efeitos da confissão, apenas aparente no caso dos autos".
Afirma, ainda, que houve compensação de horário em algumas ocasiões, durante a semana, em que as horas extras prestadas em um dia eram compensadas em outro.
O recurso não merece conhecimento.
Primeiramente, da leitura do acórdão recorrido, constata-se que o Regional não emitiu tese acerca da compensação de horário. Tampouco fora instado a fazê-lo mediante oposição de embargos de declaração, razão pela qual incide a Súmula nº 297 desta Corte como obstáculo ao conhecimento do recurso, nesse aspecto.
Analisando a controvérsia, o Tribunal Regional entendeu que os cartões de ponto apresentados não poderiam ser admitidos como meio de prova, em razão de não corresponderem com a realidade, e, consequentemente, não terem força para ilidir a confissão ficta da reclamada.
O Colegiado de origem, ainda, indicou os motivos pelos quais não aceitou as conclusões do laudo pericial, pois "verifica-se que no período compreendido entre 22/01/12 e 07/05/12, ou seja, por mais de quatro meses, todos os dias possuem exatamente os mesmos horários de entrada e saída, demonstrando jornada britânica" e que "a partir de 01/06/12, constata-se que todas as variações de horário permanecem dentro do limite de tolerância de 05 minutos, o que evidentemente refoge à prática das relações humanas de trabalho".
Nesse contexto, para se acolher os argumentos expendidos pela reclamada que a prova pericial teria o condão de desconstituir os efeitos da confissão ficta, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que impossibilita o conhecimento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior, a pretexto da alegada contrariedade à Súmula do TST apontada, bem como da divergência jurisprudencial transcrita.
Não conheço.
INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.
O e. TRT consignou, quanto ao tema:
"2.1 Integração do adicional de insalubridade
A reclamada apresenta recurso ordinário, afirmando que o laudo contábil lhe foi favorável. Refere que, ao contrário do que entendeu o Magistrado na origem, o acordo coletivo não flexibilizou as normas anteriores, mas reflete o interesse dos empregados. Afirma que a partir de dezembro de 2011 o pagamento da rubrica passou a ser pago corretamente a todos os funcionários. Acrescenta que, embora o Juiz a quo tenha decidido que há diferenças, não aponta quais horas extras não foram consideradas para fins de apuração da repercussão do adicional de insalubridade, nem houve apresentação de diferenças pela autora (p. 05 do id 305657). Aponta que a reclamante recebeu o pagamento referente à repercussão do adicional nos meses de março, abril e maio de 2012, como referido na resposta ao quesito nº 2 da reclamada (p. 06 do id 305657). Caso mantido o entendimento da origem, requer que a condenação se restrinja ao período entre novembro de 2010 e novembro de 2011, pois, a partir de dezembro desse ano, a reclamada passou a pagar a repercussão a todos os funcionários. Postula, ainda, a compensação dos valores já adimplidos sob tais rubricas nos meses de março, abril e maio de 2012, representando um total de R$ 461,70 (p. 07 do id 305657).
A sentença deferiu o pedido de que sejam apuradas diferenças de horas extraordinárias, desde o início do contrato de trabalho, considerando-se a inclusão em sua base de cálculo do adicional de insalubridade, compensando-se em relação aos valores anteriores a março de 2012 exclusivamente os valores que constam no comprovante de pagamento daquele mês (p. 04 do id 305676).
A Súmula nº 264 do TST estabelece que a hora extra é calculada com base no valor da hora normal, paga a título de salário, o qual se considera a partir da integração de todas as parcelas de natureza salarial:
HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Assim, se a base de cálculo das horas extras é o conjunto das parcelas salariais, então a conclusão lógica é que o adicional de insalubridade integra a base de cálculo das horas extras, entendimentos expostos na Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-I e na Súmula nº 139, do TST, que dispõem:
OJ-SDI1-47 HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.
Súmula nº 139 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).
Na inicial, a autora afirma que a reclamada não incluía o adicional de insalubridade na base de cálculo para o pagamento das horas extras (p. 04 do arquivo em PDF do sistema PJ4).
Em contestação, a reclamada invoca o Termo de Acordo formalizado em 08/03/12 junto ao sindicato da categoria profissional. Refere que, nos termos do acordo, em especial na Cláusula 1ª, a Reclamada comprometeu-se a pagar a repercussão do adicional de insalubridade sobre as horas a todos os empregados com vínculo empregatício desde janeiro de 2007. Afirma que o pagamento desta verba ocorreu na folha de pagamento do mês de março de 2012 e quando da rescisão do contrato (p.07 do id 305688).
O Termo de Acordo mencionado pela reclamada, foi anexado no id 305719, e dispõe:
Cláusula 1ª: As partes resolvem, nesta data, firmar mútuo acordo para o pagamento da repercussão do adicional de insalubridade sobre as horas extras pela Cooperativa, a todos os empregados com vínculo empregatício desde janeiro de 2007.
§ primeiro: A Cooperativa efetuará o cálculo e apurará o valor devido a cada trabalhador através da rodagem da folha de pagamento de cada período.
§ segundo: O valor apurado será pago em 3 (três parcelas) a partir da folha de pagamento correspondente ao mês de março/12. O empregados receberão o valor devido em uma única vez, no mês seguinte ao término do pagamento aos trabalhadores que ainda mantém vínculo de emprego com a Cooperativa.
§ terceiro: Os valores abaixo de R$ 50,00 (cinquenta reais) serão pagos de uma única vez.
Na manifestação sobre a defesa e documentos, a autora refere que, mesmo com o pagamento, em março de 2012, do valor de R$ 153,90 sob a rubrica "Dif. Ins Horas Extraordinárias 07-1", persiste o direito ao recebimento de diferenças, já que a reclamada não apresentou demonstrativo de cálculo em relação ao pagamento efetuado (p. 02 do id 305691).
Determinada a perícia contábil, foi apresentado o respectivo laudo no id 305666. Respondendo aos quesitos da reclamante, esclarece a expert que as diferenças existentes em favor da trabalhadora referem-se pela falta de aplicação de reflexos em repouso remunerado, décimos terceiros salários, e férias com um terço. Respondendo a quesitos da reclamada, a perita informa que não há no acordo repercussão do adicional de insalubridade sobre horas extras, em repousos e reflexos em gratificações natalinas e férias com um terço, nem especificação de correção monetária e juros, com a presunção do valor do salário mínimo estar atualizado. Esclarece, também, que o valor total apurado a título de horas extras x valor + adicionais da hora correspondente, totaliza R$ 461,70, que, dividido em 3 parcelas de R$ 153,90, foram ressarcidos nos três meses citados e, temos o pagamento correspondente, pelo código 103 (p. 02 do id 305666).
Ambas as partes, intimadas do laudo pericial, concordaram com as conclusões da auxiliar do juízo (id's 305655 e 305648. Considerando-se que a perícia contábil conclui pela existência de diferenças em favor da autora, por não ter a reclamada incluído no cálculo da integração os reflexos em repouso remunerado, décimos terceiros salários, férias com um terço e gratificações natalinas, nem especificação de correção monetária e juros, torna-se evidente a existência de diferenças em favor da autora. Pelo mesmo motivo, não há razão para delimitar a condenação imposta na sentença a partir do momento em que se deu a implementação em folha de pagamento da integração, como requer a reclamada, diante da incorreção do procedimento adotado pela ré, constatado em perícia.
Por fim, desnecessário determinar a compensação com os valores pagos sob a rubrica "Dif. Ins Horas Extraordinárias 07-1", em março, abril, e maio de 2012, tendo em vista que a sentença determinou o pagamento de diferenças de horas extras (p. 04 do id 305676).
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. (destacou-se)"
Nas razões de revista, a parte recorrente indica ofensa ao art. 7º, XXVI, da CF.
Sustenta, em síntese, que "adimpliu corretamente a repercussão do adicional de insalubridade sobre as horas extras, na forma do estipulado na cláusula primeira do Termo de Acordo formalizado em 08 de março de 2012 entre a recorrente e o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Encantado e região (Id 116969)" e que "apresentou relatório onde constou demonstrativo do pagamento da repercussão do adicional de insalubridade (Id 615085)".
Aduz que restou ajustado no referido acordo que a Cooperativa pagaria a repercussão do adicional de insalubridade sobre as horas a todos os empregados com vínculo empregatício desde janeiro de 2007 e que "no caso da recorrida, o pagamento desta verba, considerando todas as horas extraordinárias a 50% e 100% prestadas durante a contratualidade, ocorreu nas folhas de pagamento dos meses de março, abril e maio de 2012 (três parcelas de R$ 153,90, totalizando R$ 461,70)" e que "juntou documentos comprobatórios, em especial o mencionado termo de acordo e os demonstrativos de pagamento de salário (IDs 116969 e 11532)".
Afirma que o laudo da perícia contábil foi conclusivo de que está correto o pagamento realizado pela reclamada, no que se refere ao adicional de insalubridade.
Argumenta que o acordo coletivo firmado entre o Sindicato da categoria e a reclamada previu a forma de pagamento e da repercussão do adicional de insalubridade, entre novembro de 2010 e novembro de 2011, e que o avençado "buscou resguardar o interesse da coletividade e deve ser observado e respeitado, sem que caiba à recorrida qualquer diferença".
Pugna, ao final, caso seja mantida a condenação, a limitação da condenação até novembro de 2011, "pois, a partir de dezembro de 2011, como se comprova nas folhas de pagamento anexas, a recorrente passou a pagar a repercussão a todos os funcionários", ou, ainda, "a compensação com os valores já adimplidos sob tais rubricas nos meses de março, abril e maio de 2012, representando um total de R$ 461,70".
O recurso não merece conhecimento.
Em que pese os argumentos expendidos pela reclamada, no que se refere à integração do adicional de insalubridade nas horas extras, constata-se que a decisão recorrida está em plena consonância com o entendimento sedimentado nesta Corte uniformizadora, nos termos da Súmula n.o 139 e da Orientação Jurisprudencial n.º 47 da SBDI-I confirmam o entendimento ora esposado, in verbis:
139. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.
47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.
Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o Recurso de Revista, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT, aplicável à época da interposição do recurso de revista, e da Súmula 333 do TST.
Quanto à existência de acordo coletivo firmado entre a reclamada e o Sindicato da categoria profissional que tratasse a respeito da não integração do adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras, infere-se da leitura do acórdão recorrido que o Regional não emitiu tese a respeito. Tampouco fora instado a fazê-lo mediante oposição de embargos de declaração, razão pela qual incide a Súmula nº 297 desta Corte como obstáculo ao conhecimento do recurso, nesse aspecto.
Não conheço.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OFENSAS RACISTAS PRATICADAS POR PREPOSTA DA RECLAMADA. CONFISSÃO FICTA. VALOR ARBITRADO.
O e. TRT consignou, quanto ao tema:
"1.1. Dano moral
A reclamada apresenta recurso ordinário, argumentando que, embora tenha sido declarada confessa quanto à matéria fática, trata-se de presunção relativa, que pode ser elidida se confrontada com os demais elementos dos autos. Nega que a autora tenha sido humilhada, e afirma que o relato da inicial é vago, não se podendo presumir sua veracidade (p. 12 do id 305657).
A reclamante requer a majoração da indenização fixada a título de dano moral. Entende que o montante da condenação é ínfimo em face das humilhações e sofrimento que enfrentou. Afirma que foi chamada diversas vezes de "nega beiçuda" por diversas vezes pela preposta da ré, na frente de colegas de trabalho, configurando ato de racismo. Defende que o valor da indenização deveria ser significativo, e não causar uma impressão de impunidade ainda maior, sendo que a reclamada é uma cooperativa de grande porte, com lucro anual de milhões de reais, pelo que requer a majoração da indenização para R$ 15.000,00 (p. 03 do id 305656).
A sentença condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (p. 05 do id 305676).
O direito à indenização por dano moral tem sua base normativa na Constituição Federal, no art. 5º, inc. X, ora transcrito:
São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Honra e imagem, tutelados em nível constitucional, recebem proteção também no plano legal, constando do Código Civil Brasileiro, nos artigos 186 e 927, as consequências normativas para o caso de violação dessa garantia, como segue:
Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O dano moral constitui na lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Conforme ensina WILSON MELO DA SILVA, são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito ou em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos como os morais propriamente ditos (SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 13-4).
A doutrina divide o dano moral em direto e indireto. Dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial, contido nos direitos da personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, entre outros) ou nos atributos da pessoa (nome, capacidade e estado de família). Dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial ou, em outras palavras, é uma lesão não patrimonial decorrente de uma lesão a um bem patrimonial da vítima (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 73).
Para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outro caso de responsabilidade civil, a existência dos pressupostos consistentes na existência do dano e no nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.
Ao autor cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noção é um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Para que haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento da reclamação/legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ, Maria Helena, Ob. cit., pp. 53-4).
Na inicial, a reclamante alega que, nos dias em que antecederam sua despedida, foi constrangida e humilhada pela encarregada Tatiane Trombini que, na presença de outros funcionários, a chamou de "nega beiçuda". Relata que o fato gerou discussão entre a encarregada e outra funcionária, Tatiana Alves de Brito. A reclamante, então, interviu na discussão, o que gerou novas ofensas de parte da preposta, sob a forma de gritos, na presença de seus colegas de trabalho, pelo que se sentiu humilhada e constrangida (p. 04 do arquivo em PDF do sistema PJ4).
Em contestação, a reclamada nega ter havido as ofensas narradas na inicial, fazendo referência à ficha registro da empregada, dizendo que sequer se trata de pessoa negra (p.10 do id 305688).
Na audiência em prosseguimento realizada em 01/10/13, a reclamada deixou de comparecer, ainda que estivesse ciente de que ocorreria naquela data, conforme consignado na ata da solenidade realizada em 14/05/13 (id's 305653 e 305645), o que levou o Juízo de origem a decretar sua confissão quanto à matéria fática.
Ainda que se admita a tese da recorrente, no sentido de que a pena de confissão enseja presunção apenas relativa de veracidade das alegações da inicial, não se verifica nos autos nenhum elemento de prova que possa induzir a conclusão diversa, notadamente diante da inexistência de prova testemunhal. Sendo assim, mantém-se o entendimento da origem, devendo-se reconhecer a ocorrência dos efeitos decorrentes da pena de confissão. Por conseguinte, diante da natureza das ofensas praticadas pela preposta da reclamada, evidente a humilhação sofrida pela autora, vítima de conduta preconceituosa na presença de colegas de trabalho, servindo a indenização não só como reparação dos danos morais sofridos pela trabalhadora, mas também como elemento de repreensão do ato ilícito praticado.
Diante das ofensas de cunho racial sofridas pela demandante, resta configurado o dano moral in re ipsa, que independe de produção de prova de sua ocorrência, não cabendo a exclusão da condenação imposta em primeiro grau. Frisa-se que a reclamada é responsável pela preservação da integridade física e psíquica de seus empregados no local de trabalho, devendo responder pelos danos decorrentes de sua ação ou omissão que causem dano aos trabalhadores.
Conforme mencionado, a discriminação racial sofrida pela demandante é de extrema gravidade e não pode ser chancelada pelo Poder Judiciário, sobretudo tendo-se em conta todo o contexto de lutas em defesa dos direitos humanos e de tentativa de eliminação desse tipo de preconceito.
O racismo é prática intolerável e constitui ilícito penal, sendo inadmissível em qualquer local ou ambiente, especialmente no local de prestação de serviços.
A indenização por danos morais tem caráter punitivo e compensatório, visando, também, a servir como medida pedagógica, de forma a conter a reincidência do empregador e a compeli-lo a adotar medidas para evitar a ocorrência de situações similares. No entanto, o valor deve ser arbitrado levando-se em conta critérios de razoabilidade, de forma a proporcionar a justa reparação ao trabalhador, sem levar ao seu enriquecimento sem causa.
Considerando os danos sofridos pela autora, a função punitiva/educativa da indenização, além da capacidade econômica da reclamada, que se trata de cooperativa agrícola, entende-se por razoável majorar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor compatível com as condições econômicas das partes e que não impossibilitará a continuidade da atividade econômica da ré. Sinala-se que, em caso análogo, este Tribunal fixou o valor da indenização no mesmo patamar ora arbitrado, nos seguintes termos:
"Considerada a situação retratada, que demonstra a gravidade do dano moral causado à reclamante, na medida em que a prática do racismo, inclusive, foi elevada à categoria de crime a partir da Constituição Federal de 1988, sendo além disso inafiançável e imprescritível, entendo que a atitude perpetrada pela preposta do segundo reclamado deve ser veementemente repudiada, ainda mais em se tratando de ambiente laboral, em que o empregado, comumente, está submetido a uma situação de sujeição frente a seus superiores hierárquicos.
Assim, tendo em vista o caráter pedagógico da indenização, que visa obstar a reincidência, tenho por razoável fixá-la no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação dos reclamados o pagamento de indenização decorrente de dano moral, a qual arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais)." (destacou-se).
Nas razões de revista, a parte recorrente indica ofensa aos arts. 5º, V e X, da CF; 186, 187 e 927, do CC. Transcreve arestos a fim de evidenciar a ocorrência de divergência jurisprudencial.
Sustenta, em síntese, que o relato apresentado na petição inicial é vago e que não há como presumir verdadeiros fatos que, a rigor, não foram discriminados pela recorrida.
Alega que a confissão ficta da recorrente implica tão somente presunção relativa da veracidade dos fatos alegados na petição inicial, os quais foram veementemente impugnados e que "a recorrida não é negra e, especialmente por isso, não houve qualquer discriminação racial contra ela".
Aduz que não foi comprovada a existência do ato ou da omissão violadores do direito da reclamante, o resultado danoso para a vítima e o nexo causal entre o ato ou omissão e o resultado.
Requer "o afastamento da indenização por danos morais ou, ao menos, a sua redução em patamares mínimos razoáveis".
O recurso não merece conhecimento.
O Tribunal Regional registrou que a reclamada não compareceu à audiência, "o que levou o Juízo de origem a decretar sua confissão quanto à matéria fática", e que não há nos autos qualquer outro elemento de prova que possa desconstituir os fatos narrados na petição inicial.
Conforme o assentado no acórdão regional, os fatos expostos na peça vestibular eram referentes às ofensas praticadas pela preposta da reclamada e a humilhação sofrida pela reclamante, a qual foi vítima de conduta racista e preconceituosa diante de seus colegas de trabalho.
Ante o contexto, constata-se a existência de dano moral, em razão das ofensas raciais experimentadas pela reclamante, a qual foi solucionada na constatação da confissão ficta da reclamada, permanecendo íntegros os arts. 186, 187 e 927, do CC.
No que diz respeito ao valor da indenização por danos morais, a revisão do montante fixado nas instâncias ordinárias somente é realizada nesta extraordinária nos casos de excessiva desproporção entre o dano e a gravidade da culpa, em que o quantum fixado for considerado excessivo ou irrisório, não atendendo à finalidade reparatória.
No caso, o e. TRT, ao majorar o montante indenizatório, o fez em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a gravidade da lesão e o caráter pedagógico da condenação, o que inviabiliza a pretensão, na medida em que não violados os art. 5º, V e X, da CF.
Quanto à divergência jurisprudencial colacionada, o aresto transcrito nas razões do recurso de revista, à fl. 369, é inespecífico em virtude de retratar situação fática na qual não houve comprovação da lesão ao patrimônio imaterial daquele reclamante, por ofensas racistas, hipótese que não se assemelha com a ora analisada. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST.
Não conheço.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
O e. TRT consignou, quanto ao tema:
"3.1. Honorários assistenciais.
A reclamante apresenta recurso ordinário, requerendo a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios, por ter declarado sua condição de pobreza. Salienta que a Constituição Federal estabeleceu que incumbe ao Estado a assistência jurídica aos necessitados, e, na ausência de Defensoria Pública, não se pode atribuir aos sindicados o monopólio da atividade (p. 04 do id 305656).
A sentença indeferiu os honorários advocatícios, porque ausentes os requisitos da Lei nº 5.584/70 e da Súmula nº 219 do TST (p. 05 do id 305676).
A Lei nº 1.060/50 estabelece como único critério para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita a declaração de pobreza do reclamante, a qual foi prestada por seu advogado à p. 06 do download em PDF do sistema PJ4. Frisa-se que, nos termos da Lei nº 7.115/83, a declaração de pobreza, firmada pelo próprio reclamante ou por procurador, presume-se verdadeira.
Consequentemente, estando a parte autora ao abrigo da assistência judiciária gratuita, é devido o pagamento de honorários advocatícios.
Consideram-se prequestionados o art. 14 da Lei nº 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do TST." (destacou-se).
Nas razões de revista, a parte recorrente indica contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 do TST.
Sustenta, em síntese, que a reclamante não está assistida pelo sindicato da categoria profissional.
O recurso merece conhecimento.
Extrai-se que o e. TRT deferiu o pagamento de honorários de advogado em razão de a reclamante ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, apesar de não estar assistida pelo advogado do sindicato da categoria profissional.
Ocorre que, nos termos da Súmula nº 219 desta Corte, "a condenação ao pagamento de honorários advocatícios [...] não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".
Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 219, do TST.
II - MÉRITO
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Conhecido o recurso, por contrariedade à Súmula nº 219 do TST, consequência lógica é o seu provimento para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação o pagamento dos honorários de advogado.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS" por contrariedade à Súmula nº 219 desta Corte) e, no mérito, dar-lhe provimento para,reformando o acórdão regional, excluir da condenação o pagamento dos honorários de advogado. Custas inalteradas.
Brasília, 7 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-20016-40.2013.5.04.0791
Firmado por assinatura digital em 09/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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