|
A C Ó R D Ã O
(5ª Turma)
GMBM/mla/mv
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT, ao imputar ao tomador de serviços o encargo processual de comprovar a ausência de conduta culposa, acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-11261-89.2014.5.01.0204, em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos EDNALDO DE ANDRADE ALVES e AFEQUE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA EIRELI.
Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mediante o qual foi negado provimento ao recurso ordinário da reclamada.
A reclamada procura demonstrar a satisfação dos pressupostos do artigo 896 da CLT.
O recurso de revista foi admitido pela autoridade local apenas quanto ao tema "terceirização - ônus da prova" em razão de potencial demonstração de divergência jurisprudencial e denegado quanto aos temas "terceirização - ente público", "multas dos artigos 467 e 477 da CLT", "multa de 40% do FGTS" e "juros de mora".
Sem contrarrazões.
O d. representante do Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso de revista.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
No que diz respeito aos temas "terceirização - ente público", "multas dos artigos 467 e 477 da CLT", "multa de 40% do FGTS" e "juros de mora", cumpre salientar ter o recurso de revista recebido juízo de prelibação após 15/04/2016, marco fixado pela Resolução TST nº 204/2016 para o cancelamento da Súmula nº 285, a qual autorizava esta Corte apreciar integralmente os tópicos da revista, ainda que o apelo fosse recebido apenas no tocante a um deles.
Nesse contexto, após o cancelamento do verbete sumular, passou a ser incumbência do recorrente a interposição de agravo de instrumento pertinentemente aos temas da revista objeto de juízo negativo de cabimento. Nessa diretriz é o artigo 1º da Instrução Normativa nº 40 do TST, ao prescrever que "Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão".
Desse modo, como a parte sucumbente deixara de manejar o agravo de instrumento a que se refere o artigo 897, "b", da CLT, em face da decisão que denegara seguimento ao seu recurso de revista quanto aos temas "terceirização - ente público", "multas dos artigos 467 e 477 da CLT", "multa de 40% do FGTS" e "juros de mora", sobressai a convicção acerca da inviabilidade do seu conhecimento, nos referidos temas, por conta dos efeitos da preclusão temporal.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA
O e. TRT consignou, quanto ao tema:
Restou incontroverso nos autos que o Estado beneficiou-se diretamente do trabalho desenvolvido pelo autor, na condição de tomadora dos serviços. Tal afirmativa é corroborada pelo preposto do primeiro réu, em interrogatório (ID 1beb6c9), pelos contracheques trazidos aos autos pelo reclamante (ID 1d7e836) e pelo documento acostado pela ora recorrente (ID 59be12a).
A subsidiariedade não deriva da existência de vínculo empregatício, pois, caracterizado este, o tomador seria o devedor principal e não subsidiário. Tem-se que a contratação através de pessoa interposta não exime o contratante de sua responsabilidade. Mesmo porque é inadmissível que alguém se beneficie do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso dos integrantes da Administração Pública, a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, c/c 55, XIII, todos da Lei nº 8.666/1993). E, ainda que a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, esteja revestida das formalidades legais, não há como afastar sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação, prevista em lei, de fiscalizar, administrativamente, o prestador de serviços.
Dessa forma, a solvabilidade dos créditos trabalhistas dos empregados de empresas contratadas por tomadores de serviço, que atuaram em contratos de terceirização lícita de atividade-meio, independente de se tratar de administração pública (direta ou indireta) ou privada, deve ser garantido pela responsabilização subsidiária deste tomador do serviço, como descrito no inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST.
Friso que na Lei 8.666/93 encontra-se regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3º do art. 116), sob pena de arcar com a culpa in vigilando, se não o fizer.
(...)
Assim, como afirmado alhures, o Supremo Tribunal Federal, "ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, consignou que, se na análise do caso concreto ficar configurada a culpa da administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações." (trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa, proferido nos autos da Rcl 12.388/ SC).
Em se tratando de contratos de terceirização firmados com a Administração Pública (direta ou indireta), primeiramente há de estar devidamente comprovado, pelo ente da Administração Pública, que tal contrato efetivamente derivou de licitação pública, através dos documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, como, por exemplo, publicação de Edital e ata comprovando a entrega de propostas, além do próprio contrato de prestação de serviços.
A inexistência de prova de que o contrato de terceirização derivou de uma licitação pública afasta a aplicação do §1° do art. 71 da Lei 8.666/93, não havendo falar, portanto, em vedação à responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública.
Se comprovado que o contrato de terceirização derivou de uma licitação pública, cabe ao ente da Administração Pública demonstrar que atendeu aos artigos 58 e 67 da mesma Lei Federal n° 8.666/93, ou seja, que procedeu à fiscalização e acompanhamento do contrato da empresa interposta, real empregadora da parte autora.
Ainda, se comprovado que houve a fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, aplicável o §1° do art. 71 da Lei nº 8.666/93, hipótese em que não haveria qualquer responsabilização subsidiária para com os créditos devidos à parte autora. Inexistindo tal comprovação, há, sim, culpa in vigilando da Administração Pública, ensejadora de sua responsabilização subsidiária.
No caso em exame, inexiste prova de que o Estado tenha procedido à devida fiscalização do tomador de serviços, inclusive, pela aplicação de multas pelo descumprimento das obrigações trabalhistas para com seus empregados. Além disso, deixou de comprovar que teria realizado a licitação na forma prevista na Lei nº 8.666/93. Ressalte-se que o contrato firmado entre as rés (ID 59be12a) não é prova suficiente para demonstrar que a contratação se deu através de licitação.
De fato, era ônus da recorrente a comprovação de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré, como preconiza a Súmula 41 deste Regional:
"SÚMULA Nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
Assim, por duplo fundamento, uma vez que não comprovada a correta licitação e não demonstrada a efetividade da fiscalização, não há como afastar a responsabilidade subsidiária que foi imposta ao Estado, razão pela qual nego provimento ao recurso.
Declarada a responsabilidade subsidiária da recorrente, e independentemente de o tomador não ser o real empregador, a condenação abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, sendo incabível qualquer limitação. De fato, a Súmula nº 331 do C. TST não faz nenhuma ressalva à responsabilidade pelas verbas eventualmente deferidas ao ex-obreiro. Muito pelo contrário, em sua novel redação, a Súmula em apreço, em seu item VI, estabelece que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Quer isso dizer que a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor principal, ou seja, deve ele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo real responsável. Os títulos deferidos não têm a sua natureza alterada em função da modificação do devedor.
Não prospera, assim, a alegada natureza personalíssima de determinadas obrigações, pois diante do inadimplemento da obrigação por parte da empregadora no momento próprio, responde o tomador do serviço subsidiariamente.
Isto posto, nego provimento.
Nas razões de revista, a recorrente aponta ofensa aos arts. 2º e 5º, II, da Constituição, 71 da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 e contrariedade à Súmula nº 331 do TST, além de divergência jurisprudencial.
Requer seja excluída a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos.
Com razão.
Destaco, de início, que a parte cuidou de indicar, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT (indicação às fls. 275/276).
O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas.
Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.
O TST, ato contínuo, incluiu o item V à Súmula 331, dando-lhe redação na linha do entendimento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
A matéria, objeto de inúmeros recursos extraordinários, obteve o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, tendo o STF, em 26/04/2017, julgado o mérito do RE 760931/DF. Isso para fixar a seguinte Tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
A propósito, cumpre esclarecer que na sistemática da repercussão geral, somente a Tese votada pelos Ministros do STF no processo erigido à condição de leading case produz efeitos vinculantes, efeitos, aliás, restritos à admissibilidade de recurso extraordinário. As ponderações contidas nos debates figuram apenas como fundamentação obiter dicta, que, por não se submeterem a votação, revelam opinião isolada de cada Ministro do STF sobre questões jurídicas anexas à Tese principal.
Diz-se isso porque a definição sobre de quem é o ônus da prova nas lides que envolvem o tema "responsabilidade subsidiária do ente público", é questão anexa que não integra a Tese decida pela Suprema Corte no RE 760931/DF, embora assuma elevada importância no exame dos recursos que chegam ao TST.
Nesse passo, a indagação que se coloca é: sendo certo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, de quem é o ônus da prova sobre o cumprimento do dever de fiscalização?
Efetivamente, do exame da decisão proferida no RE 760931/DF não é possível extrair posição conclusiva sobre a compreensão do STF. O que há são manifestações isoladas dos Ministros da Suprema Corte deduzidas ao longo dos debates, que embora produzam efeito persuasivo nas decisões do TST, não espelham consenso.
A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.
Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.
Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.
Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.
Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.
O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).
Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.
Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.
Nesse sentido, traga-se à baila o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:
"[...] Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.
Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, "presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423).
Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa." (destaquei)
Nessa linha também são os seguintes julgados do TST:
[...] II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no RE-760931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 21105-85.2014.5.04.0008, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/11/2017 - destaquei)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. [...] IX - Evidenciado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária da recorrente decorrera da ausência de prova de que procedera regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. X - Isso considerando ser da reclamante e não da reclamada o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XI - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe o conhecimento e provimento do apelo extraordinário para excluir a condenação a título de responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente. XII - Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 190-80.2016.5.13.0012, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 04/08/2017 - destaquei)
Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral.
No presente caso, consta no acórdão regional que a responsabilização subsidiária da recorrente deriva da ausência de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. In verbis:
No caso em exame, inexiste prova de que o Estado tenha procedido à devida fiscalização do tomador de serviços, inclusive, pela aplicação de multas pelo descumprimento das obrigações trabalhistas para com seus empregados. Além disso, deixou de comprovar que teria realizado a licitação na forma prevista na Lei nº 8.666/93. Ressalte-se que o contrato firmado entre as rés (ID 59be12a) não é prova suficiente para demonstrar que a contratação se deu através de licitação.
De fato, era ônus da recorrente a comprovação de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré, como preconiza a Súmula 41 deste Regional:
"SÚMULA Nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
Ocorre que sendo do trabalhador o ônus de demonstrar a inexistência de fiscalização, fácil notar o desacerto do TRT em transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando.
Do exposto, constatada violação do artigo 818 da CLT, conheço do recurso de revista.
II - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA
Conhecido o recurso, por violação do art. 818 da CLT, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA" por violação do art. 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente.
Brasília, 21 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-11261-89.2014.5.01.0204
Firmado por assinatura digital em 23/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
|
