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A C Ó R D Ã O
7ª Turma
CMB/pp
RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. DOENÇA OCUPACIONAL. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita. O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral". Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados. No caso, está registrado na decisão recorrida que "o estudo técnico foi conclusivo ao afastar a origem ocupacional da patologia alegada e, como se não bastasse, pela inexistência do próprio dano em si, eis que não constatada incapacidade laborativa." Diante disso, deve ser mantido o acórdão regional que manteve a improcedência dos pedidos de indenização por danos morais e materiais. Recurso de revista de que não se conhece.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Inviável o conhecimento do recurso de revista em que a parte não indica violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco aponta dissenso pretoriano ou contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, desatendendo, assim, a disciplina do artigo 896 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece.
BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, concluiu que as atividades desenvolvidas pela autora evidenciam seu enquadramento na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT. O exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra nas Súmulas nos 102, I, e 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. A Corte de origem concluiu pela validade dos controles de horário juntados com a defesa. Consignou que "não se verifica qualquer irregularidade nos registros acostados, que inclusive registram o gozo de intervalo intrajornada em horários que superam os sessenta minutos, e ainda, como bem ressaltado na decisão de origem, apresentam horários variados, inclusive além daqueles declarados pela autora." Decidir de forma diversa, implica revolvimento do quadro fático-probatório, o que não se admite por força da Súmula nº 126 desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece.
GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. APELO DESFUNDAMENTADO. O Tribunal Regional não conheceu do recurso ordinário quanto ao tema "gratificação semestral" por inovação à lide. Da leitura das razões de revista, infere-se que a autora se limita a afirmar que as horas extras devem integrar a base de cálculo da parcela em comento. Assim, a toda evidência, está desfundamentado o recurso de revista. Cabia-lhe, efetivamente, refutar o argumento adotado pelo acórdão regional que manteve o indeferimento do pleito, em razão da inexistência do próprio fato aduzido na inicial. Em assim procedendo, atenderia ao Princípio da Dialeticidade ou discursividade dos recursos, segundo o qual cabe ao recorrente questionar os fundamentos declinados na decisão recorrida e permitir a impugnação da parte contrária, o que nada mais é do que a aplicação do Princípio do Contraditório e da impugnação específica em matéria recursal. Recurso de revista de que não se conhece.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DO INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 72 DA CLT. Está registrado na decisão de origem que "a autora não trabalhava permanentemente com digitação. A rigor, ao ser interrogada, inclusive declarou que fazia atividades que não estavam atreladas ao sistema informatizado." O exame da tese recursal, no sentido de que havia digitação preponderante na jornada de trabalho, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Recurso de revista de que não se conhece.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS. A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não adotou tese explícita acerca da matéria em questão. Não foram opostos embargos de declaração. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere a Súmula nº 297 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.
FGTS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. De acordo com o princípio da aptidão da prova em relação à matéria e com os artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC/1973, é do empregador o ônus de provar o correto recolhimento dos depósitos de FGTS no transcurso do vínculo empregatício, uma vez que detém os documentos aptos a tal comprovação. Se não o faz, deve ser deferida a parcela, garantida a dedução dos valores eventualmente constantes na conta vinculada. Nesse sentido, a Súmula nº 461 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. O artigo 467 da CLT dispõe que o empregador é obrigado a pagar ao empregado, na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa das parcelas rescisórias, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%. No caso, consoante registrado no acórdão regional, não há parcelas rescisórias incontroversas, sendo certo que o mero descumprimento de obrigações trabalhistas não é suficiente para ensejar o pagamento da multa prevista neste dispositivo. Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-140200-44.2008.5.05.0024, em que é Recorrente RENATA DE FREITAS SILVA DE QUEIROZ e Recorrido ITAÚ UNIBANCO S.A..
A autora, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (fls. 1032/1049), interpõe o presente recurso de revista (fls. 1054/1091) no qual aponta violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.
Decisão de admissibilidade às fls. 1096/1099.
Contrarrazões às fls. 1102/1112.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 23/11/2012.
Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO - CARACTERIZAÇÃO - DOENÇA OCUPACIONAL
CONHECIMENTO
Sustenta a recorrente a existência de nexo causal entre as atividades desenvolvidas no réu e as patologias das quais é portadora. Aponta violação de dispositivos legais e transcreve arestos para o confronto de teses.
Eis a decisão recorrida:
"PLEITO INDENZATÓRIO DECORRENTE DE DOENÇA OCUPACIONAL.
Assevera a reclamante haver prova nos autos que demonstram seu status de portadora de patologia incapacitante, embora tenha a perita do juízo descartado a causa ocupacional, apresentando, dentre outros, os seguintes argumentos:
- que há contradição na conclusão do laudo pericial, haja vista que reconheceu os elementos caracterizadores do acidente de trabalho - fls. 407;
- que o perito não especificou as causas das doenças sofridas pela reclamante - fls. 407;
- a não adoção pela reclamada de meios para evitar ou neutralizar as dores agravou seu estado e atesta o nexo de causalidade entre o local de trabalho e as afecções apresentadas - fls. 408;
- a perícia não analisou os riscos ergonômicos, os materiais e máquinas que a reclamante operava, e a relação que o trabalho pode ter com o desenvolvimento das patologias - fls. 409;
- que o laudo pericial não considerou que a reclamante tem diagnosticadas médica e clinicamente diversas patologias de origem ocupacional - fls. 410;
- que restou comprovado nos autos que a empregada ficou incapacitada precocemente para o exercício de atividade laborativa, haja vista a aposentadoria por invalidez reconhecida pelo INSS em função da lesão decorrente de acidente de trabalho de que é vítima - fls. 417.
Trata-se de reclamação ajuizada decorrente de contrato de trabalho havido entre as artes de 15.07.2005 a 03.11.2008, em que a reclamante laborou como gerente de relacionamento, tendo sido submetida a excessivo volume de serviço e extensa jornada de trabalho, lhe causando diversas doenças, quais sejam, síndrome do túnel do carpo bilateral com comprometimento sensitivo-motor, axonal e mielínico do nervo mediano bilateral; síndrome do túnel cubital; tenossinovite dos tendões flexores e extensores; tendinite crônica do supraespinhoso e subescapular; "etc." - fls. 12.
Negados os fatos constitutivos do direito autoral, rebateu o reclamado, notadamente, o nexo de causalidade entre a moléstia e o labor, permanecendo com a recorrente o ônus de comprovar a ocorrência de dano autorizador do deferimento dos pleitos indenizatórios, encargo do qual não se desincumbiu a contento, a teor do artigo 818 da CLT c/c 333, inciso I do CPC.
Com efeito, nos autos, os documentos acostados bem como a prova oral produzida em nada auxiliaram o deslinde da questão e, da mesma foram a prova pericial realizada, no sentido de não configurada a doença ocupacional.
O estudo técnico foi conclusivo ao afastar a origem ocupacional da patologia alegada e, como se não bastasse, pela inexistência do próprio dano em si, eis que não constata incapacidade laborativa:
"A Reclamante no momento apresenta quadro clínico compatível com o diagnóstico de Radiculopatia cervical, decorrente de espondilartrose e discopatia degenerativa, assim como de espondilartrose e discopata degenerativa coluna lombar; doenças que não guardam nexo causal com as atividades laborativas desenvolvidas no reclamado.
O quadro clínico da Reclamante é compatível com o diagnóstico de epicondilite lateral a esquerda, patologia que não guarda relação causal com as atividades laborativas desenvolvidas na empresa Reclamada, considerando-se que essas não implicavam na realização de movimentos de pronossupinação de membros superiores com realização de força.
A Reclamante não apresenta quadro clínico atual compatível com SINDROME DO MANGUITO ROTADOR ou SINDROME DO TUNEL DO CARPO.(...)
Tomando por base a relação entre as patologias e a efetiva repercussão na capacidade de trabalho da RECLAMANTE, considerando a sua atividade/função habitual nos últimos anos de trabalho na empresa reclamada (GERENTE), e o fato de trabalhar atualmente como ASSISTENTE DO NÚCLEO DE GESTÃO concluímos que não existe incapacidade laborativa." - fls. 307.
Outrossim, chamam a atenção desta Relatora os argumentos apresentados pela reclamante nas razões de apelo por serem destituídos de coerência com o quadro fático delineado no feito ora em análise.
A reclamante, admitida nos quadro do reclamado em 15.07.2005, afirmou que ter começado a apresentar os primeiros sintomas da doença - sensação de peso e cansaço nos membros superiores - após cinco meses da admissão, como consta no laudo pericial - fls. 299.
Em depoimento, afirmou ter gozado licença maternidade entre 20.10.2006 e fevereiro de 2007 - fls. 392, e se afastado do trabalho por mais duas ocasiões, de maio de 2007 a abril de 2008 e de julho a outubro de 2008, em gozo de benefício previdenciário auxílio doença-acidentário, em função da CAT emitida pelo sindicato.
Em seguida, no dia 03.11.2008, a autora pediu demissão, tendo iniciado labor na mesma data para o empregador CLÍNICA DELFIM, como assistente do núcleo de gestão, atuando na função de fiscal dos funcionários da recepção / atendimento ao público, como também consta no laudo pericial - fls. 298/299.
Ao contrário do quanto informado nas razões recursais, a autora não está aposentada por invalidez. Ou seja, trabalhando para o reclamado há cinco meses, a recorrente diz que já apresentava sintomas da doença, e com pouco mais de um ano de serviço, afastou-se em licença maternidade, sendo que em menos de três meses após o seu retorno, afastou-se por mais de um ano em auxílio doença-acidentário, o que se repetiu cerca de três meses depois, resultando, no total, em menos de dois anos de serviços prestados ao recorrido.
Como se vê, inexiste qualquer razão para dar guarida aos pleitos indenizatórios da recorrente, diante da total inexistência de dano, total ou parcial.
A despeito da impugnação dirigida ao laudo pericial, não foi a reclamante capaz de infirmar suas conclusões, retratando suas alegações o inconformismo com o resultado da investigação médica, que lhe foi desfavorável.
Ao revés, o laudo pericial serve de perfeito alicerce para formar o convencimento do julgador.
Não havendo prova nos autos da incapacidade para o trabalho alegada que autorize a acolhida à tese de ser portadora de doença ocupacional e às indenizações pleiteadas, destacando-se o fato de não ter a recorrente requerido a reintegração no emprego, mas apenas indenização por danos materiais e morais.
Não há, pois, como ser acolhidas as pretensões indenizatórias, pois ausentes os requisitos do dever de indenizar, na medida em que não há provas da ocorrência do próprio dano em si - incapacidade para o trabalho - muito menos no nexo de causalidade com a atividade desenvolvida, eis que detectada a existência de patologias degenerativas na reclamante, sem origem no trabalho desenvolvido para a acionada, as quais, de qualquer forma, não acarretam incapacidade laborativa, haja vista o labor atualmente desenvolvido parta outro empregador - sendo despiciendo o exame da culpabilidade da recorrida.
Confirmada a decisão e, em conseqüência, a improcedência dos pleitos indenizatórios, é de se negar provimento ao apelo." (fls. 1034/1038)
A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos.
O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. Representa, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, "o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas" (Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 49). É o aspecto físico, objetivo, da conduta e a vontade de assim agir o elemento psicológico, subjetivo.
Alia-se à imputabilidade, definida pelo mencionado autor como "[...] o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo" (obra citada, p. 50).
É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados (obra e autor citados, p. 53), muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita.
No particular, porém, merece destaque o posicionamento adotado por Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano que, apesar de reconhecerem, como regra geral, a presença da antijuridicidade como elemento que acompanha a conduta humana, ressaltam que nem sempre ambos se encontram atrelados:
"Sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra geral, acompanha a ação humana desencadeadora da responsabilidade, entendemos que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente. Em outras palavras: poderá haver dever responsabilidade civil sem necessariamente haver antijuridicidade, ainda que excepcionalmente, por força de norma legal" (Novo curso de direito civil - responsabilidade civil. V. III. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36).
O segundo elemento é o dano que consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (obra e autor citados, p. 96).
Para o jurista português Antunes Varela, há que se distinguir o dano real do dano patrimonial, em face de peculiaridades que os caracterizam:
"é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea. É a morte ou são os ferimentos causados à vítima; é a perda ou afecção do seu bom nome ou reputação; são os estragos causados no veículo, as fendas abertas no edifício pela explosão; a destruição ou apropriação de coisa alheia.
Ao lado do dano assim definido, há o dano patrimonial - que é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado. Trata-se, em princípio, de realidades diferentes, de grandezas distintas, embora estreitamente relacionadas entre si. Uma coisa é a morte da vítima, as fracturas, as lesões que ela sofreu (dano real); outra, as despesas com os médicos, com o internamento, com o funeral, os lucros que o sinistrado deixou de obter em virtude da doença ou da incapacidade, os prejuízos que a falta da vítima causou ao seus parentes (dano patrimonial)." (Das obrigações em geral. v. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 598).
Portanto, caracterizada a lesão a bem jurídico integrante do patrimônio de outrem, material ou imaterial, haverá dano a ser indenizado.
Finalmente, o último elemento é o nexo causal, cuja compreensão não está afeta ao campo jurídico, em virtude de representar "o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado" (obra e autor citados, p. 71). É a relação imprescindível entre a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados.
Caio Mário da Silva Pereira, com apoio em vasta doutrina, sintetiza:
"Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria. [...] Não basta, [...] que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. 'Coincidência não implica em causalidade' [...] Para que se concretize a reponsabilidade é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano 'porque' o agente procedeu contra direito". (Responsabilidade civil. 9ª ed. Rio de Janeiro; Forense, 2002. p. 75).
No caso específico do dano moral, pode-se falar na lesão ao que se denomina "dignidade constitucional", representada pelos atributos inerentes à pessoa humana que encontram proteção no art. 5º, X, da Constituição Federal, nele exemplificativamente enumerados.
Essa correlação foi identificada por Xisto Tiago de Medeiros Neto que, após percorrer doutrina civil-constitucional, assinala:
"o dano moral ou extrapatrimonial consiste na lesão injusta e relevante ocasionada a determinados interesses não materiais, sem equipolência econômica, porém concebidos pelo ordenamento como valores e bens jurídicos protegidos, integrantes do leque de projeção interna (como a intimidade, a liberdade, a privacidade, o bem-estar, o equilíbrio psíquico e a paz) ou externa (como o nome, a reputação e a consideração social) inerente à personalidade do ser humano, abrangendo todas as áreas de extensão e tutela de sua dignidade, podendo também alcançar os valores e bens extrapatrimoniais reconhecidos à pessoa jurídica ou a uma coletividade de pessoas" (Dano moral coletivo. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 64).
Na expressão de Rodolfo Pamplona Filho, em clássica obra sobre o tema, "[...] consiste no prejuízo ou lesão de interesses e bens, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente" (O dano moral na relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 37).
Não é outro o pensamento de Sérgio Cavalieri Filho, após ressaltar a necessidade de revisão do conceito e estrutura principiológica, a partir do advento da Constituição de 1988:
"À luz da Constituição, podemos conceituar dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. [...]
Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação à dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, não causas.
[...]
Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada." (obra citada, p. 101-102).
Em síntese merecedora de destaque, afirma Maria Celina Bodin de Moraes, de forma categórica:
Recentemente, afirmou-se que o 'dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade'. Se não se está de acordo, todavia, com a criação de um 'direito subjetivo à dignidade', com foi sugerido, é efetivamente o princípio da dignidade humana, princípio fundante do nosso Estado Democrático de Direito, que institui e encima, como foi visto, a cláusula de tutela da personalidade humana, segundo a qual as situações jurídicas subjetivas não-patrimoniais merecem proteção especial no ordenamento nacional, seja através de prevenção, seja mediante reparação, a mais ampla possível, dos danos a elas causados. A reparação do dano moral transforma-se, então, na contrapartida do princípio da dignidade humana: é o reverso da medalha." (Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 131-132).
Para a sua configuração, é necessário tão somente que sejam identificados os elementos que o caracterizam; não se há de exigir a prova da dor e do sofrimento suportados pela vítima.
Em consagrada expressão da doutrina, afirma-se ser in re ipsa ou, em outras palavras, o direito à reparação se origina da própria ação violadora, cuja demonstração há de ser feita; o dano mostra-se presente a partir da constatação da conduta que atinge os direitos da personalidade.
Mais uma vez, recorro à doutrina de Sérgio Cavalieri Filho, na obra já mencionada (p. 108):
"Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito à própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum." (obra citada, p. 108).
No caso, está registrado na decisão recorrida que "o estudo técnico foi conclusivo ao afastar a origem ocupacional da patologia alegada e, como se não bastasse, pela inexistência do próprio dano em si, eis que não constatada incapacidade laborativa."
Diante disso, deve ser mantido o acórdão regional que manteve a improcedência dos pedidos de indenização por danos morais e materiais.
Não conheço.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
CONHECIMENTO
Insiste a autora na existência de identidade de funções com os paradigmas indicados na inicial. Contudo, inviável o conhecimento do recurso de revista em que a parte não indica violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco aponta dissenso pretoriano ou contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, desatendendo, assim, a disciplina do artigo 896 da CLT.
Não conheço.
BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - ARTIGO 224, § 2º, DA CLT
CONHECIMENTO
A recorrente sustenta que não exercia cargo de confiança bancária, não podendo ser enquadrada, portanto, na exceção contida no § 2º do artigo 224 da CLT. Afirma que não possuía subordinados ou qualquer poder de mando, mas sim exercia funções meramente técnicas. Aponta violação do preceito supracitado. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Eis a decisão recorrida:
"HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA E DE DIGITADOR.
Rebela-se, ainda, a autora contra o indeferimento das horas extras e diferenças resultantes da sua integração no salário, a partir da sexta diária, em razão de haver o juízo de origem reconhecido seu enquadramento na jornada do § 2º do art. 224, da CLT, reiterando, ainda, os pedidos de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada e de digitador.
Na causa de pedir exposta na vestibular alegou cumprir jornada que se estendia, em média, das 09:00 às 19:00 horas, que por duas vezes no mês se estendia até as 21:00 horas, sempre sem qualquer intervalo intrajornada, aduzindo ainda não estar investida em cargo de chefia/confiança, fazendo ius ao pagamento das horas extras a partir da sexta diária.
Contestando o acionado afirmou que a autora exerceu funções de confiança bancária, cumprindo jornada de oito horas diárias nos moldes do art.224, §2º da CLT e recebendo gratificação de função superior a 1/3 do seu salário.
Acrescentou que a reclamante usufruía regulamente 01 hora de intervalo intrajornada, e que o horário de trabalho se desenvolvia das 09:00 às 18:00, conforme registros nos cartões de ponto eletrônicos que acostou aos autos.
A decisão de primeiro grau, conforme já salientado, acolheu a tese da defesa, indeferindo as extraordinárias requeridas.
Assim, cabe, inicialmente, examinar e fixar a natureza do cargo exercido, e, só após, a jornada a que estaria submetida.
A matéria - cargo de confiança exercido pelo bancário - não tem ainda um reconhecimento pacífico, seja na doutrina, seja na jurisprudência.
A respeito Francisco Luciano Minharro, em Cargos de Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções, editora Ícone, afirma:
"Inicialmente cumpre ressaltar as razões do tratamento diferenciado conferido aos bancários. As atividades bancárias propriamente ditas apresentam peculiaridades que as tornam sobremaneira extenuantes....Essas singularidades chamaram atenção do legislador que endereçou aos bancários algumas normas especiais no que concerne à duração do trabalho.
...Podemos atribuir aos bancários, como vimos, uma confiança que chamamos específica, destacada pelos seus requisitos e características, daquela exigida dos que exercem cargo de gestão (confiança excepcional) para excluí-los da proteção de jornada, e da confiança estrita, que exclui a estabilidade. Não se vá, pois, confundir as hipóteses. A menção a funções que não são de confiança em sentido estrito e o acréscimo da expressão "outros cargos de confiança" no § 2º do artigo 224 da CLT, torna isto evidente" - pag. 69/70.
Justamente a condição especial do trabalho desenvolvido foi o objetivo maior do legislador, colocando previsão ampla na exceção do § 2º, do artigo citado, abrangendo outras atividades que também estariam inseridas no conceito de confiança.
Com a interpretação conferida pela Súmula 204, hoje com nova redação, foi transferido a cada caso o enquadramento do empregado na exceção do § 2º, art. 224, do TST:
"BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 (cancelada em decorrência da sua incorporação à nova redação da Súmula nº 102). A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos".
Para enquadrar o empregado bancário como exercente do cargo de confiança, desnecessário esteja munido dos poderes de mando e gestão de que trata o art. 62 do mesmo diploma. Também de pouca valia o fato de ter ou não subordinados.
Prevalecerá o conjunto de atribuições e prerrogativas atribuídas pelo empregador. Por exemplo, o empregado a quem é outorgada procuração para agir em nome da empresa, firmando cheques, empréstimos, contratos de vários, estão, sem dúvida, inseridos na exceção do parágrafo segundo.
A reclamante no interrogatório admitiu ter trabalhado como Gerente de Relacionamento, administrando carteira de clientes, tendo como superior hierárquico apenas o Gerente Geral.
Se o primeiro aspecto abordado já desfavorecia a pretensão da reclamante, o segundo indicado - recebimento de gratificação de função superior a um terço do salário, afasta qualquer dúvida a respeito da tese defendida pela recorrida.
Os contracheques atestam o fato: os valores pagos a título da citada gratificação ultrapassam o limite tratado no parágrafo segundo.
Em conseqüência, tinha jornada normal de trabalho de oito horas, até a carga semanal de quarenta horas, eis que sucessivos acordos coletivos, o sábado integra o repouso semanal remunerado dos bancários.
O aspecto final abordado, também é desfavorável à recorrente. O ônus da prova quanto à prestação de serviço além de oito horas, gerando horas extras inadimplidas era da própria recorrente e não foi alcançada.
Os controles de ponto trazidos pela reclamada foram impugnados pela reclamante, dizendo retratarem anotações forjadas. Alega que são apócrifos, produzidos unilateralmente pela reclamada, e que era "defeso à reclamante o registro correto do efetivo horário de trabalho cumprido e de todos os dias laborados." - fls. 261.
Em interrogatório, afirmou a recorrente que:
"os registros lançados nas folhas de ponto não correspondiam ao horário trabalhado, tanto que, por exemplo, quando executava uma atividade externa, o lançamento do encerramento da jornada no dia seguinte, era feito com horário pré determinado; (...) que nem os horários de início nem de encerramento da jornada constantes das folhas de frequência correspondem ao trabalhado, considerando que tinha outras atividades que não estavam diretamente atreladas ao login no sistema informatizado, este que por sua vez gerava os registros das folhas; que como exemplo de atividade feita antes do login pode citar as reuniões matinais cujo registro da jornada lançada através do login somente ocorria depois de sua iniciação; que, em média, duas ou três vezes na semana fazia trabalhos externos, ocasiões em que ao final seguia diretamente para sua residência;" - fls. 392.
Não logrou a recorrente infirmar a validade dos registros eletrônicos, quando afirma que nas ocasiões em que prestava labor externo, não voltava para registrar sua saída, retornando diretamente para sua residência, evidenciando a impossibilidade de o empregador controlar sua jornada nestas oportunidades.
Também não se verifica qualquer irregularidade nos registros acostados, que inclusive registram o gozo do intervalo intrajornada em horários que superam os sessenta minutos, e ainda, como bem ressaltado na decisão de origem, apresentam horários variados, inclusive além daqueles declarados pela autora.
No tocante ao intervalo de digitador, a recorrente trabalhou como gerente de relacionamento, executando atividades variadas, como ela própria afirmou em depoimento: "que durante a jornada fazia outras atividades além da digitação, tais como: atendimento ao cliente, visitas externas e contatos telefônicos;" - fls. 393.
A norma do art. 72, da CLT, que visou a reclamante ser aplicada por analogia, assegura, na ocorrência de "serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculos)" o intervalo de dez minutos a cada noventa de trabalho consecutivo.
A aplicação ao digitador, por analogia tratada na Súmula 346, do TST, está restrita aos termos da norma legal. Ou seja, para o trabalho permanente e exclusivo, por toda a jornada, exigido que o empregado tenha na digitação a principal atividade desenvolvida:
"DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo".
Súmula resultante da reiterada jurisprudência daquela Corte Superior:
"INTERVALO INTRAJORNADA - DIGITADOR ARTIGO 72 DA CLT CAIXA BANCÁRIO A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é devido o intervalo de 10 minutos a cada 90 trabalhados, ao empregado que desempenha atividades de digitação de forma ininterrupta e permanente (Súmula nº 346). A atividade do caixa bancário, embora feita com o auxílio de computador, não implica trabalho permanente de digitação, pois o serviço de digitação por ela efetuado, além de se dar em ritmo não controlado, é intermitente, com consideráveis intervalos entre um e outro procedimento, quando no exercício de outra atividade inerente à função, por exemplo, comunicação com clientes, contagem de cédulas, entrega de talonários, dentre outras, o que afasta, por conseguinte, a ininterruptividade, da maneira como ocorre com o autêntico digitador. Recurso de revista conhecido e não provido" - TST, RR 1506.2006.007.08.00, julgamento publicado no DJU de 27.06.2008, Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa.
Definitivamente, não é o caso da recorrente. A decisão recorrida bem apreciou a questão, sob todos os ângulos, em fundamentos que passam a integrar o julgado:
A questão primeira a ser examinada se refere à jornada em que a Autora estava atrelado. A pretensão principal formulada foi assentada na jornada de seis horas fixada no caput do art.224 da CLT, porém, conforme ficou evidenciado nos autos, o Reclamante, de fato, se enquadrava na jornada de oito horas disposta no §2º do referido artigo, considerando a gratificação de função recebida, aplicando-se no particular a dicção da Súmula 102, II do TST. Como se sabe, diferentemente do que ocorre com o enquadramento no art.62, II da CLT, não é exigida, no caso do art.224, §2º, comprovação de poderes de mando, gestão ou representação. Acerca do tema é oportuna a lição de SERGIO PINTO MARTINS, no comentário ao citado dispositivo: "Será o cargo de confiança determinado ao arbítrio do empregador, em razão de depositar confiança no empregado e da idoneidade deste. O cargo de confiança disciplinado pelo §2º do artigo 224 da CLT é um cargo de confiança especial, de confiança técnica, não se assemelhando exatamente ao descrito no inciso II do art.62 da CLT, não sendo necessariamente a pessoa que substitui o empregador em seus impedimentos, representa-o, como o gerente. Para caracterizar o cargo de confiança não se exige amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador.(...)" (In "Comentários a CLT", Ed. Atlas, pág.230).
Reputo, portanto, aplicável ao Reclamante o §2º do art.224 da CLT, e conseqüentemente, sua vinculação à jornada de oito horas diárias. Ultrapassada esta questão, cumpre examinar o conjunto probatório acerca do horário de trabalho apontado na Vestibular. Ao se manifestar sobre os documentos, o Reclamante impugnou as folhas de ponto acostadas, atraindo para si o ônus da prova (art.818 da CLT c/c art.333, I do CPC), do qual não se desincumbiu de modo eficaz. Conforme já explicitado, a testemunha arrolada (Diogo Dias da Rocha Filho) somente trabalhou com a Autora por cerca de seis meses na agencia Tancredo Neves entre 2005 e 2006, e dois meses na agencia Graça, em 2007. Sem prejuízo disto, verifica-se que a testemunha citada não prestou informações precisas o bastante, o que aliás nem poderia, já que, conforme declarou, não fazia visitas externas com a Demandante nem usufruíam intervalo juntos. Além disso, as declarações de que os registros nas folhas de ponto eram efetuados no horário pré-determinado não se coadunam com a documentação acostada, onde constam diversas anotações fora do horário fixado, como se vê, p.ex., às fls.216, 218, 225, 226 com apontamentos de encerramento da jornada às 20:00, 20:34; 20:41 e até 21:20, o que demonstra o correto registro nas folhas de ponto, diversamente do alegado pela Autora e pela testemunha por ela arrolada. Vale ressaltar, outrossim, que as horas extras apontadas foram devidamente quitadas, conforme se depreende das fichas financeiras acostadas. Não houve supressão de intervalo intrajornada, e também não são devidas horas extras decorrentes do intervalo especial de digitador, uma vez que a Autora não trabalhava permanentemente com digitação. A rigor, ao ser interrogada, inclusive declarou que fazia atividades que não estavam atreladas ao sistema informatizado (ata de fls.392/396)." - fls. 401/402.
Em acréscimo, registre-se não merece acolhimento a tese da autora no tocante à ausência de assinatura nos controles de freqüência.
Isso porque, não existe no ordenamento jurídico vigente exigência de assinatura pelo empregado para conferir validade aos cartões de ponto, consistindo mera irregularidade a ser punida administrativamente. Neste sentido a jurisprudência especializada a respeito da matéria:
(...)
Por fim, destaque-se que os demais argumentos expostos em razões de recorrente sequer merecem conhecimento, eis que mais vez apresentados sem levar em conta a situação fática do feito em exame, talvez em decorrência do procedimento de "copiar e colar", não raro em dias informatizados, sem a devida conferência.
É o que se colhe, por exemplo, das afirmações de que "a jornada na inicial não fora controvertida na contestação" - fls. 436 - quando se vê claramente a impugnação específica às fls. 116; e, ainda, de que "é fato que reclamada não trouxe aos autos os cartões de ponto, nem tampouco comprovou qualquer justificativa legal para tanto (...) pelo que, não apresentada a prova, deve ser aplicada a pena de confissão quanto à jornada a teor do art. 74 da CLT" - fls. 437 - quando os cartões constam dos autos e inclusive foram impugnados pela recorrente.
Mantenho a sentença." (fls. 1040/1048)
O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, concluiu que as atividades desenvolvidas pela autora evidenciam seu enquadramento na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT. O exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra nas Súmulas nos 102, I, e 126 do TST.
Não conheço.
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA
CONHECIMENTO
A autora sustenta a invalidade dos cartões de ponto juntados com a defesa. Aponta violação do artigo 74, § 2º, da CLT. Transcreve arestos para o confronto de teses.
O acórdão recorrido quanto ao tema está transcrita no item precedente.
A Corte de origem concluiu pela validade dos controles de horário juntados com a defesa. Consignou que "não se verifica qualquer irregularidade nos registros acostados, que inclusive registram o gozo de intervalo intrajornada em horários que superam os sessenta minutos, e ainda, como bem ressaltado na decisão de origem, apresentam horários variados, inclusive além daqueles declarados pela autora."
Decidir de forma diversa, implica revolvimento do quadro fático-probatório, o que não se admite por força da Súmula nº 126 desta Corte.
Não conheço.
GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - APELO DESFUNDAMENTADO
CONHECIMENTO
O Tribunal Regional não conheceu do recurso ordinário quanto ao tema "gratificação semestral" por inovação à lide.
Da leitura das razões de revista, infere-se que a autora se limita a afirmar que as horas extras devem integrar a base de cálculo da parcela em comento. Assim, a toda evidência, está desfundamentado o recurso de revista. Cabia-lhe, efetivamente, refutar o argumento adotado pelo acórdão regional que manteve o indeferimento do pleito, em razão da inexistência do próprio fato aduzido na inicial.
Em assim procedendo, atenderia ao Princípio da Dialeticidade ou discursividade dos recursos, segundo o qual cabe ao recorrente questionar os fundamentos declinados na decisão recorrida e permitir a impugnação da parte contrária, o que nada mais é do que a aplicação do Princípio do Contraditório e da impugnação específica em matéria recursal.
Convém registrar também o entendimento consubstanciado na Súmula n° 283 do Supremo Tribunal Federal:
"É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ASSENTA EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE E O RECURSO NÃO ABRANGE TODOS ELES."
Não conheço.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DO INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 72 DA CLT
CONHECIMENTO
A autora sustenta que o seu direito de descansar 10 minutos a cada 50 minutos de trabalho prevalece porque a atividade de digitação é preponderante, contínua e duradoura, não necessariamente exclusiva. Aponta violação do artigo 72 da CLT. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Eis a decisão recorrida:
"[...] No tocante ao intervalo de digitador, a recorrente trabalhou como gerente de relacionamento, executando atividades variadas, como ela própria afirmou em depoimento: "que durante a jornada fazia outras atividades além da digitação, tais como: atendimento ao cliente, visitas externas e contatos telefônicos;" - fls. 393.
A norma do art. 72, da CLT, que visou a reclamante ser aplicada por analogia, assegura, na ocorrência de "serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculos)" o intervalo de dez minutos a cada noventa de trabalho consecutivo.
A aplicação ao digitador, por analogia tratada na Súmula 346, do TST, está restrita aos termos da norma legal. Ou seja, para o trabalho permanente e exclusivo, por toda a jornada, exigido que o empregado tenha na digitação a principal atividade desenvolvida:
(...)
Definitivamente, não é o caso da recorrente. A decisão recorrida bem apreciou a questão, sob todos os ângulos, em fundamentos que passam a integrar o julgado:
A questão primeira a ser examinada se refere à jornada em que a Autora estava atrelado. A pretensão principal formulada foi assentada na jornada de seis horas fixada no caput do art.224 da CLT, porém, conforme ficou evidenciado nos autos, o Reclamante, de fato, se enquadrava na jornada de oito horas disposta no §2º do referido artigo, considerando a gratificação de função recebida, aplicando-se no particular a dicção da Súmula 102, II do TST. Como se sabe, diferentemente do que ocorre com o enquadramento no art.62, II da CLT, não é exigida, no caso do art.224, §2º, comprovação de poderes de mando, gestão ou representação.
(...)
Reputo, portanto, aplicável ao Reclamante o §2º do art.224 da CLT, e conseqüentemente, sua vinculação à jornada de oito horas diárias. Ultrapassada esta questão, cumpre examinar o conjunto probatório acerca do horário de trabalho apontado na Vestibular. Ao se manifestar sobre os documentos, o Reclamante impugnou as folhas de ponto acostadas, atraindo para si o ônus da prova (art.818 da CLT c/c art.333, I do CPC), do qual não se desincumbiu de modo eficaz. Conforme já explicitado, a testemunha arrolada (Diogo Dias da Rocha Filho) somente trabalhou com a Autora por cerca de seis meses na agencia Tancredo Neves entre 2005 e 2006, e dois meses na agencia Graça, em 2007. Sem prejuízo disto, verifica-se que a testemunha citada não prestou informações precisas o bastante, o que aliás nem poderia, já que, conforme declarou, não fazia visitas externas com a Demandante nem usufruíam intervalo juntos. Além disso, as declarações de que os registros nas folhas de ponto eram efetuados no horário pré-determinado não se coadunam com a documentação acostada, onde constam diversas anotações fora do horário fixado, como se vê, p.ex., às fls.216, 218, 225, 226 com apontamentos de encerramento da jornada às 20:00, 20:34; 20:41 e até 21:20, o que demonstra o correto registro nas folhas de ponto, diversamente do alegado pela Autora e pela testemunha por ela arrolada. Vale ressaltar, outrossim, que as horas extras apontadas foram devidamente quitadas, conforme se depreende das fichas financeiras acostadas. Não houve supressão de intervalo intrajornada, e também não são devidas horas extras decorrentes do intervalo especial de digitador, uma vez que a Autora não trabalhava permanentemente com digitação. A rigor, ao ser interrogada, inclusive declarou que fazia atividades que não estavam atreladas ao sistema informatizado (ata de fls.392/396)." - fls. 401/402.
Em acréscimo, registre-se não merece acolhimento a tese da autora no tocante à ausência de assinatura nos controles de freqüência.
Isso porque, não existe no ordenamento jurídico vigente exigência de assinatura pelo empregado para conferir validade aos cartões de ponto, consistindo mera irregularidade a ser punida administrativamente. Neste sentido a jurisprudência especializada a respeito da matéria:
(...)
Por fim, destaque-se que os demais argumentos expostos em razões de recorrente sequer merecem conhecimento, eis que mais vez apresentados sem levar em conta a situação fática do feito em exame, talvez em decorrência do procedimento de "copiar e colar", não raro em dias informatizados, sem a devida conferência.
É o que se colhe, por exemplo, das afirmações de que "a jornada na inicial não fora controvertida na contestação" - fls. 436 - quando se vê claramente a impugnação específica às fls. 116; e, ainda, de que "é fato que reclamada não trouxe aos autos os cartões de ponto, nem tampouco comprovou qualquer justificativa legal para tanto (...) pelo que, não apresentada a prova, deve ser aplicada a pena de confissão quanto à jornada a teor do art. 74 da CLT" - fls. 437 - quando os cartões constam dos autos e inclusive foram impugnados pela recorrente.
Mantenho a sentença." (fls. 1044/1047)
Está registrado na decisão de origem que "a autora não trabalhava permanentemente com digitação. A rigor, ao ser interrogada, inclusive declarou que fazia atividades que não estavam atreladas ao sistema informatizado."
O exame da tese recursal, no sentido de que havia digitação preponderante na jornada de trabalho, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas.
Não conheço.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS
CONHECIMENTO
A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não adotou tese explícita acerca da matéria em questão. Não foram opostos embargos de declaração. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere a Súmula nº 297 do TST.
Não conheço.
FGTS - RECOLHIMENTO - ÔNUS DA PROVA - PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA
CONHECIMENTO
A reclamante alega que o ônus da prova quanto aos depósitos do FGTS é do réu. Aponta violação dos artigos 818 da CLT 333 do CPC/73.
Eis a decisão recorrida:
"DIFERENÇAS DE FGTS.
O pleito em destaque fora julgado improcedente, sob o fundamento de que as únicas parcelas deferidas - participação nos lucros e multa normativa - não ensejam repercussão sobre FGTS.
Em contrapartida, a reclamante recorrente reitera o pedido, argumentando que não houve comprovação acerca do correto e regular recolhimento dos depósitos fundiária por quem tinha o ônus de provas, acrescentando que os extratos analíticos comprovam a inexistência de recolhimento depósitos, para vários meses bem como atraso no recolhimento da verba, não apontam as bases de incidência asseverando-se imprestáveis para quaisquer fins, especialmente para provar o pagamento, e que o ônus da prova é do empregador, não podendo ser invertido e imputado à recorrente - fls. 451/452.
Por ser fato constitutivo do direito autoral, o ônus de comprovar irregularidade nos depósitos fundiários lhe pertence, eis que o reclamado assegurou inexistir quantias a serem pagas.
Na hipótese dos autos, em nenhum momento a reclamante especificou qual o período cujos depósitos de FGTS não foram realizados ou o foram a menor, limitando-se a impugnar os documentos por supostamente conterem recolhimentos a menor, "especialmente porque não considerados os verdadeiros valores devidos a título de salário, integrações, dentre outras parcelas objeto da presente reclamatória" - fls. 260, razão pela qual permaneceu com o encargo de comprovar a irregularidade dos recolhimentos, no que não logrou êxito.
Outrossim, não compete ao julgador realizar operações aritméticas ou qualquer outro tipo de ilação para aferir a pretensão da parte, sob pena, inclusive, de extrapolar os limites da lide proposta, violando os dispositivos 128 e 460, ambos do CPC subsidiário.
Mantida a decisão." (fls. 1047/1048)
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que cabe ao empregador provar a quitação eventualmente alegada, especialmente quando se refere à documentação comprobatória de recolhimento cuja obrigação de guarda lhe é afeta, por se tratar de fato extintivo do direito do autor, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC/1973.
Não é necessária a especificação do período em que não foram realizados os aludidos depósitos. Na ausência de indicação expressa, deve-se entender que abrange o lapso temporal correspondente ao vínculo na sua integralidade.
Com base no princípio da aptidão da prova em relação à matéria e nos artigos acima citados, o réu deve arcar com o pagamento correlato, uma vez que não apresentou documentos que comprovassem o recolhimento de FGTS na conta vinculada da reclamante, garantida a dedução do valor eventualmente existente na referida conta.
Nesse sentido, a Súmula nº 461 do TST:
"461 FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)."
Nesse contexto, o Tribunal Regional, ao concluir que cabe à reclamante o ônus de provar a existência de diferenças de depósitos do FGTS, ofendeu o artigo 818 da CLT, razão pela qual conheço do recurso.
MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por violação do artigo 818 da CLT, dou-lhe provimento para condenar o réu ao pagamento de diferenças de depósitos do FGTS, em valor a ser apurado em liquidação de sentença.
MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT
CONHECIMENTO
A recorrente pugna pelo pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT. Indica violação desse preceito legal.
Eis a decisão recorrida:
"MULTA DO ART. 467 DA CLT.
Apenas as parcelas incontroversas decorrentes da extinção do contrato de trabalho e não pagas em audiência serão acrescidas no seu valor em 50%, na forma do artigo 467, CLT.
Nos autos, está confirmado o pagamento através do termo de rescisão de contrato de trabalho de fls. 174/176. Também não há na petição inicial qualquer pedido referente a verbas rescisórias, muito menos que não tenham sido objeto de controvérsia.
Indevida a multa pretendida pela reclamante, pelo que nega-se provimento ao recurso." (fl. 1048)
O artigo 467 da CLT dispõe que o empregador é obrigado a pagar ao empregado, na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa das parcelas rescisórias, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%. No caso, consoante registrado no acórdão regional, não há parcelas rescisórias incontroversas, sendo certo que o mero descumprimento de obrigações trabalhistas não é suficiente para ensejar o pagamento da multa prevista neste dispositivo.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto ao tema "FGTS - recolhimento - ônus da prova - Princípio da Aptidão da Prova", por violação do artigo 818 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar o réu ao pagamento de diferenças de depósitos do FGTS, em valor a ser apurado em liquidação de sentença. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais.
Brasília, 7 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-140200-44.2008.5.05.0024
Firmado por assinatura digital em 08/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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