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A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMDMA/FSA/
RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. ART. 276 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. FGTS. DEPÓSITOS INDEVIDOS. O Tribunal Pleno do TST, em acórdão do lavra da Exma. Ministra Maria Helena Mallmann, ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, rejeitou a declaração de inconstitucionalidade do caput do artigo 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 do Estado do Rio Grande do Sul. O exame da decisão em referência, na linha de diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, põe em evidência a validade da mudança de regime jurídico dos então empregados públicos mencionados na referida norma, de celetista para estatutário, sem, contudo, que isso tenha ensejado o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, pois isso somente seria possível após aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II, da Constituição Federal. Essa diretriz jurisprudencial, portanto, reconhece a validade no enquadramento dos servidos celetistas não concursados e estáveis, nos termos do art. 19 do ADCT, no regime único dos servidores civis a que se refere o caput do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 do Estado do Rio Grande do Sul. Assim, no caso concreto, o reclamante, admitido no regime celetista antes da Constituição Federal de 1988, sem concurso público, com o advento da referida Lei Complementar estadual, não permaneceu regido pela CLT, mas sim pelo regime estatuário dos servidores do Estado do Rio Grande do Sul. Logo, não são devidos os depósitos dos valores relativos ao FGTS, a contar de 1/1/94, data em que houve mudança de regime jurídico dos então empregados públicos. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-20303-26.2013.5.04.0751, em que é Recorrente DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DAER e Recorrido DALVENIR DA SILVA LISCANO.
O Tribunal Regional do Trabalho deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante.
Inconformado, o reclamado interpõe recurso de revista, com fulcro no art. 896, "a" e "c", da CLT.
O recurso de revista foi admitido.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de revista, em relação à questão da base de cálculo dos honorários advocatícios.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE
O Tribunal Regional consignou:
"Da análise dos autos, verifica-se que o reclamante foi admitido pela ré em 29/08/1978, na função de motorista (ID 141415). É incontroverso que a contratação deu-se sem prévio concurso público, sendo que o autor foi transposto do regime celetista para o estatutário em 01/01/1994, por força das normas contidas na Lei Complementar Estadual nº 10.098/94.
A referida Lei Estadual, que dispôs sobre o estatuto e regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Rio Grande do Sul, estabeleceu, em seu art. 276, que, a partir de sua entrada em vigor, ficariam submetidos ao regime jurídico por ela instituído, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à CLT. O § 2º do referido artigo, por sua vez, estabeleceu que os cargos ocupados pelos nomeados interinamente e as funções correspondentes aos extranumerários e contratados de que trata o , caput ficariam transformados em cargos de provimento efetivo, em classe inicial, em número certo, operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes, observada a identidade de denominação e equivalência das atribuições com cargos correspondentes dos respectivos quadros de pessoal.
Em face do referido dispositivo legal, foi oposta pelo Procurador-Geral da República a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.150-2. Ao examinar a questão, o STF julgou a ação parcialmente procedente, declarando a nulidade da mencionada transposição automática, tendo em vista que equivaleria ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige a realização de concurso público.
O TST, por sua vez, vem acolhendo a diretriz estabelecida pelo STF, manifestando-se no sentido de que a formação de liame empregatício em época anterior à entrada em vigor da Constituição da República, sem concurso público, desautoriza a transposição automática do regime celetista para o estatutário, por implicar desrespeito ao disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Dessa forma, segundo o TST, a transposição automática dos trabalhadores para o regime estatutário é irregular, de forma que o vínculo permanece regido pela CLT.
[...]
Este Relator adota o posicionamento firmado pelo TST, por considerar que a transposição automática dos empregados celetistas para o regime estatutário, alçando-os à condição de servidores públicos, é desprovida de regularidade, porquanto desconsidera a norma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, que exige a prévia realização de concurso para a investidura em cargo ou emprego público. Dessa forma, entende-se que o demandante permanece regido pela CLT e, assim sendo, são-lhes devidos os depósitos relativos ao FGTS, desde o momento em que se deu a irregular mudança para o regime jurídico estatutário, em 01/01/1994.
Destaca-se, neste ponto, que, uma vez permanecendo regido pela norma consolidada, o reclamante não teve extinto seu contrato de trabalho antes da transposição de regime. Dessa forma, ainda que não houvesse a omissão na sentença de primeiro grau - não sanada por embargos declaratórios -, não se cogitaria da prescrição total alegada pela ré em contrarrazões.
Além disso, destaca-se que não se compartilha do entendimento do magistrado de primeiro grau quanto à incompatibilidade entre o FGTS e a estabilidade prevista no art. 19, § 1º, do ADCT. Veja-se que se tratam de institutos jurídicos distintos, que não se confundem, tampouco se prejudicam. No ordenamento jurídico atual, existem diversas formas de estabilidade - como, por exemplo, aquela concedida, ainda que provisoriamente, ao trabalhador cipeiro, em que o obreiro permanece vinculado ao Fundo regido pela Lei nº 8.036/90.
Assim, tem-se por contrária à Constituição Federal a transposição do reclamante do regime celetista para o estatutário efetuada pela ré, de forma que o autor permanece como empregado celetista, sendo devidos os depósitos dos valores relativos ao FGTS em sua conta vinculada, a contar de 01/01/1994, até a sua desvinculação do quadro de funcionários da demandada, a ser calculado sobre as parcelas de natureza salarial percebidas pelo trabalhador, inclusive sobre o vale-alimentação, diante da inexistência de contestação no particular." (destaquei)
O reclamado sustenta a validade da alteração de regime jurídico único de celetista para estatutário, a qual foi submetida a parte recorrida, por força do advento do Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul - Lei Complementar nº 10.098/94. Aduz que o STF não declarou a inconstitucionalidade do caput do art. 276 da referida lei, que estabeleceu o regime estatuário. Argumenta que o STF apenas declarou a inconstitucionalidade da possibilidade de transposição automática para cargos de provimento efeito, prevista no § 2º, do citado dispositivo, sem a prévia aprovação em concurso público para o cargo efetivo. Assevera que o reclamante continua submetido ao Regime Jurídico Único, tendo seu contrato de trabalho sido extinto em 31/12/93. Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, 37, II, 39, 102, I, "a", 103 da Constituição Federal, 24 do ADCT, 467, 468 e 474 do CPC/73. Transcreve divergência jurisprudencial.
O Tribunal Pleno do TST, em acórdão do lavra da Exma. Ministra Maria Helena Mallmann, ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, rejeitou a declaração de inconstitucionalidade do caput do artigo 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 do Estado do Rio Grande do Sul.
O exame da decisão em referência, na linha de diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, põe em evidência a validade da mudança de regime jurídico dos então empregados públicos mencionados na referida norma, de celetista para estatutário, sem, contudo, que isso tenha ensejado o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, pois isso somente seria possível após aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II, da Constituição Federal.
Essa diretriz jurisprudencial, portanto, reconhece a validade no enquadramento dos servidos celetistas não concursados e estáveis, nos termos do art. 19 do ADCT, no regime único dos servidores civis a que se refere o caput do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 do Estado do Rio Grande do Sul.
Nesse sentido, o precedente o Tribunal Pleno desta Corte:
"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276, "CAPUT", DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS. 1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação: 'ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943'. O cerne da questão consiste em discernir se a expressão 'servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho' avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão 'operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes', contida no §2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do §2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores. 3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, §2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam "sem prover cargo'. Segundo consta do aludido voto-vista, 'é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo' - sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma, 'esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o §2º do art. 276 em foco'. 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994: 'aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT'. 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos 'servidores estáveis, mas não efetivos', vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que 'a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção', vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do §2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do 'caput' do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada." (ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, Tribunal Pleno, DEJT 18/09/2017)
Assim, no caso concreto, o reclamante, admitido no regime celetista antes da Constituição Federal de 1988, sem concurso público, com o advento da referida Lei Complementar estadual, não permaneceu regido pela CLT, mas sim pelo regime estatuário dos servidores do Estado do Rio Grande do Sul. Logo, não são devidos os depósitos dos valores relativos ao FGTS, a contar de 1/1/94, data em que houve mudança de regime jurídico dos então empregados públicos.
CONHEÇO por violação do art. 37, II, da Constituição Federal.
2 - MÉRITO
2.1 - EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. ART. 276 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. FGTS. DEPÓSITOS INDEVIDOS
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 37, II, da Constituição Federal, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença que julgou improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 37, II, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente a reclamação trabalhista.
Brasília, 21 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-20303-26.2013.5.04.0751
Firmado por assinatura digital em 23/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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