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A C Ó R D Ã O
(1ª Turma)
GMWOC/pv/er
RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Nos termos da Súmula nº 219, I, do TST, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre da mera sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Na espécie, resta ausente o requisito da assistência sindical.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-597-55.2010.5.02.0351, em que é Recorrente ROGERIO RICARDO DA SILVA JANDIRA - ME e Recorrido FELIPE DE BRITO VILAS BOAS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o acórdão prolatado às fls. 303-311, deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes.
O reclamado interpõe recurso de revista às fls. 314-350, com fundamento no art. 896 da CLT.
Admitido o recurso de revista pela decisão de fls. 366-368, foram apresentadas contrarrazões às fls. 374-384.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.
1.1. VÍNCULO DE EMPREGO
O Tribunal Regional, quanto ao vínculo de emprego entre as partes, assinalou:
Insurge-se o recorrente contra a decisão, que reconheceu o vínculo empregatício entre o autor e a recorrente, alegando que aquele prestava serviço autônomo, de entregador, de forma eventual, sem o preenchimento dos requisitos constitutivos do liame empregatício.
São elementos fático-jurídicos do contrato de emprego, emergentes dos arts. 2º e 3º da CLT, a subordinação jurídica, a onerosidade, a não-eventualidade e pessoalidade, afora a prestação de serviços por pessoa física.
Como é cediço na jurisprudência pátria, admitida à prestação de serviços pela reclamada, é dela o ônus de provar que a natureza jurídica do contrato é diversa da empregatícia, bem como o de demonstrar a inexistência de dispensa injusta (Súmula. 212, TST).
O autor exercia a função de entregador de pizza, assim como outros 17 motoboys, dentre os quais, 03 funcionários registrados, conforme declaração do preposto da ré (fls. 126) e doc. de fls.159/161.
Não deixa dúvida, portanto, o labor com subordinação jurídica, já que o recorrido exercia as mesmas funções que outros 03 funcionários com vínculo de emprego reconhecido.
Fica, portanto, a distinção restrita aos demais requisitos caracterizadores da relação empregatícia.
Diferentemente do alegado, o fato do autor não necessitar de autorização para faltar, atrasar ou sair mais cedo, não afasta a pessoalidade, que se caracteriza pela prestação de serviço por pessoa determinada, como é o caso dos autos, já que não há notícia nos autos de que o autor tenha enviado outra pessoa em seu lugar para o exercício de suas funções.
A habitualidade se caracteriza pela freqüência em que a atividade se repete, nos mesmos dias da semana, ao longo dos meses, sob as mesmas condições e horários de trabalho, com pagamento idêntico, ou seja, seguindo sempre a mesma rotina.
As provas de audiência apontam para o fato de que o autor trabalhava todas as sextas, sábados e domingos, com horário fixo, ou seja, das 18:00 às 00:00 ou 01:00 hora. Configurada, portanto, a habitualidade.
Com relação à onerosidade típica da relação de emprego, caracteriza-se pela contraprestação aos serviços prestados, feita pelo empregador, único responsável pelos riscos do negócio. É incontroverso que o autor recebia uma diária fixa de R$ 30,00, e mais uma comissão de R$ 1,00 por entrega, a partir da 20ª do dia.
Resta, portanto, configurada a relação empregatícia, que deve ser reconhecida. Nego provimento.
No recurso de revista, o reclamado afirma que o reclamante lhe prestava serviços de forma autônoma. Sustenta a ausência dos requisitos do vínculo de emprego. Frisa que o autor poderia ausentar-se do trabalho e recebia por dia de serviços. Alega que as declarações do informante não merecem credibilidade. Indica violação dos arts. 2º e 3º da CLT e transcreve arestos para o cotejo de teses.
O recurso não logra admissão.
O Tribunal Regional, valorando fatos e prova, concluiu que a prestação de serviços em exame preenchia os requisitos do vínculo de emprego, pois presentes a pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação jurídica e a onerosidade.
Cumpre observar que, tal como destacado no acórdão recorrido, não tem o condão de afastar, por si só, o requisito da pessoalidade a mera possibilidade de faltas ao serviço, notadamente quando noticiado que o reclamante jamais se fez substituir por outrem.
Ademais, o pagamento diário não elide a onerosidade da prestação de serviços, mas, ao revés, comprova-a.
No mais, a argumentação recursal dirige-se claramente a uma revaloração dos elementos de prova dos autos, que se revela inviável nesta fase recursal extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST.
Não se cogita, assim, das violações apontadas.
Os arestos colacionados à divergência não demonstram a indispensável identidade fática entre os modelos e as premissas consignadas no acórdão regional. Incide, na hipótese, a Súmula nº 296, I, do TST.
NÃO CONHEÇO.
1.2. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT
O Tribunal Regional manteve na condenação a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, aos seguintes fundamentos:
Alega o recorrente serem indevidas as multas previstas nos art. 467 e 477 da CLT, uma vez que não existem verbas rescisórias incontroversas, e ainda, porque a multa do art. 477 daquele diploma legal somente se aplica aos empregados com vínculo empregatícios.
Razão parcial lhe assiste. Indevida, de fato, a multa prevista no art. 467 consolidado, por inexistirem verbas rescisórias incontroversas.
Já, com relação à multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias, a situação é diversa. A multa prevista no § 8.ª do art. 477 do mesmo diploma legal, é devida quando o empregador não efetuar oportunamente, o pagamento das verbas rescisórias.
Portanto, sua aplicação decorre simplesmente da ausência de pagamento no prazo do artigo 477, §6º, da CLT, das verbas decorrentes da cessação do contrato.
Isso decorre da aplicação da teoria dualista do ordenamento jurídico, encabeçada por Enrico Tullio Liebman, para quem aceitar a sentença como criadora do direito implica em desprezar a atividade legislativa.
Destarte, a sentença apenas declara o fato e os efeitos que ordinariamente deveriam ter sido produzidos, caso as partes tivessem respeitado o direito posto, pelo que, o não pagamento no prazo correto das verbas rescisórias enseja a aplicação da multa do artigo 477, § 8º, da CLT.
Ressalte-se, ainda, que o C. TST, através da resolução 163 de 20.11.2009 revogou a OJ 351 da SBDI-1, razão pela qual a existência de controvérsia não afasta o direito do recebimento da multa do artigo 477, da CLT.
Deve ser salientado que a controvérsia é apenas causa excludente na multa do artigo 467, da CLT, razão pela qual, não tendo o legislador incluído tal hipótese no artigo 477, da CLT, conclui-se pela existência de silêncio eloqüente do legislador, o que impede a aplicação da hipótese excepcional que afasta a incidência da penalidade.
Ademais, admitir-se o contrário seria estimular o empregador a sonegar títulos devidos, contando com a probabilidade de não ser essa versão submetida ao crivo do Judiciário.
Dou parcial provimento, para excluir da condenação a multa do art. 467 da CLT.
Nas razões do recurso de revista, o reclamado alega, em suma, ser indevida a multa, em razão de o vínculo de emprego ter sido reconhecido apenas em juízo. Aponta ofensa ao art. 477 da CLT e colaciona arestos para o cotejo de teses.
O recurso não alcança conhecimento.
Quanto à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, sinale-se que a admissibilidade do recurso de revista tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado, o que não ocorreu na presente hipótese, porquanto a parte não explicitou o parágrafo do referido dispositivo que teria sido vulnerado, sendo insuficiente a menção genérica ao art. 477 do CLT. Óbice da Súmula nº 221 do TST.
Os arestos laçados a paradigma, a seu turno, não indicam a fonte de publicação dos julgados, em desatenção à Súmula nº 337, I, do TST - à exceção da ementa de fl. 341, proveniente de Turma deste Tribunal Superior e, portanto, inservível ao cotejo de teses, na forma do art. 896, "a", da CLT.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
1.3. MULTA NORMATIVA
Quanto à multa normativa, anotou a Corte Regional:
Entende indevida a anotação e inaplicável a multa normativa por ausência de anotação na CTPS, tendo em vista que não reconhece o reclamante como empregado. O mesmo ocorrendo com as demais multas, que somente incidem pelo descumprimento do instrumento normativo pela empresa.
Não merece acolhida o inconformismo do recorrente, vez que mantida a sentença de origem em todos os pontos controvertidos trazidos à apreciação desta Corte.
Nego provimento.
No recurso de revista, o reclamado entende que o reclamante não era seu empregado, de modo que a ausência de anotação da CTPS não gera a aludida multa normativa. Sucessivamente, propugna que seja considerado o "descumprimento da norma, tão e somente, depois de decorrido prazo para cumprimento e a reclamada quedar-se inerte" (fl. 345). Traz uma ementa.
Amparado exclusivamente em suposto dissenso jurisprudencial, o recurso não alcança conhecimento, porquanto o aresto acostado à fl. 345 não indica a fonte de publicação do julgado em desatenção à Súmula nº 337, I, do TST.
NÃO CONHEÇO.
1.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
No tocante à verba honorária, estes foram os fundamentos adotados pelo Colegiado Regional para dar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, verbis:
Pretende o recorrente a indenização, a título de perdas e danos, em face do dispêndio com honorários advocatícios.
Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil.
Ressalte-se que a Lei 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei 5.584/70, de modo que o deferimento de honorários advocatícios não está restrito aos casos em que o reclamante está assistido pelo sindicato.
A Lei 10.537/2002 revogou a Lei 10.288/2001, mas não previu efeito repristinatório, de modo que o art. 14 da Lei 5.584/70 não ressurgiu no mundo jurídico.
Dessa forma, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, atualmente, estão regulados pela Lei 1.060/50 e pelo Código Civil de 2002.
Segundo o art. 389 do Código Civil, os honorários advocatícios são devidos no caso de descumprimento da obrigação, seja de natureza civil ou trabalhista.
O art. 404 do mencionado diploma legal determina que as perdas e danos sejam pagas juntamente com os honorários advocatícios. Por fim, o art. 944 traduz o princípio da restituição integral, a qual deve abranger as despesas havidas com advogado particular, para ver reconhecidos os direitos trabalhistas sonegados.
Por tais fundamentos e revendo posicionamento anterior, reformo a sentença para incluir na condenação os honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% da condenação, nos termos do art. 11, parágrafo 1º da Lei 1.060/50.
Frise-se que os descontos fiscais e previdenciários não serão deduzidos para o fim de apuração dos honorários advocatícios, nos termos da OJ 348 da SDI I do C. TST.
Cumpre ressaltar que os honorários ora deferidos serão direcionados ao reclamante, e não aos seus patronos, pois visam ressarcir as despesas ocorridas com o advogado particular.
Reformo.
No recurso de revista, a reclamada sustenta, em síntese, que os honorários advocatícios são indevidos em razão de o reclamante não estar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Indica contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST.
O recurso alcança admissão.
Na Justiça do Trabalho, para as controvérsias oriundas da relação de emprego, a condenação ao pagamento de honorários assistenciais está condicionada à concomitância de dois requisitos distintos, assim estabelecidos pela Lei nº 5.584/70: assistência sindical e benefício da Justiça Gratuita, conforme o entendimento sedimentado nas Súmulas nos 219, I, e 329 do TST, que, respectivamente, dispõem, verbis:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Na hipótese, inexiste controvérsia quanto ao fato de que o autor não se encontra assistido por sindicato de sua categoria profissional.
Nessa perspectiva, constata-se que o Tribunal Regional, ao deferir os honorários advocatícios, mesmo não se encontrando o reclamante assistido pelo sindicato da categoria profissional, contrariou a jurisprudência deste Tribunal Superior.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade às Súmulas nos 219, I, e 329, ambas do TST.
2. MÉRITO
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Conhecido o recurso de revista por contrariedade às Súmulas nos 219, I, e 329, ambas do TST, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTOpara excluir o pagamento de honorários advocatícios.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Honorários advocatícios. Requisitos na Justiça do Trabalho", por contrariedade às Súmulas nº 219, I, e nº 329, ambas do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir o pagamento de honorários advocatícios. Valor da condenação inalterado.
Brasília, 14 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Walmir Oliveira da Costa
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-597-55.2010.5.02.0351
Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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