Jurisprudência - TST

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014.

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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nas razões recursais, a recorrente demonstra seu descontentamento com a decisão recorrida limitando-se a apontar genericamente omissão quanto a temas do recurso, mas não demonstra, efetivamente, em que ponto o Regional teria sido omisso. Assim, não verifico a alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o Regional examinou explicitamente os temas relativos à produção e à solidariedade.Recurso de revista não conhecido.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Ausente o interesse recursal, uma vez que a condenação da reclamada foi subsidiária. Recurso de revista não conhecido.

DESPESAS COM ALUGUEL DE VEÍCULO. O Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu que, além de haver comprovação de não pagamento, ao contrário do que as partes afirmam, a norma coletiva não faz a mais vaga alusão à sua existência ou ao seu pagamento. A alteração desse quadro fático demandaria o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado por força da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS.O Regional, amparado por todo o acervo probatório dos autos, concluiu que havia plena possibilidade de se controlar a jornada exercida pelo autor, bem como que a jornada cumprida pelo reclamante era de "segunda-feira a domingo, das 7h30min às 19h30, com quarenta minutos de intervalo, com dois repousos semanais por mês, (...) inclusive em domingos e feriados, com exceção do Natal e do Dia Mundial da Paz (feriado de Ano Novo)". Nesse contexto, para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pela Corte de origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, à luz da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. SÚMULA 393 DO TST. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO PELO REGIONAL. Nos termos do artigo 1.013, §1º, do Novo Código de Processo Civil, o efeito devolutivo do recurso autoriza ao Tribunal a análise imediata de todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que não examinados na sentença, desde que relacionadas ao tema objeto da impugnação. Nesse sentido é a Súmula 393 do TST. Assim, cumpre ao TRT de origem, ao afastar o enquadramento do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, apreciar a questão relativa à fixação da jornada de trabalho com base na prova produzida, já que relativa ao mesmo capítulo impugnado. Precedentes relativos à fixação de jornada de trabalho. Óbice da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS DE SOBREAVISO. REGIME DE PLANTÃO. O Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, notadamente pelo exame dos depoimentos testemunhais e prova documental, concluiu que o reclamante permanecia à disposição da reclamada em regime de sobreaviso, em semanas alternadas, do encerramento do horário de uma sexta-feira ao início dos trabalhos na próxima sexta-feira, excetuados os horários regulares de trabalho. Incide o óbice da Súmula 126. Assim, a decisão regional está em sintonia com o item II da Súmula 428 do TST.Recurso de revista não conhecido.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E AVISO PRÉVIO. Nos termos da OJ 394 da SDI-1 do TST, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Recurso de revista conhecido e provido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE NORMA COLETIVA. Acórdão em sintonia com o disposto no item II da Súmula 364 do TST, no sentido de que não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CRITÉRIO DE ABATIMENTO. Os arestos transcritos são inespecíficos, pois se referem a hipótese de discussão sobre critério de abatimento das horas extras, enquanto que nos autos a discussão é relativa ao critério de abatimento do adicional de periculosidade. Incide o óbice da Súmula 296, I, do TST. Impertinente a indicação de violação do art. 884 da CLT, pois se refere a hipótese diversa da matéria em debate, já que trata do cabimento e prazo dos embargos à execução/respectiva impugnação. Recurso de revista não conhecido.

DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO. LABOR NOS SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS. O acórdão regional foi taxativo em asseverar que eram devidas as diferenças a título de vale-alimentação, em razão do labor que ocorreu em sábados, domingos e feriados. Diante desse quadro fático, não é possível a revisão dessa premissa em sede extraordinária, porquanto demandaria a incursão no acervo probatório dos autos. Incide o óbice da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido.

MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A norma disposta no artigo 475-J do CPC/1973 (atual 523, § 1.º, do CPC/2015) é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em vista a existência de regramento próprio no âmbito do direito processual do trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da CLT, quanto aos efeitos do não pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de condenação judicial. Tal entendimento foi corroborado no julgamento do IRR nos autos do RR-1786-24.2015.5.04.0000, em sessão realizada pelo Tribunal Pleno desta Corte em 21/8/2017. Recurso de revista conhecido e provido.


Processo: RR - 379-31.2010.5.09.0028 Data de Julgamento: 07/02/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018.

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/prg/

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nas razões recursais, a recorrente demonstra seu descontentamento com a decisão recorrida limitando-se a apontar genericamente omissão quanto a temas do recurso, mas não demonstra, efetivamente, em que ponto o Regional teria sido omisso. Assim, não verifico a alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o Regional examinou explicitamente os temas relativos à produção e à solidariedade. Recurso de revista não conhecido.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Ausente o interesse recursal, uma vez que a condenação da reclamada foi subsidiária. Recurso de revista não conhecido.

DESPESAS COM ALUGUEL DE VEÍCULO. O Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu que, além de haver comprovação de não pagamento, ao contrário do que as partes afirmam, a norma coletiva não faz a mais vaga alusão à sua existência ou ao seu pagamento. A alteração desse quadro fático demandaria o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado por força da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. O Regional, amparado por todo o acervo probatório dos autos, concluiu que havia plena possibilidade de se controlar a jornada exercida pelo autor, bem como que a jornada cumprida pelo reclamante era de "segunda-feira a domingo, das 7h30min às 19h30, com quarenta minutos de intervalo, com dois repousos semanais por mês, (...) inclusive em domingos e feriados, com exceção do Natal e do Dia Mundial da Paz (feriado de Ano Novo)". Nesse contexto, para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pela Corte de origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, à luz da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. SÚMULA 393 DO TST. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO PELO REGIONAL. Nos termos do artigo 1.013, §1º, do Novo Código de Processo Civil, o efeito devolutivo do recurso autoriza ao Tribunal a análise imediata de todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que não examinados na sentença, desde que relacionadas ao tema objeto da impugnação. Nesse sentido é a Súmula 393 do TST. Assim, cumpre ao TRT de origem, ao afastar o enquadramento do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, apreciar a questão relativa à fixação da jornada de trabalho com base na prova produzida, já que relativa ao mesmo capítulo impugnado. Precedentes relativos à fixação de jornada de trabalho. Óbice da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS DE SOBREAVISO. REGIME DE PLANTÃO. O Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, notadamente pelo exame dos depoimentos testemunhais e prova documental, concluiu que o reclamante permanecia à disposição da reclamada em regime de sobreaviso, em semanas alternadas, do encerramento do horário de uma sexta-feira ao início dos trabalhos na próxima sexta-feira, excetuados os horários regulares de trabalho. Incide o óbice da Súmula 126. Assim, a decisão regional está em sintonia com o item II da Súmula 428 do TST.Recurso de revista não conhecido.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E AVISO PRÉVIO. Nos termos da OJ 394 da SDI-1 do TST, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Recurso de revista conhecido e provido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE NORMA COLETIVA. Acórdão em sintonia com o disposto no item II da Súmula 364 do TST, no sentido de que não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CRITÉRIO DE ABATIMENTO. Os arestos transcritos são inespecíficos, pois se referem a hipótese de discussão sobre critério de abatimento das horas extras, enquanto que nos autos a discussão é relativa ao critério de abatimento do adicional de periculosidade. Incide o óbice da Súmula 296, I, do TST. Impertinente a indicação de violação do art. 884 da CLT, pois se refere a hipótese diversa da matéria em debate, já que trata do cabimento e prazo dos embargos à execução/respectiva impugnação. Recurso de revista não conhecido.

DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO. LABOR NOS SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS. O acórdão regional foi taxativo em asseverar que eram devidas as diferenças a título de vale-alimentação, em razão do labor que ocorreu em sábados, domingos e feriados. Diante desse quadro fático, não é possível a revisão dessa premissa em sede extraordinária, porquanto demandaria a incursão no acervo probatório dos autos. Incide o óbice da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido.

MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A norma disposta no artigo 475-J do CPC/1973 (atual 523, § 1.º, do CPC/2015) é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em vista a existência de regramento próprio no âmbito do direito processual do trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da CLT, quanto aos efeitos do não pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de condenação judicial. Tal entendimento foi corroborado no julgamento do IRR nos autos do RR-1786-24.2015.5.04.0000, em sessão realizada pelo Tribunal Pleno desta Corte em 21/8/2017. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-379-31.2010.5.09.0028, em que é Recorrente BRASIL TELECOM S.A. e são Recorridos AIRTON NUNES DA SILVA e TELENGE TELECOMUNICAÇÕES E ENGENHARIA LTDA.

                     O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para "a) reconhecer que todos os elementos probatórios idôneos e tempestivos constantes nos autos devem ser considerados na análise das matérias discutidas; b) b.l) condenar a ré ao pagamento de aluguel mensal do veículo; e b.2) reconhecer a existência de salário "a latere", com o deferimento de integração e reflexos; c) afastado o enquadramento do autor no art. 62, inc. I, da CLT, e reconhecido trabalho em excesso, condenar as rés ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes da oitava hora diária e, de forma não cumulativa, da 44ª semanal (...); d) condenar as rés ao pagamento das horas de sobreaviso, no importe de 1/3 do valor das horas normais (...); e) acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade no importe de 30% a ser aplicado sobre o salário devido ao autor pelas horas normais de trabalho (...) e de reflexos; f) o pagamento de diferenças do benefício vale-refeição, nos limites estritos do previsto na cláusula 16ª do ACT 2005/2006 e 2006/2007 e 17ª do ACT 2007/2008, por dia trabalhado; g) declarar que a Brasil Telecom S. A. deve responder pela condenação de forma subsidiária, a partir do que orienta a Súmula 331, inciso III e IV, do TST; e h) determinar a observância do entendimento pacificado na OJ 35 da Seção Especializada deste Tribunal, a fim de que haja a intimação do devedor para que dê inteiro cumprimento ao título executivo judicial, no prazo de quinze dias, sob pena de incidência de multa de 10% (...)".

                     A reclamada Brasil Telecom interpõe recurso de revista às fls. 350/369, com fundamento no artigo 896 da CLT.

                     Despacho de admissibilidade às fls. 380/382, com contrarrazões apresentadas às fls. 384/385.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

                     Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei n.º 13.015/2014, que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.

                     1 - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Conhecimento

                     O Tribunal Regional da 9ª Região, por sua 2ª Turma, em acórdão da lavra da Desembargadora MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU, no que concerne ao tema destaque, consignou:

    "b) Salário por fora

    Na audiência de 02 de dezembro de 2010, as partes convencionaram adotar, como prova emprestada, os depoimentos colhidos em outros autos, fazendo a seguinte ressalva:

    As partes declaram que pretendem a adoção de prova emprestada, qual seja, os depoimentos prestados nos autos RT 409-2009-091-09, com exceção do depoimento do preposto da Segundo(a) Reclamado(a) (Brasil Telecom), que deverá ser modificado.

    Naqueles autos, a preposta da primeira ré declarou que o autor não recebia produção (fl. 569).

    A primeira testemunha, Ademir Lopes, declarou (fl. 570):

    que trabalhou na 1 reclamada de março de 2003 a agosto de 2008 como micreiro, prestando serviços em favor da 2° reclamada durante todo o período; que trabalhava em Campo Mourão e outras cidades da região fazendo serviços externo, trabalhando sozinho. (...) que abastecia em posto conveniado havendo desconto posterior na produção; (...) que nada foi combinado quanto a ressarcimento por uso de veículo; que recebia o salário mais a produção, auferindo o autor remuneração da mesma forma; que sabe que ele ganhava assim pelo que era norma da empresa sabendo que todos ganhavam da mesma forma; que a produção era calculada sobre as OIR e terminais executados, com base nos valores constantes do ACT

    A testemunha João Miranda Costa, também ouvida a pedido da parte autora naqueles autos, afirmou (fls. 571-572):

    que trabalhou na 1" de maio de 2002 a agosto de 2008 como instalador prestando serviços apenas em favor da reclamada neste período; que trabalhava em Campo Mourão e muito pouco em outras cidades da região; (...) que abastecia era posto conveniado, o qual era pago pela empresa, depois havendo desconto na produção.(...) que nada foi combinado quanto a ressarcimento do uso do veiculo; que pelo que sabe todos recebiam a produção, inclusive o autor, a qual era calculada com base nos terminais e serviços executados sobre os valores constantes do ACT..."

    A testemunha Juvenil Fartes da Silva, ouvida a pedido da re, declarou "que foi supervisor na reclamada de maio de 2002 até julho de 2008; que foi supervisor do autor bem como de Ailton e Ademilson.(...) que o autor recebia o salário da categoria mais reembolso por despesas do veiculo" (fl. 573).

    Compulsando a prova oral emprestada, observa-se que as duas primeiras testemunhas comprovam que não houve acordo com a ré destinado ao reembolso de despesas, mas compromisso de pagamento por produção. E possível depreender-se desses depoimentos, portanto, que a ré desmembrava a remuneração não somente em salário fixo e reembolso de despesas havidas com o veiculo, mas também pagava uma parcela a título de "salário produção".

    E verdade que a terceira testemunha afirmou que o autor recebia o salário da categoria, além de reembolso de despesas do veículo. Entretanto como não havia exigência de prova de gastos a serem reembolsados, essa declaração não autoriza conclusão favorável a defesa, mesmo porque, como trabalhador jejuno de conhecimentos jurídicos, pode ter sua percepção quanto ao pagamento de valores maculada pelo seu desconhecimento. Como mencionado, ha cláusulas convencionais que prevêem o reembolso das despesas com o veículo, como verba de natureza indenizatória. E perfeitamente razoável reconhecer o caráter indenizatório da parcela, até porque, nem mesmo o autor discute que utilizava veículo próprio e, portanto, tinha gastos que devem ser suportados pela empresa.

    Vale lembrar que o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, pelo inciso XXVI, não pode ser compreendido senão como atrelado à expressa determinação do caput do art. 7° da Carta de 1988, de que os direitos ali relacionados, além de outros, visam a melhoria da condição social dos trabalhadores urbanos e rurais, jamais sua degradação:

     Art. 7 . São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a em de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) XXVI reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

    A norma coletiva que prevê o reembolso de despesas com combustível e depreciação de veículo, por não se afastar desse norte, é válida. Na hipótese dos autos, é evidente que visava ressarcimento de despesas com o combustível gasto a serviço, bem como com a manutenção do veículo e pagamento de sua depreciação pelo uso a serviço da empresa, o que implica reconhecer a natureza indenizatória de eventual parcela paga nos moldes da norma coletiva.

    No entanto, a norma coletiva prevê quadro detalhado de parâmetros de cálculo dos valores a serem reembolsados, com variações de valores de acordo com o tipo da ordem de serviço a ser executada (fl. 404):

    Cláusula 20ª: REEMBOLSO E CUSTO DE USO DE VEICULO (...)

    A ré ateve-se a apresentar com a contestação Relatórios de Pagamento, que indicam o valor creditado e que se tratariam de Reembolso de despesas com veículo" (fls. 291-297). Não apresentou, entretanto, demonstrativo de cálculo ou documentos que permitam verificar até que ponto aqueles valores creditados seriam realmente reembolsos ou se também haveria mascaramento de salários não contabilizados.

    Não faz sentido a exigência de prova cabal e inconteste do recebimento de salários "por fora , em face do que ordinariamente ocorre: o empregador que pretende se furtar do pagamento de reflexos e encargos sobre todo o salário, age de forma a dificultar" que terceiros saibam da própria existência de uma parcela paga por fora" - que significa, exatamente, fora de recibos e também da documentação que formaliza a contabilidade da empresa. Foi nesse sentido a advertência lançada em ementa de julgado desta Turma, a partir de voto condutor desta Desembargadora Relatora:

    SALÁRIO A LATERE. PROVA. Carece de lógica o argumento de que o autor não faz jus à integração do salário pago 'por fora' porque não produziu prova documental de que recebesse valores sem indicação nos contracheques. Não é possível conceber que espécie de documento provaria que uma parcela do salário era paga de forma a impedir sua integração, para todos os efeitos legais. Quando adota essa espécie de procedimento, o primeiro cuidado de que se cerca o empregador é evitar que, no futuro, o fato possa ser comprovado, em Juízo, especialmente por documentos. Pela mesma razão, os empregados não costumam presenciar o pagamento feito aos colegas, de modo que sequer podem ter certeza quanto aos valores. Recurso ordinário da ré a que se nega provimento. (TRT-PR-20207-2002-013-09-00-8 (RO). Julgado em 25.05.2004. Acórdão 11.306-2004, publ. 11.06.2004)

    O pagamento de suposta parcela "indenizatória", sem a comprovação de estreita correspondência com o objetivo para o qual fora previsto, caracteriza mascaramento do pagamento de salário, o que não pode ser admitido, sob pena, agora sim, de ofensa a ordem constitucional e infraconstitucional que dá proteção ao salário do trabalhador.

    Reconheço que o autor recebia salário a latere, durante toda a contratualidade, a titulo de "produção fixa". Contudo, como incontroversamente ele utilizava seu veiculo para trabalho e diante dos termos da norma coletiva e da prova testemunhal, nem todos o valores creditados sob a rubrica "reembolso de valores" tinham natureza salarial.

    O caráter salarial pode ser reconhecido quando se constata que a parcela era fornecida como contraprestação pela mão-de-obra despendida pelo empregado, e não como meio de tornar viável a própria prestação dos serviços (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 720.). A própria locução do art. 458 da CLT (Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. . § 2 Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:. 1 - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;) inspirou a clássica formula exposta pela doutrina de que somente terá natureza salarial a utilidade fornecida pelo trabalho e não para o trabalho

    Na hipótese dos autos, o autor reconheceu que despendia na manutenção de seu veículo em tomo de 10% do valor creditado pela ré. Admitiu, ainda, que gastava com combustível em tomo de R$ 430,00 (fl. 26)

    Portanto, reconheço a existência de pagamento de salário "por fora". Contudo, considerando que havia parcial reembolso, não no valor afirmado na petição inicial, mas correspondente a diferenças entre os valores creditados na conta corrente do autor (documentos às fls. 351/368), a título de reembolso de despesas, menos 10% (despesas reais de manutenção do veiculo) e RS 430,00 (gasto com combustível).

    Com essas considerações, acolho parcialmente a insurgência para reconhecer que o autor recebia salário a latere e determinar a integração, mensal, ao seu salário, durante toda a contratualidade, da produção fixa. Condeno a ré, ainda, ao pagamento dos reflexos em todas as parcelas que são calculadas a partir do salário do autor, como ferias com 1/3, 13° salários, aviso prévio e FGTS com indenização de 40% As diferenças das verbas rescisórias deverão, igualmente, ser apuradas, observando-se a correta base de calculo. Acolho em parte

    (...)

    7. Responsabilidade solidária

    O autor relata que foi contratado pela primeira ré, mas sempre laborou em favor da segunda ré, real tomadora de seus serviços. Afirma que havia pessoalidade e subordinação na prestação de serviços, além de laborar na sua atividade fim. Pleiteia, com base no art. arts. 2°, §2°, da CLT; 9° e 455, todos da CLT; art. 942 do CC e Leis 6019/1974 e 8987/1995, a responsabilidade solidária da segunda ré pelos direitos trabalhistas reconhecidos. Sucessivamente, requer a sua responsabilização subsidiaria.

     A terceirização de serviços que não componham o objetivo social da empresa não é efetivamente ilícita. A responsabilidade do tomador de serviços se impõe, de forma precípua, como garantia de que o trabalhador receba a devida contraprestação pela mão-de-obra que já despendeu. Nesse ponto, observo a absoluta impropriedade da frequente alegação de que o tomador jamais se beneficie dos serviços do trabalhador. Se ele, na condição de empregado, realiza as tarefas que, por ser de interesse da tomadora, motivaram a contratação da prestadora de serviços, resta evidente que sua atividade gerava benefícios as duas empresas.

    A contratação de empresa interposta, para realização de tarefas ou prestação de serviços que não se incluem na atividade-fim da contratante e, a princípio, lícita - desde que, e claro, respeitem-se certas exigências legais, como a de que se trate de verdadeira atividade-meio, e não atividade que constitui o próprio objetivo social da tomadora. Todavia, nem mesmo quando se trate de autêntica terceirização, não se cogita de excluir a responsabilidade do tomador de serviços por débitos trabalhistas eventualmente não satisfeitos pela empresa contratada junto a seus empregados. Entende-se que age com culpa in eligendo e culpa in vigilando a empresa que escolhe prestadora de serviços inidônea ou que, ao longo do contrato, venha demonstrar incapacidade de fazer frente às obrigações trabalhistas.

    Efetivamente, as empresas de telecomunicações contam com permissão legal para utilizar mão-de-obra fornecida por terceiros para serviços inerentes as suas atividades, e não apenas para aquelas tarefas auxiliares de que trata a Lei 6.019/1974. A Lei 9.472, de 16 de julho de 1997 (LGT Lei Geral das Telecomunicações) estabelece que:

    Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agencia:

    I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

    II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

    A permissão legal não significa, todavia, que a tomadora seja isenta de qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas de empregados contratados pela prestadora, como se observa no seguinte julgado:

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS - Na hipótese houve sim a terceirização de atividade-fim que, embora respaldada pelo art. 94, da lei n.° 9.472/97, não impede a responsabilidade subsidiaria, nos termos do enunciado n. 331, IV do c. TST. (TRT 18° R. - RO 01370-2003-010-18-00-4 - Rel. Juiz Saulo Emídio Dos Santos - DJGO 14.04.2004)

    O entendimento consubstanciado no § 6, do art. 37, da CF (Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de As pessoas jurídicas de 1998) (...) § 6 direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.) consagra a responsabilização objetiva de ente da Administração Pública ou empresa prestadora de serviços públicos pelos danos decorrentes de atos que tenha praticado, no caso, a contratação de empresa que se revelou inidônea. A responsabilidade subsidiária, no caso vertente, decorre da conjugação deste dispositivo com o entendimento pacificado na Súmula 331, inc. IV, do TST e construções doutrinárias e jurisprudenciais.

    Há que se considerar, ainda, que a responsabilidade solidária da Brasil Telecom não teria para o autor utilidade maior que a subsidiária, pois, na hipótese de inadimplência ou insolvabilidade da empregadora, a execução será direcionada à tomadora, subsidiariamente responsável pela satisfação das verbas reconhecidas.

    Acolho, em parte, para declarar que a Brasil Telecom S. A. deve responder pela condenação de forma subsidiaria, a partir do que orienta a Súmula 331, inciso III e IV, do TST."

                     Eis o teor do v. acordão proferido em razão da oposição de embargos de declaração:

    "Prêmio produção e solidariedade

    A embargante aduz que este Colegiado considerou que era seu o ônus de comprovar a quantidade de instalações realizadas pelo autor. Pede que se esclareça se este entendimento não viola os arts. 818 da CLT e 333, I e II do CPC. Requer esclarecimento se o reconhecimento da responsabilidade solidária não viola o disposto no art. 5º, II, da CR e no art. 265 do Código Civil e pede que a Turma mencione os arts. 94, II e 117 da Lei 9472/1997 que permitem a terceirização de serviços, para destacar que tais dispositivos diferenciam atividade meio e fim e que se elucide se existe previsão legal que identifique o que são essas atividades no serviço de telefonia. Pede, ainda, que se afirme se houve violação ao art. 5º, II já que a lei autoriza a prática realizada pela embargante (fls. 717/718).

    Os embargos de declaração constituem recurso de via estreita e limitada, que se destinam ao aperfeiçoamento, explicitação e complementação da decisão, caso padeça de omissão e contradição, jamais para reabrir discussão sobre seu conteúdo pois representam "apelos de integração, não de substituição" (STJ - EDcl-AgRg-AI 200601562163 - (793839 AM) - 3ª T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 27.08.2007 - p. 00226) No tocante ao prequestionamento, a oposição de embargos com tal propósito pressupõe a existência de omissão. Não se cogita de impor ao julgador o dever de decidir, de forma a atender o prequestionamento, no interesse da parte que dele depende para recorrer. É dizer: a função jurisdicional a que está obrigado vincula-se à lei, não à vontade da parte.

    Na verdade, os argumentos da embargante apenas deixam claro seu inconformismo com a decisão que lhe foi desfavorável. Os embargos de declaração, contudo, não se prestam a essa finalidade, tampouco para o estabelecimento do jogo de perguntas e respostas.

    Os embargos de declaração não têm o efeito de devolver o conhecimento da causa a um outro órgão, mas ao próprio Juiz ou Turma prolatora da decisão - o que, a rigor, não é autêntica devolução, mas mera regressão àquele que já decidiu e que, em alguns casos, já não pode inovar no processo (art. 463, do CPC. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:. I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;. II - e apenas recebe o caso de volta para por meio de embargos de declaração) corrigir eventuais imperfeições formais de expressão verbal.

    O julgamento dos embargos não é institucionalmente destinado a produzir alterações de substância no julgado, como pretende a embargante.

    Limita-se a suprir omissões, aportar clareza ou retificar eventuais contradições internas.

    Por isso se diz que os embargos integram a decisão embargada, somam-se ao que nela está, sem nada retirar (DINAMARCO, Cândido Rangel. Os efeitos dos recursos. In: Juris Síntese, n. 33, jan./fev. 2002).

    Na situação dos autos, não se configura qualquer dos vícios que autorizam a correção do julgado por meio dos embargos de declaração, na forma do art. 535 do CPC.

    Os fundamentos que levaram este Colegiado a dar provimento, ou não, aos pedidos das partes formulados nos recursos ordinários interpostos encontram-se às fls. 687/714. Destaque-se, também, que o Colegiado não reconheceu a responsabilidade solidária da ré, mas subsidiária.

    Os dispositivos legais mencionados nos embargos de declaração encontram-se prequestionados, como se verifica pelo teor do acórdão.

    Rejeito."

                     A reclamada alega nulidade por negativa de prestação jurisdicional em razão de o Regional não ter examinado os temas prêmio-produção e solidariedade.

                     Aponta violação dos arts. 5.º, XXXV e LV, 50, 93, IX, da CF/1988 e 832 da CLT.

                     Analiso.

                     De plano, afasta-se a admissão do apelo por violação dos arts. 5.º, XXXV e LV e 50 da CF/1988 da Constituição Federal, na esteira da Súmula 459 do TST, que apenas admite o recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional, por violação dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC de 2015 (458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988.

                     Nas razões recursais, a recorrente demonstra seu descontentamento com a decisão recorrida limitando-se a apontar genericamente omissão quanto a temas do recurso, mas não demonstra, efetivamente, em que ponto o Regional teria sido omisso.

                     Assim, não verifico alegada nulidade por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o Regional examinou explicitamente os temas relativos à produção e à solidariedade.

                     Não conheço.

                     2 - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

2.1) Conhecimento

                     Consta no acordão:

    "7. Responsabilidade solidária

    O autor relata que foi contratado pela primeira re, mas sempre laborou em favor da segunda ré, real tomadora de seus serviços. Afirma que havia pessoalidade e subordinação na prestação de serviços, além de laborar na sua atividade fim. Pleiteia, com base no art. arts. 2°, §2°, da CLT; 9° e 455, todos da CLT; art. 942 do CC e Leis 6019/1974 e 8987/1995, a responsabilidade solidária da segunda ré pelos direitos trabalhistas reconhecidos. Sucessivamente, requer a sua responsabilização subsidiaria.

     A terceirização de serviços que não componham o objetivo social da empresa não é efetivamente ilícita. A responsabilidade do tomador de serviços se impõe, de forma precípua, como garantia de que o trabalhador receba a devida contraprestação pela mão-de-obra que já despendeu. Nesse ponto, observo a absoluta impropriedade da frequente alegação de que o tomador jamais se beneficie dos serviços do trabalhador. Se ele, na condição de empregado, realiza as tarefas que, por ser de interesse da tomadora, motivaram a contratação da prestadora de serviços, resta evidente que sua atividade gerava benefícios as duas empresas.

    A contratação de empresa interposta, para realização de tarefas ou prestação de serviços que não se incluem na atividade-fim da contratante e, a principio, licita - desde que, e claro, respeitem-se certas exigências legais, como a de que se trate de verdadeira atividade-meio, e não atividade que constitui o próprio objetivo social da tomadora. Todavia, nem mesmo quando se trate de autêntica terceirização, não se cogita de excluir a responsabilidade do tomador de serviços por débitos trabalhistas eventualmente não satisfeitos pela empresa contratada junto a seus empregados Entende-se que age com culpa in eligendo e culpa in vigilando a empresa que escolhe prestadora de serviços mídonea ou que, ao longo do contrato, venha demonstrar incapacidade de fazer frente às obrigações trabalhistas.

    Efetivamente, as empresas de telecomunicações contam com permissão legal para utilizar mão-de-obra fornecida por terceiros para serviços inerentes as suas atividades, e não apenas para aquelas tarefas auxiliares de que trata a Lei 6.019/1974. A Lei 9.472, de 16 de julho de 1997 (LGT Lei Geral das Telecomunicações) estabelece que:

    Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agencia:

    I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

    II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

    A permissão legal não significa, todavia, que a tomadora seja isenta de qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas de empregados contratados pela prestadora, como se observa no seguinte julgado:

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS - Na hipótese houve sim a terceirização de atividade-fim que, embora respaldada pelo art. 94, da lei n.° 9.472/97, não impede a responsabilidade subsidiaria, nos termos do enunciado n. 331, IV do c. TST. (TRT 18° R. - RO 01370-2003-010-18-00-4 - Rei. Juiz Saulo Emídio Dos Santos - DJGO 14.04.2004)

    O entendimento consubstanciado no § 6 , do art. 37, da CF (Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de As pessoas jurídicas de 1998) (...) § 6 direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.) consagra a responsabilização objetiva de ente da Administração Pública ou empresa prestadora de serviços públicos pelos danos decorrentes de atos que tenha praticado, no caso, a contratação de empresa que se revelou inidônea. A responsabilidade subsidiária, no caso vertente, decorre da conjugação deste dispositivo com o entendimento pacificado na Súmula 331, inc. IV, do TST e construções doutrinárias e jurisprudenciais.

    Há que se considerar, ainda, que a responsabilidade solidaria da Brasil Telecom não teria para o autor utilidade maior que a subsidiária, pois, na hipótese de inadimplência ou insolvabilidade da empregadora, a execução será direcionada à tomadora, subsidiariamente responsável pela satisfação das verbas reconhecidas.

    Acolho, em parte, para declarar que a Brasil Telecom S. A. deve responder pela condenação de forma subsidiaria, a partir do que orienta a Súmula 331, inciso III e IV, do TST."

                     A reclamada insurge-se contra a condenação solidária.

                     Aponta violação dos arts. 94 e 117 da Lei 9.472/97, 265 do CC, 455 da CLT e 5.º, II, da CF/1988, bem como contrariedade à OJ 191 da SDI-1 do TST.

                     Analiso.

                     Ausente o interesse recursal, uma vez que a condenação da reclamada foi subsidiária.

                     Não conheço.

                     3 - DESPESAS COM ALUGUEL DE VEÍCULO

3.1) Conhecimento

                     Consta no acordão:

    "Aluguel de veículo

    Em relação a esta parcela, além de haver comprovação de não pagamento (A testemunha Ademir Lopes declarou "que nunca recebeu aluguel de veículo"; João Miranda Costa, segundo testemunha, também confirmou "que nunca recebeu aluguel de veículo"), ao contrário do que as partes afirmam, a norma coletiva não faz a mais vaga alusão à sua existência ou ao seu pagamento. As cláusulas normativas invocadas, salvo variações mínimas de redação, preveem:

    Cláusula 20ª: REEMBOLSO E CUSTO DE USO DE VEÍCULO. Os instaladores, auxiliares de instalação, técnicos de redes e auxiliares técnicos de redes que se utilizam veículo automotor próprio ou de terceiros para a execução dos serviços para a empresa, terão reembolsadas as despesas do veículo. Tendo em vista que a quilometragem realizada ao final de cada mês está diametralmente ligada à quantidade de atendimentos externos realizados, os valores de cada atendimentos dos empregados serão taxados de acordo com a média dos últimos 12 meses, restando assim fixados os valores de reembolso com despesas do veículo: (...) Parágrafo primeiro: Os valores acima descritos cobrem as despesas de manutenção e combustíveis do veículo utilizado. Parágrafo segundo: Os itens que integraram o cálculo para a apuração do valor da manutenção são os seguintes: Depreciação de 20% ao ano, IPVA, Licenciamento Anual, Seguro Obrigatório e Seguro Acidente. (...) Parágrafo Quinto: Os valores pagos a título de combustível cobrem as despesas do veículo com combustível, óleo, limpeza, desgaste de pneus e peças, estacionamento e revisão. Parágrafo sexto: Fixa-se que do valor total recebido pelo empregado ao final de cada mês, 50% corresponde à manutenção e os 50% restantes a título de combustível. Parágrafo sétimo: Os valores recebidos pelos empregados têm natureza indenizatória (TST-RR-1ªT-120.547/1994, TST-RR-2ªT-141-412/;1994 e TST-RR-3ªT-264.126/1996), mesmo porque visam tão somente o ressarcimento das despesas com veículo, considerado aqui como ferramenta de trabalho, pois essencial para o desenvolvimento do serviços". (fls. 406/407, 419/420, 439, 457/458 e 470/471

    Interessante notar que as cláusulas não indicam pagamento de aluguel pelo uso do veículo, mas, conforme o parágrafo segundo da cláusula, apenas "Depreciação de 20% ao ano, IPVA, Licenciamento Anual, Seguro Obrigatório e Seguro Acidente". Por outro lado, a empresa não apresentou cópia de contrato de locação.

    Não é dado à empresa exigir que o trabalhador possua automóvel, como condição para a admissão, e que deva utilizá-lo em serviço sem receber contrapartida a título de aluguel.

    Permitir tal conduta patronal significa aceitar a repartição dos riscos do empreendimento, o que é intolerável, especialmente quando se sabe que, com muito custo, as empresas aceitam conceder ao corpo de empregados uma fração dos lucros que auferem com o trabalho por eles prestado. É importante frisar que os ônus do empreendimento devem ser suportados exclusivamente pelo empregador, não sendo lícita sua transferência ao empregado (CLT, artigo 2º).

    É evidente que para o bom desempenho das funções e das metas atribuídas ao autor, tornava-se indispensável o uso de veículo. Este servia como verdadeiro instrumento de trabalho, pois necessário ao cumprimento dos objetivos estabelecidos. Era encargo do empregador disponibilizar esse meio indispensável para viabilizar o atendimento de suas exigências. Como não o forneceu, é cabível a reparação pecuniária. Portanto, mostra-se irrelevante o fato de não ter existido pactuação, expressa e por escrito, das partes.

    Reitere-se que não é dado ao empregador exigir que o empregado disponibilize bens ou equipamentos pessoais para atingir o fim social da empresa. Semelhante imposição implicaria enriquecimento sem causa do empregador por redução de seus gastos, na mesma proporção do aumento de gastos indevidos ao trabalhador.

    Ainda quando o empregador não exige expressamente do empregado o uso do veículo para a prestação dos serviços, mas tem conhecimento da prática, inclusive, a motiva ou tolera, deve-se reconhecer que houve consentimento, o que igualmente gera direito à reparação.

    Destaca-se, por fim, que a partir do momento em que se passa a utilizar veículo nas atividades laborais, o seu desgaste surge como um processo natural, até porque se trata de bem fungível e sujeito à ação negativa de intempéries. A depreciação com o uso, especialmente de maneira contínua em serviço não é passível de questionamento. É notório que automóveis sofrem aumento do desgaste na proporção direta de seu uso, o que explica, por exemplo, que a maior quilometragem interfira diretamente no valor de mercado, além de que as peças passam a necessitar de manutenção mais constante. Esse fato atrai a incidência dos arts. 186 e 187 do Código Civil, sendo devida, portanto, a indenização pleiteada.

    Em situações análogas analisadas por esta Turma tem-se considerado que o valor a ser assegurado ao empregado, nestas hipóteses, deve ser o mais próximo possível ao de mercado de locação de veículos. Com base em pesquisas desse mercado e diante do que ordinariamente ocorre, tem-se fixado o valor do aluguel em patamares muito próximos ao postulado, respeitadas as peculiaridades do caso concreto.

    À míngua de comprovação quanto ao veículo adotado em trabalho, se seria zero quilômetro ou usado, sua marca ou condições gerais, fixo em R$ 800,00 o aluguel mensal do veículo, condenando a ré ao pagamento, contudo, considerando a natureza indenizatória da verba, sem reflexos. Acolho em parte."

                     A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de ressarcimento relativo a despesas com aluguel de veículo. Diz que o reclamante não comprovou os valores gastos e sequer apresentou demonstrativo de quanto entendia ser devido.

                     Alega que não há parcela a ser paga ao reclamante, já que o pagamento foi efetuado nos termos da norma coletiva.

                     Aponta violação dos arts. 7.º, XXVI, da CF/1988, 611, §1º, e 818 da CLT, 333, I, do CPC/1973.

                     Analiso.

                     O Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu que, além de haver comprovação de não pagamento, ao contrário do que as partes afirmam, a norma coletiva não faz a mais vaga alusão à sua existência ou ao seu pagamento.

                     A alteração desse quadro fático demandaria o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado por força da Súmula 126 do TST. Desse modo, resta inviabilizada a alegação de violação dos dispositivos indicados.

                     Não conheço.

                     4 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS

4.1) Conhecimento

                     Consta no acordão:

    "3. Jornada de trabalho

    O julgador indeferiu a pretensão do autor de recebimento de horas extras, nos seguintes termos (fls. 585-587):

    7. HE / RSR / intervalo / sobreaviso / reflexos

    Não reconheço. Indefiro.

    O reclamante alega que durante todo o vínculo empregatício trabalhou fazendo instalações e reparos de linhas telefônicas de segunda a domingo, inclusive em todos os feriados, das 7h30min às 19h30min, com 30 minutos de intervalo intrajornada e com duas folgas mensais.

    Alega, também, que ficava de plantão duas semanas por mês das 18h da sexta-feira até às 8h da sexta-feira da semana seguinte, sendo acionado, em média quatro vezes para realizar serviços de urgência. Alega, finalmente, que embora exercesse suas atividades externamente, tinha sua jornada controlada por diversas formas pela reclamada.

    Em face ao exposto, postula a condenação da reclamada no pagamento das horas extraordinárias, inclusive as laboradas em dias de sábado, domingo e feriado; intervalo intrajornada; e, horas de sobreaviso, tudo com adicionais e reflexos.

    A primeira reclamada sustenta que sua prestação de serviços ocorre preferencialmente nos dias e horários comerciais; que o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira das 8h às 18h, com no mínimo 1h30min de intervalo intrajornada, não trabalhando aos sábados, domingos e feriados, inclusive em plantões em finais de semana; e, que as atividades do reclamante eram prestadas externamente sem qualquer controle direto ou indireto de sua jornada.

    A configuração do exercício de atividade externa, incompatível com a fixação do horário de trabalho, notadamente aquela excepcionada pelas regras que regem a duração do trabalho (CLT, artigo 62, I) pressupõe a impossibilidade de o empregador controlar, mesmo que de forma indireta, a jornada do empregado.

    Saliento que não me convenço da veracidade das alegações do reclamante quanto à jornada e seu controle; e, também, dos dias de trabalho na função de instalador de linhas telefônicas, bem como das declarações a esse respeito feitas pelas testemunhas ouvidas por meio da prova emprestada que, saliento, não tem eficácia vinculante, porque o juiz, como destinatário das provas, pode valorá-las no processo de formação de seu convencimento.

    É incontroverso nos autos que o reclamante trabalhava externamente.

    Por isso, não é crível acreditar que no exercício das funções de seu cargo, no âmbito externo da primeira reclamada, tivesse sua jornada controlada e não usufruísse, de no mínimo, 1h de intervalo intrajornada, até mesmo porque se retira da inicial que ao reclamante era viabilizada a transmissão e baixa de serviços via SAC e URA (fl. 11), o que permite concluir que o trabalhador não necessitava comparecer na empresa no início e no término de sua jornada.

    No julgamento de alguns casos semelhantes o Egrégio TRT da 9ª Região assim se manifestou: "HORAS EXTRAS. INSTALADOR DO RAMO DE TELEFONIA. SERVIÇO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. ART. 62, I, DA CLT. ENQUADRAMENTO. A configuração do trabalho externo, incompatível com a existência de controle da jornada, surge da impossibilidade de o empregador fiscalizar o horário de trabalho do empregado (art. 62, I, da CLT).

    Porém, o requisito necessário ao enquadramento na regra excepcional não é a ausência de fiscalização da jornada e, sim, a incompatibilidade de controle do horário.

    No caso vertente, não há um critério seguro para controle efetivo da jornada de trabalho. O simples fato de o Autor acessar e encerrar os serviços por meio do sistema URA e comunicar o supervisor não significa que havia controle da jornada laborada. Horas extras indevidas.

    (TRT-PR-02879-2009-662-09-00-7-ACO-32234-2010 - 1a T - Relator: Ubirajara Carlos Mendes - DEJT em 05-10-2010).

    "BRASIL TELECOM. PAMPAPAR. ATIVIDADE EXTERNA. ART. 62, I, DA CLT. Restando incontroverso nos autos que o Reclamante desenvolvia as atividades de instalador de telefones, serviço que era prestado, por sua própria natureza, longe do estabelecimento da Recorrente, sem qualquer controle sobre a jornada de trabalho desenvolvida, possuindo ampla liberdade para a execução de suas atividades, não havendo qualquer obrigatoriedade de passar na empresa no início e fim da jornada, podendo acessar o serviço a ser feito de qualquer lugar por meio do sistema URA, estão presentes os requisitos fáticos para incidência do inciso I do art. 62 da CLT, sendo indevido o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e labor em domingos e feriados. Recurso a que se dá parcial provimento.

    (TRT-PR-15777-2004-014-09-00-4-ACO-33262-2006 - 4a T. Relator: Luiz Celso Napp. DJPR em 21-11-2006)

    Quanto às escalas de plantão de sobreaviso e OIR's apresentadas pelo trabalhador (fls. 56 e seguintes), elas não servem para o fim pretendido, pois não consta dos documentos o nome do trabalhador.

    Ademais, ressalto que pela observação do que ordinariamente acontece no dia a dia é forçoso concluir que o exercício das funções de instalador de linhas telefônicas não é realizado após às 18h, em dias de sábado, domingo e feriados, seja pelo respeito ao consumidor, seja pela falta de acuidade visual, seja pelos riscos a que os trabalhadores ficariam expostos, seja porque faltaria autorização das autoridades públicas.

    Por essas razões, indefiro as pretensões do reclamante

    O autor reitera os argumentos expostos na petição inicial, além de destacar que o simples fato de exercer atividade externa não afasta o direito à percepção de horas extras, pois deve ser demonstrado que esse fato torna incompatível a fixação de jornada e seu controle. Afirma que a primeira ré possuía meios de controlar a sua jornada e, se não o fez, foi justamente para se esquivar do pagamento das horas extras; que a jornada era controlada por meio da caixa postal, que indicava quais os serviços realizados e quanto tempo durou cada um deles, pelo preenchimento da Ordem de Instalação e Reparação, na qual constava o horário de início e do término de cada serviço realizado, pelos contatos telefônicos entre empregado e supervisor e das vistorias nos locais de prestação de serviço, pelo registro dos serviços no SAC e por meio dos relatórios dos serviços FCT realizados, que eram apresentados ao supervisor. Alega que a jornada descrita na petição inicial também restou confirmada pela prova testemunhal e postula a condenação das rés ao pagamento de horas extras e reflexos, acrescidos de adicionais previstos nas normas coletivas.

    Ressalta-se, primeiro, que o fato de constar na ficha de registro de empregado ou no contrato de trabalho a admissão do autor para desenvolver atividade externa sem controle dos horários, não é bastante para se concluir que efetivamente se enquadrava na hipótese. O Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, e assim, o aspecto formal do ajuste cede frente à relação jurídica evidenciada pela realidade dos fatos.

    O inciso I do art. 62 da CLT enfatiza a concorrência de mais de um requisito à caracterização de serviço externo, para fins de enquadramento na exceção afeta ao direito à jornada mínima e horas extras. Ou seja, além do labor externo, exige-se também a real impossibilidade de controle de horário de trabalho Valentin Carrion, ao comentar o art. 62 da CLT, menciona que o que caracteriza o grupo de atividades externas "é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa" (Comentários à . Vale dizer, o que é Consolidação do Trabalho, São Paulo: LTr, 2001, p. 110.) determinante para a inserção na exceção do art. 62, I, da CLT, é que seja impossível ao empregado fiscalizar, mesmo que indireta e eventualmente, a jornada do trabalhador.

    É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a aplicação do art. 62, inc. I, da CLT, não decorre da simples circunstância de o trabalho se executar fora das dependências da empresa. Para que se afaste o direito do trabalhador a horas extras exige-se, além do trabalho externo, que não se vislumbre a possibilidade de controle dos horários, pelo empregador, por qualquer meio. Constatada a possibilidade de controle e fiscalização da jornada, afasta-se a aplicação da norma e, constatado labor extraordinário, o trabalhador tem assegurado o direito a horas extras.

    Restou incontroverso nos autos que o autor realizava a instalação e manutenção de telefones.

    Convencionou-se entre as partes a adoção, como prova emprestada, dos depoimentos colhidos nos autos 00409-2009-091-09-00-5.

    Extrai-se daquele termo de audiência que a preposta da ré, naqueles autos, declarou (fl. 569):

    "que é raro mas o supervisor entrava em contato com o instalador durante o dia, o que acontecia em média 1 vez por semana; que não havia obrigatoriedade para preenchimento da OIR; que também não era obrigatório o cliente assinar a OIR quando era preenchida; que a OIR tinha por finalidade o controle de material do próprio instalador; que na OIR não consta horário; que os documentos de fls. 50/53 são OIR; que a baixa do serviços executados era através da URA ficando registrado o horário da baixa; que o autor não fazia o serviço VIP e Super VIP, referindo que o prazo para os mesmos era de 8 horas; que não era obrigatório o relatório para serviços FCT; esclarece que não havia propriamente serviços FCT mas sim de melhoria de rede, inerentes a função de instalador explicando os mesmos como sendo retirada de fios mortos, troca de roldanas e braçadeiras; que os serviços de melhoria de rede não passam pela caixa postal por serem inerentes à função de instalador; apresentado o documento de fls. 54 disse que seria um relatório do chamado serviço FCT mas não era utilizado pela 1ª ré na região; que os indicadores são as metas contidas no contrato com a 2ª reclamada; que não cumprimento de prazos não prejudicaria nos indicadores; que o autor não ficava de plantão ou sobreaviso; apresentados os documentos de fls. 57/86 disse que não são da 1ª reclamada, não os reconhecendo; que em tais documentos reconheceu haver nomes de alguns empregados da 1ª ré;(...) que o autor não trabalhava em sábados, domingos ou feriados. ".

    A preposta, ao declarar que seria "raro mas o supervisor entrava em contato com o instalador durante o dia", confessou que o chefe da equipe dispunha de meios para localizar o autor ao longo da jornada. Depois de negar indicação dos horários em que seriam efetuados os serviços nos documentos denominados OIR (Ordem de Instalação ou Reparação), admitiu que essas ordens seriam aquelas apresentadas nos autos a partir da fl. 56 (fls. 50, segundo o depoimento).

    Assim, terminou por se contradizer, pois mencionados documentos indicam hora de início e de encerramento dos serviços.

    Do depoimento é possível inferir que havia fixação de prazo para a realização dos serviços e que as ordens, entre outros meios, eram hospedadas em uma caixa postal denominada URA, que era acessada periodicamente pelo autor. A preposta confessou, ainda, que encerrado o serviço, o trabalhador deveria lançar no URA o registro da hora do término do trabalho.

    A primeira testemunha do autor, Ademir Lopes, declarou (fls. 570-571):

    "que trabalhou na 1ª reclamada de março de 2003 a agosto de 2008 como micreiro, prestando serviços em favor da 2ª reclamada durante todo o período; que trabalhava em Campo Mourão e outras cidades da região fazendo serviços externo, trabalhando sozinho. [...] que trabalhava das 07h30 às 19h30 com 40 minutos de intervalo em todos os dias da semana tendo folgas em dois domingos alternados todo mês; que acredita que o autor fizesse o mesmo horário; que havia trabalho nos feriados; que o supervisor entrava em contato durante o dia, também indo a campo fiscalizar os serviços; que a 2ª reclamada também possuía fiscais que iam a campo fiscalizar os serviços; que acessava a caixa postal de hora em hora; que o prazo para instalação de OS em linha nova era de 3 dias; que os prazos para DD residencial era 24 horas, e comercial 8 horas; que os serviços VIP e Super VIP tinham prazo de 2 a 4 horas; que tanto o depoente quanto o autor faziam os serviços VIP e Super VIP; que eram obrigados a preencher a OIR também sendo obrigatória a assinatura do cliente; que constava o horário na OIR, o que também era obrigatório; que os documentos de fls. 50/53 são as OIR; que fazia serviço FCT, o mesmo ocorrendo com o autor, também havendo relatórios para tais serviços; que o FCT não passava pela caixa postal sendo passado só pelo supervisor; que o documento de fls. 54 é um relatório FCT, explicando que colocava o horário dos serviços junto com a data; que fazia plantão e sobreaviso de 18h de uma sexta-feira até as 08h da sexta-feira seguinte, ficando de plantão semana sim semana não; que o autor também fazia plantões da mesma forma; [...] que não sabe se a 1ª ré fiscalizava o horário de intervalo reconhecendo que ela não fiscalizava o intervalo do depoente; que havia fiscalização da jornada através das OIR, FCT, celular do supervisor e despacho de Maringá (atendentes); que o horário que fazia era em razão do serviço a ser executado; que perguntado se a 1ª ré quem impunha esse horário disse que de certa forma sim por que não havia como ficar parado; que comparecia na sede nas segundas-feiras de manhã para o minuto de segurança entre as 07h30 e 8h, também entregando as OIR nessa oportunidade; que comparecia mais uma vez na semana para pegar material; que no final do dia ia para casa depois de realizar os serviços não precisando avisar o supervisor; que Juvenil era o supervisor; que a baixa tinha que fazer no ato da realização do serviço e do próprio terminal do cliente, não podendo fazê-la tempos depois ou de outro telefone; que podia acessar a caixa postal de qualquer lugar; que pode-se dizer que era da mesma equipe do autor; que podia encontrar vários serviços quando acessava a URA; que podia iniciar o serviço no dia seguinte mas esclarece que fazia primeiro os serviço mais urgentes; que era acionado no plantão pelo celular através do supervisor ou acessando a caixa postal; que consta a quantidade de material na OIR servindo esse documento também para dar baixa no almoxarifado além de controlar o serviço; que não sabe quantos empregados Juvenil chefiava; que fazia OIR nas manutenções de telefone público; que não mantinha contato com o autor durante a jornada; que a URA dava informações sobre o nome do cliente, vencimento do serviço; que sabe que na URA fica registrado o horário da baixa pois se não o fizer o pessoal de Maringá liga cobrando; que perguntado se a URA fixa efetivamente o horário disse que só o de vencimento; que na URA não fica registrado o horário de início do serviço; que não dava tempo de retirar fios mortos ou trocar braçadeiras quando executava algum serviço; que entrava em contato com o supervisor 3 vezes por semana explicando que nessas vezes era que ele ia em campo, tendo contato com ele mais vezes por telefone; que em média as reclamadas fiscalizavam seus serviços em campo duas vezes por semana; que toda semana havia serviços VIP e Super VIP mas não necessariamente todo dia, não sabendo fixar média semanal; que tais serviços são os de emergência como relacionados a hospitais, bombeiro, grandes empresas como a Coamo; que havia muitos cliente VIP e Super VIP não sabendo dizer a quantidade; que era obrigado a constar horário no FCT.

    Esse depoimento confirma que era possível a fiscalização do horário de trabalho do autor, assim como o do depoente, pois encontravam-se sob a fiscalização diária de supervisor, tanto da primeira quanto da segunda ré; que os serviços eram determinados por meio de caixa postal denominada URA e que, findos os serviços, era necessária a indicação do horário de encerramento; que eram obrigados a acessar a URA de hora em hora, tinham prazo para término dos serviços e previsão de tempo para cada tipo de tarefa; que havia determinação da ré para que fosse feito o preenchimento das OIRs, com indicação do horário de término dos serviços e visto do cliente atendido; que faziam serviço FCT, sempre com elaboração de relatórios; que havia fiscalização da jornada por meio de OIR, FCT e celular do supervisor; que a baixa dos serviços na URA tinha que ser feita no ato da realização do serviço e do próprio terminal do cliente, não podendo fazê-la tempos depois ou de outro telefone; que participavam que plantões e que eram acionados nesses dias por meio de celular através do supervisor ou acessando a caixa postal URA.

    João Miranda Costa, segunda testemunha do autor, assim declarou (fls. 571-572):

    "que trabalhou na 1ª de maio de 2002 a agosto de 2008 como instalador, prestando serviços apenas em favor da 2ª reclamada neste período; que trabalhava em Campo Mourão e muito pouco em outras cidades da região; que fazia serviços externo trabalhando sozinho. (...) que o supervisor entrava em contato durante o dia também indo a campo fiscalizar os serviços; que a 2ª reclamada também tinham fiscais que iam a campo fiscalizar o trabalho; que entrava na caixa postal de hora em hora; que o prazo para reparos em linhas residenciais era de 24h e linhas comerciais de 8h; que para telefones novos o prazo era 4 dias; que provavelmente o autor fazia o mesmo horário, tendo também os mesmos prazos para os serviços; que ele também acessava a URA de hora em hora por orientação da empresa; que ambos faziam o serviço VIP e Super VIP; que preenchiam OIR havendo obrigatoriedade de preenchê-las, inclusive tendo o cliente que assiná-las; que havia orientação para por horário na OIR, o que eram obrigados; que apresentados os documentos de fls. 50/53 disse ser as OIR; que autor e depoente faziam serviços FCT, os quais não passavam pela caixa postal; que tais serviços eram passados pelo supervisor havendo relatório para controle dos mesmos; que tanto o relatório FCT como as OIR eram entregues ao supervisor; que pegava o plantão em uma sexta-feira às 18h entregando só na sexta-feira seguinte no mesmo horário ficando de plantão semana sim semana não; que provavelmente o autor fazia plantão da mesma forma; que o documento de fls. 54 é o relatório FCT; que os documentos de fls. 57/86 são as escalas de plantão; que nunca recebeu aluguel de veículo; que abastecia em posto conveniado, o qual era pago pela empresa, depois havendo desconto na produção.

    Reperguntas da 1ª ré: que nada foi combinado quanto a ressarcimento do uso do veículo; que pelo que sabe todos recebiam a produção, inclusive o autor, a qual era calculada com base nos terminais e serviços executados sobre os valores constantes do ACT; que o autor fazia mudanças de endereço, manutenções e instalações novas; que pelo que sabe o autor trabalhava em Mamborê, tendo trabalhado no início em Campo Mourão, não se recordando dele ter trabalhado em outras cidades; que provavelmente o autor fazia refeições em casa não havendo fiscalização do intervalo; que tinham que estar atentos para o vencimento dos trabalhos; que a 1ª ré não impunha diretamente o horário que trabalhavam mas indiretamente tinham que cumpri-lo para terminarem os serviços; que era da mesma equipe que o autor; que podia encontrar vários serviços na URA; que dependendo do vencimento poderia realizar os serviços só no dia seguinte; que era acionado pelo supervisor no plantão pelo celular ou mediante acessos na caixa postal; que o trabalho em sábados e domingos era normal e não só plantão, acumulando trabalhos normais e de plantão; que exceto natal e ano novo trabalhou em todos os feriados; que na OIR consta a quantidade de material servindo também para dar baixa no almoxarifado; que não preenchia OIR para manutenção de telefone público; que a URA fornece o nome do cliente e endereço, defeito que há, a reclamação havida; que a URA não fixa o horário que realizará os serviços só o prazo para sua execução; que a URA não registra o horário de início do serviço; que faz a baixa através da URA a qual registra o horário da mesma; que sabe que a URA registra o horário da baixa pelas informações do SAC, esclarecendo que a central de despachos informava se o serviço foi ou não encerrado; que se perguntasse o pessoal do despacho falava o horário da baixa no serviço; (...) que serviços VIP e Super VIP são os comerciais de bancos, hospitais e secretarias públicas; que não pode fixar médias dos serviços VIP e Super VIP; que também instalava telefones novos em sábados, domingos e feriados; que anotava o horário no FCT no campo que descrevia o serviço, não sendo obrigado a constar o horário; que acha que o supervisor fiscalizava o preenchimento de OIR e FCT; que não sabe como mas havia possibilidade de o supervisor verificar a veracidade das anotações desses relatórios".

    Assim como o primeiro depoimento, a testemunha também confirmou que a ré dispunha de meios de controle de horário, seja pelo supervisor ou por relatórios, com indicação dos horários de encerramento dos trabalhos, ou, ainda, pela previsão de tempo para a realização de cada tarefa.

    Juvenil Fartes da Silva, primeira testemunha da ré, declarou (fls. 572-573):

    "que foi supervisor na reclamada de maio de 2002 até julho de 2008; que foi supervisor do autor bem como de Ailton e Ademilson.

    (...) que o prazo para instalações novas era de 7 dias; que era o autor que fazia sua própria jornada; que apenas fazia fiscalização posteriormente aos serviços realizados de forma proporcional explicando que supervisionava 16/10 instaladores mais cabistas; que a Telenge nada impunha quanto a horário de trabalho; que os serviços eram passados via URA, raramente por telefone; que os serviços eram baixados pela URA; que a baixa podia ser feita tempo depois da conclusão não sendo necessária a realização imediatamente após a realização do serviço; que só cobrava a execução dos serviços e não jornada; que as OIR só eram entregues no almoxarifado para fins de baixa no material; que o autor trabalhava de segunda à sexta-feira e em alguns casos nos sábados e domingos; que esse trabalho em fins de semana se davam mediante localização por celular no caso de necessidade. (...) que as chamadas pelo celular podiam ocorrer no período noturno; que acredita que os serviços realizados e baixados ficassem registrados na URA; que podia entrar em contato para passar serviço que não passava pela caixa postal mas era raro; que não sabe se o não cumprimento de prazos prejudicava os indicadores de serviço; que desconhece se havia alguma punição ao instalador no caso de registro de não conformidade (RNC); que a maioria dos serviços eram passados pela caixa postal mas havia alguns de melhoria de rede; que não sabe se a ausência de serviços de melhoria de rede implicava na aplicação do RNC; que acredita que os fiscais da 2ª ré também fiscalizassem o serviço de forma proporcional; que utilizava as OIR que buscava no almoxarifado para fazer a fiscalização em campo; que o instalador tinha que preencher OIR para baixar o material; que o cliente tinha que assinar a OIR para confirmar que o serviço foi realizado, por segurança do técnico. (...) que a 1ª reclamada não controlava a jornada dos instaladores por que eles próprios acessavam os serviços pela caixa postal e faziam o melhor roteiro para execução dos trabalhos; que podiam acessar o serviço em um dia e já realizá-lo no dia seguinte; que os instaladores não fazia serviços FCT.

    (...) que desconhece o que seriam serviços FCT, informando que o que havia eram serviços de melhoria de rede o que significa que quando executava uma ordem de serviço tinha que fazê-lo com qualidade; que fazem parte dos serviços de melhoria a retirada de fios mortos, amarração de fios nas caixas, substituição de braçadeiras por fitas de aço; que pintura e identificação de caixas raramente é feita por instaladores, sendo serviços de cabistas; que os serviços citados como de melhoria eram feitos pelo autor mas refere serem raros, não sabendo dizer com que frequência eram realizados; que não sabe dizer quais eram os prazos para serviços VIP e Super VIP.(...) que consta horário da OIR mas seu preenchimento fica a critério do técnico.

    O depoimento desta testemunha merece avaliação mais rigorosa. Primeiro, porque contraria as declarações feitas congruentemente pelas duas primeiras testemunhas; em segundo lugar, porque, como atual empregado da ré e superior hierárquico dos autores à época, pode não ter sido movido apenas pelo desejo de contribuir com a Justiça.

    De qualquer forma, embora tenha tentado realçar que não controlava a jornada do autor daquela Reclamatória Trabalhista, terminou por reconhecer a existência de relatórios, que havia preposta da segunda ré fazendo a fiscalização dos trabalhos de campo, que era responsável por repassar parte dos serviços ao autor, que este acessava a caixa postal URA para apanhar as demais ordens de serviços e fazer baixa dos trabalhos realizados. Apesar de afirmar que as OIRs destinavam-se apenas para a baixa de materiais junto ao almoxarifado, reconheceu sua existência e que os clientes tinham que assiná-los "para confirmar que o serviço foi realizado".

    A prova oral demonstrou a fiscalização da jornada por meio da URA, da previsibilidade da demora de cada serviço, da exigência de baixa dos trabalhos via caixa postal, inclusive com a indicação do horário de encerramento, de OIRs preenchidas pelo trabalhador, com indicação do horário de início e término de cada serviço e assinatura de ciente de cada cliente, relatórios de atividades e também, pela existência de fiscalização dos serviços dos instaladores por supervisores. Portanto, havia plena possibilidade de se controlar a jornada exercida pelo autor. Merece acolhida a irresignação para reconhecer que o autor, apesar de trabalhar externamente, porque sujeito a controle de horário, não se enquadra na exceção ao art. 62, inc. II, do CPC.

    Este posicionamento vem sendo adotado pela Turma em relação à ré, em outros feitos, como, por exemplo, no RO 04120-2007-872-09-00-0 (RO 7450/2009), com acórdão publicado em 20 de outubro de 2009 e 01442-2007-095-09-00-6 (RO 3697/2008), com publicação em 11 de julho de 2008, ambos desta Desembargadora relatora.

    Em relação ao horário cumprido, de acordo com a petição inicial, o autor trabalhou de segunda-feira a domingo, inclusive em feriados, das 7h30min às 19h30min, com trinta minutos de intervalo intrajornada e com duas folgas mensais (fl.12).

    Demonstrada a possibilidade de fiscalização da jornada do autor, incumbia às rés manterem registros dos horários praticados. Diante da verificação de que o autor poderia, sim, ter sua jornada fiscalizada, incumbia às rés produzir prova do fato impeditivo do direito do autor. Não se cogita que incumbia ao autor demonstrar a jornada efetivamente laborada, porque a existência de fiscalização impõe o correto registro.

    Na hipótese dos autos, a prova sinaliza a realização de trabalho extraordinário.

    A testemunha Ademir Lopes, ouvida a pedido do autor nos autos 409-2009-091-09-00-5, disse "que trabalhava das 07h30 às 19h30 com 40 minutos de intervalo em todos os dias da semana tendo folgas em dois domingos alternados todo mês; que acredita que o autor fizesse o mesmo horário; que havia trabalho nos feriados".

    João Miranda Costa, segunda testemunha do autor, disse "que trabalhava das 7h/7h30 às 19h com 40 minutos de intervalo todos os dias da semana com folga em dois domingos no mês em dias alternados; que inclusive trabalhava nos feriados". Declarou, ainda, "que o trabalho em sábados e domingos era normal e não só plantão, acumulando trabalhos normais e de plantão" e que, "exceto natal e ano novo", teria trabalhado "em todos os feriados".

    Como os depoimentos permitem concluir que os IRLAs trabalhavam normalmente de segunda-feira a domingo, das 7h30min às 19h30, com quarenta minutos de intervalo, com dois repousos semanais por mês, fixo o horário do autor como sendo esse, inclusive em domingos e feriados, com exceção do Natal e do Dia Mundial da Paz (feriado de Ano Novo).

    Acolho a irresignação para, afastado o enquadramento do autor no art. 62, inc. I, da CLT, e reconhecido trabalho em excesso, condenar as rés ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes da oitava hora diária e, de forma não cumulativa, da 44ª semanal, observados os adicionais convencionais, o divisor 220, os reflexos na remuneração dos repousos semanais e, com estes, repercussões em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS com indenização de quarenta por cento e a base de cálculo composta pelas verbas salariais, inclusive salário a latere reconhecido em juízo, considerando-se, ainda, o entendimento expresso na Súmula 132 do TST, que prevê a integração do adicional de periculosidade pago com habitualidade ou devidos."

                     A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras. Sustenta que a atividade exercida pelo reclamante é incompatível com a fixação de horário de trabalho.

                     Alega que "a programação dos serviços pelo supervisor, bem como a obrigatoriedade de comunicação do término e a descrição destes, não implica controle de jornada, mormente quando tais comunicações se dão por meios eletrônicos, à revés do acórdão recorrido que entende que tais situações configuram o controle de jornada por parte do empregador".

                     Argumenta que o reclamante "não fez qualquer prova quanto à jornada deferida, assim como não restou provado que o sistema URA registrava horários ou que emitia relatórios".

                     Aponta violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973. Transcreve aresto.

                     Analiso.

                     O Regional, amparado por todo o acervo probatório dos autos, concluiu que havia plena possibilidade de se controlar a jornada exercida pelo autor, bem como que a jornada cumprida pelo reclamante era de "segunda-feira a domingo, das 7h30min às 19h30, com quarenta minutos de intervalo, com dois repousos semanais por mês, (...) inclusive em domingos e feriados, com exceção do Natal e do Dia Mundial da Paz (feriado de Ano Novo)".

                     Nesse contexto, para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pela Corte de origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, à luz da Súmula 126 do TST.

                     Não se constata violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, uma vez que o Regional não concluiu pela realização de horas extras pelo reclamante com base nas regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir do exame do escopo probatório dos autos.

                     Não conheço.

                     5 - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. SÚMULA 393 DO TST. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO PELO REGIONAL

                     5.1) Conhecimento

                     Consta do acórdão:

    "Em relação ao horário cumprido, de acordo com a petição inicial, o autor trabalhou de segunda-feira a domingo, inclusive em feriados, das 7h30min às 19h30min, com trinta minutos de intervalo intrajornada e com duas folgas mensais (fl.12).

    Demonstrada a possibilidade de fiscalização da jornada do autor, incumbia às rés manterem registros dos horários praticados. Diante da verificação de que o autor poderia, sim, ter sua jornada fiscalizada, incumbia às rés produzir prova do fato impeditivo do direito do autor. Não se cogita que incumbia ao autor demonstrar a jornada efetivamente laborada, porque a existência de fiscalização impõe o correto registro.

    Na hipótese dos autos, a prova sinaliza a realização de trabalho extraordinário.

    A testemunha Ademir Lopes, ouvida a pedido do autor nos autos 409-2009-091-09-00-5, disse "que trabalhava das 07h30 às 19h30 com 40 minutos de intervalo em todos os dias da semana tendo folgas em dois domingos alternados todo mês; que acredita que o autor fizesse o mesmo horário; que havia trabalho nos feriados".

    João Miranda Costa, segunda testemunha do autor, disse "que trabalhava das 7h/7h30 às 19h com 40 minutos de intervalo todos os dias da semana com folga em dois domingos no mês em dias alternados; que inclusive trabalhava nos feriados". Declarou, ainda, "que o trabalho em sábados e domingos era normal e não só plantão, acumulando trabalhos normais e de plantão" e que, "exceto natal e ano novo", teria trabalhado "em todos os feriados".

    Como os depoimentos permitem concluir que os IRLAs trabalhavam normalmente de segunda-feira a domingo, das 7h30min às 19h30, com quarenta minutos de intervalo, com dois repousos semanais por mês, fixo o horário do autor como sendo esse, inclusive em domingos e feriados, com exceção do Natal e do Dia Mundial da Paz (feriado de Ano Novo).

    Acolho a irresignação para, afastado o enquadramento do autor no art. 62, inc. I, da CLT, e reconhecido trabalho em excesso, condenar as rés ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes da oitava hora diária e, de forma não cumulativa, da 44ª semanal, observados os adicionais convencionais, o divisor 220, os reflexos na remuneração dos repousos semanais e, com estes, repercussões em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS com indenização de quarenta por cento e a base de cálculo composta pelas verbas salariais, inclusive salário a latere reconhecido em juízo, considerando-se, ainda, o entendimento expresso na Súmula 132 do TST, que prevê a integração do adicional de periculosidade pago com habitualidade ou devidos."

                     A Reclamada alega que a fixação da jornada de trabalho pelo Tribunal Regional representa supressão de instância.

                     Aponta violação dos arts. 5.º, LV, da CF/1988 e 515, caput e §1.º, do CPC/1973, bem como contrariedade à Súmula 393 do TST.Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     Nos termos do artigo 1013, §1º, do Novo Código de Processo Civil, o efeito devolutivo do recurso autoriza ao Tribunal a análise imediata de todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que não examinados na sentença, desde que relacionadas ao tema objeto da impugnação.

                     Nesse mesmo sento, é a Súmula 393 do TST, in verbis:

    "RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. art. 1.013, § 1º, do cpc de 2015. ART. 515, § 1º, DO CPC de 1973.  (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

    I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado.

    II - Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverá decidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3º do art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omissão da sentença no exame de um dos pedidos."

                     Assim, cumpre ao TRT de origem, ao afastar o enquadramento do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, apreciar a questão relativa à fixação da jornada de trabalho com base na prova produzida, já que relativa ao mesmo capítulo impugnado.

                     Nesse sentido, cito precedentes:

    "SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PELO ACÓRDÃO REGIONAL. Nos termos do artigo 1013 do Novo Código de Processo Civil, o efeito devolutivo do recurso autoriza ao Tribunal a análise imediata de todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que não examinados na sentença, desde que relacionadas ao tema objeto da impugnação. Destarte, descabe falar em supressão de instância quando o Regional afasta o reconhecimento do trabalho externo e analisa o restante do mérito relativo às horas extras com base na prova produzida. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR - 446100-90.2008.5.09.0195, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)

    "SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE - SÚMULA Nº 393 DO TST - NÃO CARACTERIZAÇÃO. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do art. 515, § 1º, do CPC de 1973, transfere ao Tribunal Regional a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado. Não se há de falar em supressão de Instância quando a Corte a quo - ao constatar que as atividades exercidas pelo reclamante na função de "instalador", não obstante externas, não eram incompatíveis com o controle de horário, sendo devido o pagamento das horas extraordinárias - reforma a sentença que julgara improcedente esse pedido e prossegue no julgamento, passando a analisar os demais argumentos das partes em relação ao mesmo capítulo indeferido em primeira Instância. Recurso de revista não conhecido." (RR - 21-11.2010.5.09.0014 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2016)

    "RECURSO DE REVISTA. (...) SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. No caso, verifica-se que o juízo de origem apreciou a matéria relativa ao tema "horas extras" e entendeu que o reclamante estava enquadrado no art. 62, I, da CLT, e o Regional, em razão das provas produzidas e em observância ao princípio da devolutividade, concluiu que "a Reclamada possuía condições de controlar e mensurar a jornada laborada pelo Reclamante (...) por intermédio das ordens de serviço e dos controles de TP" (fl. 333), a ensejar o deferimento das horas extras pleiteadas. Nesse contexto, não há supressão de instância. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR - 819-96.2010.5.09.0005 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 24/06/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015)

                     Nesse contexto, o julgamento da integralidade do tema relativo às horas extraordinárias pelo Tribunal Regional não implicou supressão de Instância.

                     Assim, o acórdão regional está em harmonia com a Súmula 393 do TST, não restando violados o art. 5º, LV, da Constituição Federal, nem o art. 515, caput e § 1º do CPC/1973.

                     Os arestos transcritos são inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do TST, pois se referem a situações em que a matéria não foi examinada na sentença.

                     Pelo exposto, não conheço.

                     6 - HORAS DE SOBREAVISO. REGIME DE PLANTÃO

6.1) Conhecimento

                     Consta no acordão:

    "4. Horas de sobreaviso

    O autor relatou que laborava em regime de plantão duas semanas por mês, os quais iniciavam às 18 horas da sexta-feira e encerravam às 08 horas da sexta-feira seguinte, conforme Escala de Plantão de Sobreaviso acostada. Segundo a petição inicial, o autor ficava à disposição da empresa para realizar serviços urgentes, sendo acionado em média 04 vezes por semana. Pleiteou o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, com fulcro no art. 244, § 2°, da CLT.

    A primeira ré negou que o autor realizasse plantões, seja porque ele laborava em atividade externa, seja porque nunca se colocou à disposição da empresa de forma que tivesse cerceado o seu direito de locomoção, nem mesmo portando celular ou BIP.

    A julgadora não reconheceu a realização de plantões, por considerar improvável a necessidade de serviço além das 18h e nos sábados, domingos e feriados e porque nas escalas de plantão não haveria o nome do autor.

    Irresignado, o autor alega que a prova testemunhal comprova o trabalho em sobreaviso. Postula o recebimento das horas em sobreaviso, conforme pedido na petição inicial, bem como sua integração à remuneração.

    O regime de remuneração de horas do sobreaviso foi previsto originariamente para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) e pode ser estendido a outras categorias, por analogia, desde que se constate que o empregado ficava, efetivamente, à disposição do empregador, como exige o dispositivo legal:

    § 2º. Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

    Na hipótese, foi convencionada a adoção, como prova emprestada, dos depoimentos colhidos nos autos 00409-2009-091-09-00-5.

    A primeira testemunha do autor, Ademir Lopes, declarou que ficava "de plantão semana sim semana não" e que o autor também participava dessas escalas. Mostrados os documentos de fls. 57/86 (fls. 63-92 destes autos), a testemunha confirmou que "são as escalas de plantão". Em relação à dinâmica de trabalho nesses "plantões", declarou que eram acionados "pelo celular através do supervisor ou acessando a caixa postal" e que pegavam o plantão das "18h de uma sexta-feira até as 08h da sexta-feira seguinte", com alternância de semanas (fl. 570).

    A segunda testemunha arrolada pelo autor confirmou a existência dos "plantões", ao declarar (fl. 572):

    que pegava o plantão em uma sexta-feira às 18h entregando só na sexta-feira seguinte no mesmo horário ficando de plantão semana sim semana não"; que provavelmente o autor fazia plantão da mesma forma;(...) que os documentos de fls. 57/86 são as escalas de plantão(...) que o trabalho em sábados e domingos era normal e não só plantão, acumulando trabalhos normais e de plantão.

    Juvenil Fartes da Silva, testemunha ouvida a pedido da ré, declarou "que o autor trabalhava de segunda à sexta-feira e em alguns casos nos sábados e domingos; que esse trabalho em fins de semana se dava mediante localização por celular no caso de necessidade". Acrescentou "que as chamadas pelo celular podiam ocorrer no período noturno" (fl. 573). Apesar da incongruência com os depoimentos prestados pelas duas primeiras testemunhas, esse depoimento permite concluir a existência de sobreaviso quando não em trabalho, em semanas alternadas.

    A prática de sobreaviso na ré foi confirmada pelos depoimentos testemunhais colhidos nos autos 00409-2009-091-09-00-5, bem assim, pelos documentos de fls. 63-92, ainda que neles não haja o nome do autor. O estado de disposição ocorria tanto por meio da possibilidade de contato via telefone celular quanto pela obrigação de acessar periodicamente a caixa postal denominada URA.

    Importante destacar que a redação do § 2º do art. 244 da CLT data de 1966 , algumas décadas antes (Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) de surgirem novas tecnologias como a do BIP, a da telefonia móvel ou o acesso via internet. Assim, em termos de hermenêutica jurídica, a norma deve passar pelo método histórico-teleológico, que se materializa "por meio da apreensão do sentido da norma com ênfase direcionada para os elementos endógenos (vontade do legislador em conexão com o interior da realidade que motivou a norma) e os exógenos (a finalidade presente da norma diante de uma progressiva realidade histórica que lhe é externa e que não lhe pertence originariamente)" (PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Lineamentos da Força Renovadora da Hermenêutica Constitucional. Revista do TRT da 21ª REGIÃO (RN) de março/2007. Natal-RN, p. 43- 54) .

    Razoável concluir que a contraprestação visada pelo legislador à época da edição da norma, com o advento das novas tecnologias adquire novos contornos, pois a telefonia celular, a web-internet e o BIP, se por um lado não impõem uma restrição tão intensa ao direito fundamental de locomoção quanto a permanência em determinado local, inegavelmente cerceia o direito a partir de imposições de limites intrínsecos, tais como permanência em "área de cobertura", o acesso constante a e-mail ou a ligação para um número "0800" ou o porte do aparelho (com o consequente estado de alerta) e o estado de prontidão.

    O ordenamento jurídico ainda não se mostrou capaz de refletir as peculiaridades criadas pelas novas tecnologias, em especial, as referidas na Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-I do TST. O trabalhador que porta telefone móvel, embora não se submeta a restrições tão intensas de locomoção como aquele que permanece de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, por outro lado, encontra-se no mesmo estado de alerta e de disposição ao empregador, pois a qualquer momento pode ser chamado, tanto que deve permanecer nos limites territoriais de alcance do equipamento.

    Tanto o empregado que permanece em sua residência, como o que tem liberdade de algum movimento, pelo uso de telefone celular, bip, pager, ou equipamento semelhante, guardam uma característica comum e básica ao reconhecimento da situação de sobreaviso: o seu "constante estado de alerta", de atenção, de preocupação em ser chamado a qualquer momento. Essa é a característica relevante para fins de sobreaviso e não o fato de poder ou não deixar a residência. É essa prestação que exige retribuição por meio do pagamento de horas de sobreaviso, e não o fato de o trabalhador permanecer em determinado local.

    Ainda que não exija seu comparecimento, no sobreaviso o empregador pode procurar o trabalhador para solucionar problemas relacionados ao trabalho, o que torna inegável que o empregado, mesmo não estando diretamente à disposição do empregador, como durante a jornada, está acessível de forma que não usufrui livre e integralmente o tempo de folga.

    O reconhecimento do regime in concreto de sobreaviso, no entanto, prende-se à comprovação, pelo empregado, de sua permanência à disposição da empresa, em expectativa de chamada ao serviço, o que, como visto, restou configurado.

    Ante a constatação de que o autor permanecia à disposição da ré em semanas alternadas, quando não estava trabalhando (do encerramento do horário de uma sexta-feira ao início dos trabalhos na próxima sexta-feira, excetuados os horários efetivamente , impositivo reconhecer que faz ao recebimento das horas trabalhados) jus de sobreaviso, no importe de 1/3 do valor das horas normais, com reflexos na remuneração dos repousos semanais e, com estes, em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%.

    Reformo para condenar as rés ao pagamento das horas de sobreaviso, no importe de 1/3 do valor das horas normais, do encerramento do horário de uma sexta-feira ao início dos trabalhos na próxima sexta-feira, em semanas alternadas, excetuados os horários efetivamente trabalhados, com reflexos na remuneração dos repousos semanais e, com estes, em férias com o terço, 13° salário, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%."

                     A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso. Alega que o uso do BIP e/ou celular não limitava a liberdade de locomoção do reclamante.

                     Aponta violação dos arts. 4.º, 244, §2.º, da CLT, bem como contrariedade à Súmula 428 do TST. Transcreve aresto ao confronto de teses.

                     Analiso.

                     O Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, notadamente pelo exame dos depoimentos testemunhais e prova documental, concluiu que o reclamante permanecia à disposição da reclamada em regime de sobreaviso, em semanas alternadas, do encerramento do horário de uma sexta-feira ao início dos trabalhos na próxima sexta-feira, excetuados os horários regulares de trabalho.

                     A matéria é eminentemente fática, sendo certo que qualquer aprofundamento para se verificar a tese sustentada pela reclamada implica ultrapassar o quadro fático-probatório traçado pelo acórdão e reexaminar toda a prova produzida, o que é defeso nesta fase processual por aplicação da Súmula 126/TST.

                     Assim, a decisão regional está em sintonia com o item II da Súmula 428 do TST, que considera em sobreaviso "o empregado que à distância e submetido a controle por qualquer meio telemático ou informatizado, permanece em regime de plantão, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, durante o seu período de descanso".

                     O aresto oriundo da SDI-1 do TST é inespecífico, pois se refere a hipótese em que o empregado não sofria limitação da liberdade de dispor de seu tempo. Incide o óbice da Súmula 296, I, do TST.

                     Não conheço.

                     7 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E AVISO PRÉVIO

7.1) Conhecimento

                     Consta no acordão:

    "3. Jornada de trabalho

    (...)

    Acolho a irresignação para, afastado o enquadramento do autor no art. 62, inc. I, da CLT, e reconhecido trabalho em excesso, condenar as rés ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes da oitava hora diária e, de forma não cumulativa, da 44ª semanal, observados os adicionais convencionais, o divisor 220, os reflexos na remuneração dos repousos semanais e, com estes, repercussões em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS com indenização de quarenta por cento e a base de cálculo composta pelas verbas salariais, inclusive salário a latere reconhecido em juízo, considerando-se, ainda, o entendimento expresso na Súmula 132 do TST, que prevê a integração do adicional de periculosidade pago com habitualidade ou devidos.

    (...)

    4. Horas de sobreaviso

    (...)

    Reformo para condenar as rés ao pagamento das horas de sobreaviso, no importe de 1/3 do valor das horas normais, do encerramento do horário de uma sexta-feira ao início dos trabalhos na próxima sexta-feira, em semanas alternadas, excetuados os horários efetivamente trabalhados, com reflexos na remuneração dos repousos semanais e, com estes, em férias com o terço, 13° salário, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%."

                     A reclamada insurge-se contra a condenação no pagamento dos reflexos do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extras em outras verbas.

                     Aponta violação do art. 5.º, II, da CF/1988, bem como contrariedade à OJ 394 da SDI-I/TST. Transcreve aresto ao confronto de teses.

                     Analiso.

                     A questão não comporta mais discussão nesta Corte Superior, porquanto pacificada por meio da Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-1 do TST, que assim dispõe:

    "394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

    A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem."

                     Assim, o Regional, ao determinar a repercussão do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extras sobre as férias, 13.º salário e aviso prévio, contrariou o entendimento pacificado desta Corte Superior.

                     Pelo exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à OJ 394 da SDI-1 do TST.

                     7.2 - Mérito

                     Conhecido o recurso de revista por contrariedade à OJ 394 da SDI-1 do TST, dou-lhe provimento para excluir da condenação os reflexos do repouso semanal remunerado majorado com horas extraordinárias nas demais parcelas trabalhistas.

                     8 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR MEIO DE NORMA COLETIVA

8.1) Conhecimento

Consta no acordão:

    "5. Adicional de periculosidade

    O autor relatou que laborava próximo às redes de energia elétrica e que a ré pagava adicional de periculosidade, mas em percentual inferior ao determinado em lei. A cláusula do ACT que autoriza o pagamento proporcional da verba contraria o disposto em Lei Ordinária, que determina o pagamento de adicional de periculosidade no importe de 30%. Postulou o pagamento de adicional de periculosidade correspondente a 30% e reflexos.

    A magistrada afastou o pedido, assim decidindo (fl. 584 e verso):

    5. Adicional de periculosidade / reflexos

    Indefiro.

    Requer o reclamante que a primeira reclamada seja condenada a lhe pagar adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) durante todo o contrato que mantiveram, sob o argumento de que trabalhava próximo da rede de alta tensão, estando, por isso, sujeito a risco de vida; e, que recebia apenas 4,29% (quatro vírgula vinte e nove por cento) a título de adicional de periculosidade.

    A primeira reclamada defende-se, alegando que o reclamante não desempenhava funções nem mantinha contato com a rede elétrica ou fios de alta tensão, pois realizava suas tarefas distante 60 (sessenta) centímetros do fio mais próximo da rede elétrica, sempre usando EPI.

    Afirma que mesmo assim optou por pagar aos instaladores, mediante ACT, adicional de periculosidade em percentual adequado ao tempo de exposição a eventual risco, salientando que os instrumentos normativos devem ser respeitados.

    A caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, nos termos do artigo 195 da CLT, devem ser feitas por meio de perícia elaborada por Médico ou Engenheiro do Trabalho, prova esta que não foi realizada nos autos, sendo certo que a ata da audiência utilizada como prova emprestada não serve como meio de prova da existência ou não de risco elétrico na atividade exercida pelo reclamante na primeira reclamada.

    E mesmo que assim não fosse, curvo-me diante do entendimento do Excelso TST de que não é nula a cláusula normativa que trata do assunto, pois existindo cláusula coletiva prevendo a proporcionalidade do pagamento do adicional de periculosidade, não deve prevalecer a norma legal, pois afrontaria a autonomia privada coletiva, princípio protegido constitucionalmente (CRFB/1988, artigo 7º, XXVI). Vejamos recente entendimento do Nono TRT a respeito:

    "TELENGE - TELECOMUNICAÇÕES E ENGENHARIA LTDA. - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PROPORCIONAL - APLICAÇÃO DA NORMA COLETIVA - Existindo cláusula de instrumento coletivo prevendo a proporcionalidade do pagamento do adicional de periculosidade de acordo com a função exercida (no caso do autor, de 4,29% sobre o salário base), não deve prevalecer a norma legal, conforme o art. 7º, XXVI da CF/88. Entendimento consubstanciado na Súmula n. 364 do C. TST (ex-OJ 258 da SBDI-1 do TST). Sentença que se mantém".

    (TRT-PR-00689-2009-655-09-00-7-ACO-18844-2010 - 4a T - Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS - DJPR em 18-06-2010).

    Assim sendo, não declaro nula a cláusula coletiva que prevê a proporcionalidade do pagamento do adicional de periculosidade para a função que o reclamante desempenhava na primeira reclamada, indeferindo seu pedido de adicional de periculosidade. Indevido o principal, improcedentes se tornam os acessórios.

    Não declaro nula a cláusula coletiva que prevê a proporcionalidade do pagamento do adicional de periculosidade, resta afastada a prescrição bienal arguida pela reclamada.

    O recorrente alega que, a primeira ré, ao efetuar o pagamento de adicional de periculosidade, ainda que de forma proporcional, admitiu o labor em atividade perigosa, sendo desnecessária a realização de perícia. Sustenta, ainda, que a norma coletiva que fixa percentual inferior ao legalmente previsto é inconstitucional, pois a Constituição Federal não autoriza a redução de remuneração por meio de acordos coletivos, além de violar diretamente o princípio protetor do trabalhador, da norma mais benéfica e a Súmula 361 do TST. Requer o pagamento de adicional de periculosidade de 30% e reflexos.

    Da análise dos comprovantes de pagamento (fls. 258-265), verifica-se que o autor recebeu adicional de periculosidade, de forma proporcional.

    É certo que o art. 195 da CLT determina a realização de perícia sempre que haja arguição de insalubridade ou periculosidade (Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. (...) § 2º. Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.) Porém, a teor do disposto no art. 131 do CPC, subsidiariamente aplicável ao processo do trabalho, o juiz apreciará livremente a prova, devendo apenas indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento. Não se cogita que, ao tomar iniciativa probatória, o juiz se torne parcial, já que, se a prova determinada de ofício vem beneficiar quem tem razão, não há violação ao dever de imparcialidade, mas adequado cumprimento da função jurisdicional. Na expressão de Fazzalari, citado por Eduardo Talamini, o provimento judicial é estranhamente parcial, é todo a favor de quem tem razão ((...) squisitamente parziale, é tutto a favore di chi há razione. TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. In: Revista de Processo. n. 91, p. 92-114).

    Ocorre que, exatamente por não estar obrigado a vincular as suas decisões a uma determinada prova, o julgador pode se valer de outros elementos de convicção que lhe cheguem às mãos. Na hipótese dos autos, os recibos de pagamento, que comprovam a remuneração de adicional de periculosidade de forma proporcional, conquanto não sejam prova pericial, mas documental, não poderiam ser ignorados como prova da existência de periculosidade. Entendimento similar balizou o seguinte julgado do TST:

    (...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PERÍCIA - DISPENSABILIDADE - VIOLAÇÃO DO ART. 195, CAPUT E § 2º, DA CLT NÃO CONFIGURADA - A exigência de perícia para apuração da periculosidade não é absoluta. Com efeito, o art. 427 do CPC cogita da sua dispensabilidade, quando existentes, nos autos, pareceres ou documentos elucidativos e o art. 429 do CPC permite que o perito se valha de testemunhas, informações ou todos os meios necessários à realização do seu mister, o que pressupõe não se valer apenas de dados técnicos, e, principalmente, o art. 436 do mesmo diploma legal, quando alude que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar o seu convencimento por outros elementos ou fatos provados nos autos. In casu, a confissão do preposto permitiu ao Juízo dispensar a produção de prova pericial para apuração da periculosidade, na esteira do que dispõem os arts. 334, II, e 420, II, do CPC, não havendo que se falar em violação do art. 195, § 2°, da CLT, porque a confissão, como rainha das provas, e seu efeito incisivo no exame analítico dos fatos, tornou-a dispensável. Recurso ordinário desprovido. (TST - ROAR 741390 - SBDI 2 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - DJU 27.09.2002.)

    Trata-se, portanto, de prova documental que demonstra a existência de certo grau de risco nas atividades desenvolvidas pelo autor, o que afasta a possibilidade de considerar que a ausência de perícia, por si, impede a concessão do adicional de periculosidade.

    A Constituição Federal, que consagra o reconhecimento das normas coletivas, no art. 7º, inciso XXVI, não pode sofrer interpretação isolada do caput do dispositivo que dispõe: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social" (grifos nossos). A cláusula que impõe limites que sequer foram previstos na Constituição Federal, é flagrantemente ineficaz. Considere-se que a própria Constituição Federal dispõe que às entidades sindicais cabe a defesa dos direitos e dos interesses da categoria, coletivos ou individuais.

    É relevante considerar, ainda, que a Constituição expressamente possibilita redução de salários mediante conciliação coletiva. Esta possibilidade, por outro lado, como exceção à garantia de um direito mínimo (irredutibilidade), também deve ocorrer em situação de extrema excepcionalidade, como a que vise a preservação de direitos como o do próprio emprego. Neste sentido defende Arnaldo Süssekind (Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 19ª edição. São Paulo: LTr, 2001. p. 346.):

    Somente pelos instrumentos da negociação coletiva, tal como excepciona a Carta Magna, será possível flexibilizar o valor dos salários, reduzindo o seu significado real, de forma a atender exigências estruturais ou conjunturais em proveito da economia nacional ou da conservação dos empregos.

    É contrário aos próprios fins constitucionais - de assegurar direitos mínimos para preservar a condição social do trabalhador - que a redução salarial possa ser imprimida em instrumento coletivo, por representante de uma coletividade de trabalhadores, sem que haja justificativa extremamente importante e real, como por exemplo, a possibilidade de não restar outra saída senão a redução, para evitar prejuízos maiores como a própria perda do emprego. Permitir redução salarial ou de parcelas salariais sem maiores critérios seria provocar desprestígio aos próprios princípios fundamentais, de índole constitucional, como a dignidade da pessoa e o valor social do trabalho.

    Nessa linha de raciocínio, com o devido respeito ao posicionamento adotado na sentença, entendo ineficaz a previsão em instrumento coletivo que reduza o percentual mínimo legalmente previsto para o adicional de periculosidade.

    Nos expressos termos do artigo 193, § 1º da CLT, o adicional de periculosidade é devido no importe de 30% do salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

    O adicional é objeto de expressa regulamentação legal. A lei não fez qualquer ressalva quanto ao tempo de exposição ao risco. Por isso, predomina o entendimento de que é ilegal a previsão contida no Decreto 93.412/1986, que impõe essa limitação. A opção do legislador em fixar o percentual de 30%, sem cogitar do grau ou tempo de exposição ao risco, deve-se ao fato de que, em condições perigosas, o dano é potencialmente imediato, passível de se verificar no momento em que a condição de perigo se consuma. É dizer, o risco, inclusive fatal, pode consumar-se em uma única oportunidade, nos ambientes de trabalho perigosos.

    A base de cálculo do adicional de periculosidade corresponde ao salário contratual, assim entendido o salário-base acrescido das parcelas que a partir dele são calculadas, tais como o adicional por tempo de serviço, produtividade, gratificação de função, entre outras, verbas que correspondem à contraprestação pelos serviços desenvolvidos mensalmente, à exceção de verbas nas quais o próprio adicional será considerado como verba componente da base de cálculo, a exemplo das horas extras. O entendimento não afronta, em absoluto, o comando expresso do artigo 193, § 1º, da CLT, pois não se cogita de incluir, na base de cálculo, parcelas que não representem contraprestação pelo trabalho e, portanto, salário. Por outro lado, o próprio inciso XXIII, do Art. 7º, da Constituição Federal, estabelece o adicional de remuneração. Deve-se, nessa esteira, interpretar a lei no sentido de que o salário ali referido é a remuneração, acrescida apenas das parcelas que representam contraprestação pelo trabalho.

    Deve-se considerar, ainda, a dupla finalidade do adicional de periculosidade, a exemplo do de insalubridade: compensar economicamente o trabalhador pela exposição ao agente perigoso ou insalubre e reprimir a conduta do empregador que expõe seus empregados a tais agentes. A obrigatoriedade do pagamento do adicional com base na remuneração tem, assim, a função de estimular o empregador a implantar medidas para eliminação do risco. Adotar o salário mínimo ou o salário-básico como base de cálculo importaria em forma muito menos onerosa ao empregador, o que fragilizaria os meios para alcançar pelo menos um dos objetivos do adicional, que é reprimir sua conduta danosa aos empregados. O uso da remuneração, em contrapartida, atinge melhor esse objetivo.

    Essas considerações deixam claro o entendimento deste Colegiado de que a interpretação da Súmula 364, II, do TST não se sobrepõe ao conteúdo constitucional. Por fim, reforço que esta é a posição que vem sendo adotada por esta Turma, em situações semelhantes.

    Reformo para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade no importe de 30% a ser aplicado sobre o salário devido ao autor pelas horas normais de trabalho, com abatimento de valores pagos sob o mesmo título, respeitado o mesmo mês de competência, e de reflexos em horas extras e, com estas, repercussão em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%."

                     A reclamada pugna pela validade da norma coletiva que fixa o pagamento de adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco.

                     Aponta violação dos arts. 7.º, XXVI, da CF/1988, e 611, §2.º, da CLT.

                     Analiso.

                     Não obstante a possibilidade de flexibilização de direitos trabalhistas por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho (art.7º, XXVI, da CF/1988), a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da impossibilidade de alteração do percentual do adicional de periculosidade por meio de instrumento coletivo, por se tratar de norma de ordem pública relacionada com a saúde e a segurança do trabalho.

                     Nesse sentido, o item II da Súmula 364 do TST, in verbis:

    "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

    (...)

    II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)."

                     Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte, inclusive alguns oriundos da e. SBDI-1/TST:

    "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ELETRICITÁRIOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA Nº 364. NÃO CONHECIMENTO. 1. Hipótese em que a Quarta Turma, no acórdão embargado, adotou entendimento em consonância com a jurisprudência ora dominante nesta Corte Superior, que, após o cancelamento do item II da Súmula nº 364, passou a entender pela impossibilidade de alteração da base de cálculo e do percentual do adicional de periculosidade por meio de instrumento coletivo, por tratar-se de norma de ordem pública, relacionada com a saúde e a segurança do trabalho. 2. Deste modo, os arestos colacionados nos embargos mostram-se inservíveis ao confronto de teses, uma vez que proferidos anteriormente ao cancelamento do item II da referida súmula. 3. Recurso de embargos de que não se conhece." (Processo: E-RR - 1973-22.2012.5.03.0111 Data de Julgamento: 19/03/2015, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015).

    "AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR PRESIDENTE DE TURMA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. Demonstrada a divergência jurisprudencial válida e específica, nos moldes do inciso II do artigo 894 da Consolidação das Leis do Trabalho, dá-se provimento ao agravo regimental, a fim de determinar o processamento do recurso de embargos. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. ELETRICITÁRIOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, revendo a sua jurisprudência, decidiu cancelar o item II da Súmula n.º 364, por meio da Resolução n.º 174, de 24/5/2011. Restou vedada, a partir de então, a possibilidade de se transacionar o adicional de periculosidade, ainda que por meio de norma coletiva. Tal vedação aplica-se tanto às hipóteses de redução do percentual quanto às de alteração da base de cálculo do referido adicional, na medida em que a finalidade do aludido cancelamento foi a de resguardar a integridade da saúde e segurança do trabalhador. 2. Nos termos da Súmula n.º 191 desta Corte uniformizadora, o adicional de insalubridade devido ao eletricitário deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial auferidas, tal como preconizado em legislação especial. 3. Afigura-se inválida cláusula de norma coletiva mediante a qual se estabelece a incidência do adicional de periculosidade devido aos eletricitários sobre o salário-base. 4. Recurso de embargos a que se nega provimento." (TST-E-ED-RR-1090-11.2011.5.03.0079, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, SDI-I, DEJT 11.4.2014)

    "(...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO E EM PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO EM LEI. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. NOVA REDAÇÃO DO ITEM II DA SÚMULA Nº 364 DO TST. As condições de trabalho podem ser negociadas coletivamente pelos sindicatos representativos das categorias profissional e econômica, devendo ser dado amplo reconhecimento às convenções e aos acordos coletivos de trabalho decorrentes, por força de mandamento constitucional contido no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988. No entanto, as negociações coletivas encontram limites nas garantias, nos direitos e nos princípios instituídos pela mesma Carta Magna, intangíveis à autonomia coletiva, tais como, as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, que tutelam a vida e a saúde do empregado. Ou seja, se a Constituição da República assegura a todos os trabalhadores, no inciso XXII do mesmo artigo 7º, a existência de normas de saúde, higiene e segurança no trabalho capazes de reduzir os riscos inerentes à atividade laboral, as normas coletivas de trabalho decorrentes de negociação coletiva não podem, pura e simplesmente, eliminar ou reduzir os direitos previstos em lei ligados a essas matérias. Quanto à fixação do adicional de periculosidade em percentual proporcional ao tempo de exposição e inferior ao previsto em lei, a matéria encontra-se pacificada na nova redação do item II da Súmula nº 364 do TST, que assim dispõe: "Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública". Dessa forma, considerando que a norma legal vigente assegura ao empregado exposto a condições perigosas o pagamento do adicional de periculosidade de 30% sobre o seu salário, o que não pode ser objeto de negociação coletiva, tem-se que a decisão regional, na qual se deferiu o pagamento das diferenças do adicional de periculosidade, está em conformidade com a jurisprudência pacificada nesta Corte superior, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 11474-48.2014.5.03.0040 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/11/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017)

    "(...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SÚMULA N° 364, II, DO TST. Na forma elencada pelo item II da Súmula n° 364 desta Corte Superior, "não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". (...). Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 10800-56.2014.5.03.0077 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 08/11/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017)

    "(...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. PROPORCIONALIDADE. NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O TRT deu provimento aos recursos das reclamadas para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30%, ao entendimento de que é "incontroverso que a 1ª Reclamada, real empregadora do Reclamante, procedia ao pagamento do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, em face da autorização concedida por meio de norma coletiva (CCTs de f. 164/203), a teor do disposto no item II, da Súmula 364, do c. TST". 2. Por se tratar de disposição legal atinente à saúde, higiene e segurança do trabalho, a norma que fixa o percentual do adicional de periculosidade ostenta caráter cogente, não passível de derrogação pela vontade das partes. 3. Esta Corte Superior, em revisão à sua jurisprudência, cancelou o item II da Súmula 364 do TST, na sessão extraordinária do dia 24.5.2011, publicada no DEJT de 31.5.2011. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (...)" ( ARR - 720-67.2010.5.03.0111 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 08/11/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017)

                     Assim, ao considerar inválidos os instrumentos normativos que reduziram o percentual do adicional de periculosidade devido ao reclamante, o Regional decidiu em consonância com a atual redação do item II da Súmula 364 do TST.

                     Desse modo, não prospera a alegação de violação dos dispositivos legal e constitucional apontados, nos termos da Súmula 333 do TST.

                     Não conheço.

                     9. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CRITÉRIO DE ABATIMENTO

                     9.1) Conhecimento

                     Consta do acórdão, no trecho transcrito pela reclamada no recurso contendo a premissa contra a qual se insurge:

    "5. Adicional de periculosidade

    (...)

    Reformo para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade no importe de 30% a ser aplicado sobre o salário devido ao autor pelas horas normais de trabalho, com abatimento de valores pagos sob o mesmo título, respeitado o mesmo mês de competência, e de reflexos em horas extras e, com estas, repercussão em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%."

                     A reclamada alega que o critério de abatimento dos valores pagos a título de adicional de periculosidade deve ser o global,e não o mensal.

                     Aponta violação do art. 884 da CLT (fl. 366) e transcreve arestos (fl. 369).

                     Ao exame.

                     Os arestos transcritos são inespecíficos, pois se referem a hipótese de discussão sobre critério de abatimento das horas extras, enquanto que nos autos a discussão é relativa ao critério de abatimento do adicional de periculosidade. Incide o óbice da Súmula 296, I, do TST.

                     Impertinente a indicação de violação do art. 884 da CLT, pois se refere a hipótese diversa da matéria em debate, já que trata do cabimento e prazo dos embargos à execução/respectiva impugnação.

                     Não conheço.

                     10 - DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO. LABOR NOS SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS

10.1) Conhecimento

                     Consta no acordão:

    "O julgador de primeiro grau indeferiu o pedido de pagamento de vale refeição pelos dias laborados em sábados, domingos e feriados, sob os seguintes argumentos (fl. 585):

    6. Vale-alimentação Indefiro.

    O trabalhador alega que deveria receber da primeira reclamada vale-refeição no valor de R$ 7,50 por dia, nos termos dos ACT; que trabalhava em dias de sábado, domingo e, feriados; e, que a empresa quitava o vale-refeição somente de segunda a sexta-feira. Por isso, postula o recebimento da parcela referente aos dias de sábado, domingo e feriados.

    Sem razão o reclamante. Isto porque a cláusula dos Acordos Coletivos de Trabalho que trata do vale-refeição é clara ao estabelecer que a empresa fornecerá, dentro dos estritos termos do PAT, vales-refeição por dia útil trabalho, ou seja, excluídos os dias de sábado, domingo e feriados.

    Como as tratativas feitas pelas entidades sindicais junto aos empregados e/ou seus sindicatos devem ser respeitadas, como mencionado no tópico anterior, sob pena de afronta à autonomia privada coletiva, princípio protegido constitucionalmente (CRFB/1988, artigo 7º, XXVI), não pode o Juízo acolher a pretensão do trabalhador e lhe deferir os vales-refeição que postula.

    O recorrente alega que a cláusula 17, do ACT aplicável, determina o pagamento de vale refeição por dia trabalhado, incluindo sábados, domingos e feriados, pois, como a norma coletiva não explica o que se entende por dia útil, este deve ser considerado como todo aquele que for laborado. Requer o pagamento de vale em refeição no importe de R$ 7,50 por todos os sábados, domingos e feriados laborados.

    A interpretação da cláusula 17ª (Cláusula 17ª: VALE REFEIÇÃO - A empresa fornecerá a partir de 01 de junho de 2007, dentro dos estritos termos do Programa de Alimentação do Trabalhador, vales-refeição com valor de R$ 7,50 (sete reais e cinquenta centavos), por dia trabalhado, sendo autorizado o desconto de até 20% do benefício por empregado. O valor repassado aos empregados tem natureza indenizatória, não integrando a remuneração para nenhum fim. Nos dias de plantão será fornecido vale refeição ao funcionário. Parágrafo único: O vale-refeição será entregue no primeiro dia útil de cada mês., fl. 403) não deve ser restritiva, pois a norma se refere a dia laborado pelo empregado e não excepciona textualmente sábados, domingos e feriados. A mesma interpretação se estende à cláusula 16ª, fl. 438 e 455 (menciona dia útil trabalhado). Entendo que não cabe ao intérprete restringir o direito em dias em que o empregado efetivamente laborou, ainda que em jornada reduzida.

    Todavia, constato que o pagamento de R$ 7,50 por dia laborado somente é devido a partir de 01/06/2007, conforme cláusula normativa transcrita, porque o ACT 2005/2006 determinou o pagamento de R$ 6,00 (seis reais) a título de vale refeição por dia útil de trabalho, enquanto o ACT 2006/2007 ordenou o pagamento de R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos) por dia útil trabalhado (fls. 369 e 386).

    Tendo em vista o reconhecimento de que o autor laborou em sábados, domingos e feriados, faz nesses dias, ao pagamento jus, de diferenças do benefício vale-refeição, nos limites estritos do previsto na cláusula 16ª do ACT 2005/2006 e 2006/2007 e 17ª do ACT 2007/2008, por dia trabalhado. Acolho em parte."

                     A reclamada alega que restou comprovado que o autor compensava o trabalho aos sábados, domingos e feriados, pelo que não havia a necessidade de receber vale-refeição.

                     Aponta violação dos arts. 611, §1.º, e 818 da CLT, 333, II, do CPC/1973, 884 do CC, 7.º, XXVI, da CF/1988.

                     Analiso.

                     O acórdão regional foi taxativo em asseverar que eram devidas as diferenças a título de vale-alimentação, em razão do labor que ocorreu em sábados, domingos e feriados.

                     Diante desse quadro fático, não é possível a revisão dessa premissa em sede extraordinária, porquanto demandaria a incursão no acervo probatório dos autos. Incide o óbice da Súmula 126/TST.

                     Não conheço.

                     11 - MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

11.1) Conhecimento

                     Consta no acordão:

    "9. Multa do art. 475-J do CPC

    O recorrente pede, ainda, a aplicação do disposto no art. 475-J do CPC.

    Sustentei, por algum tempo, o entendimento de inaplicabilidade, no processo do trabalho, da multa prevista no art. 475-J do CPC (Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. ao processo do trabalho.).

    O fundamento central dessa forma de pensar era de que a CLT não padeceria de omissão a respeito do procedimento da execução, e, portanto, não poderia ser invocado o art. 769 da CLT para fazer incidir a norma processual civil.

    Ocorre que, na esteira do entendimento adotado pela Seção Especializada desse Tribunal, uniformizado em sua Orientação Jurisprudencial 35 (OJ EX SE - 35: MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. APLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A multa prevista no artigo 475-J do CPC é aplicável ao processo do trabalho, nos termos dos artigos 769 e 889 da CLT, observados os seguintes parâmetros: (ex-OJ EX SE 203; RA/SE/004/2009, DEJT divulgado , a maioria dos membros deste Colegiado, melhor refletindo sobre o sistema processual trabalhista em matéria de execução, com destaque para o papel desempenhado pelo devedor em relação ao título executivo judicial, com trânsito em julgado, reviu sua posição. Passa-se a adotar o denominado "processo sincrético", expressão introduzida por Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 816-817), pelo qual se admite a aplicação da multa.

    A mudança de diretriz fundamenta-se no fato de se reconhecer que não há dispositivo específico e correlato na CLT, capaz de tornar incompatível o instituto com esse microssistema processual trabalhista. A CLT não conta com qualquer preceito destinado a forçar o devedor a adotar iniciativa de cumprir, de forma célere, rápida e voluntária, o título executivo.

    Vale notar que a celeridade, como ideal de Justiça e programa normativo, foi elevada à condição de direito fundamental e garantia individual de natureza constitucional a partir da redação do art. 5º, inc. LXXVIII, da Carta Maior ("a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação") Essa diretriz orça que se adote uma nova hermenêutica, de índole constitucional-concretizadora, em relação ao processo do trabalho e à CLT, de forma a buscar a máxima efetividade em matéria processual, inclusive em matéria de execução.

    Fundamenta-se, ainda, no fato de que há dispositivo legal na CLT facultando ao magistrado desta Justiça fixar condições para assegurar o cumprimento do título executivo (art. 832 e 835 da CLT), o que compatibiliza a imposição de medida inibitória com o dispositivo ora em exame. Nas palavras do mesmo doutrinador, a medida tem como "objetivo imediato tirar o devedor da passividade em relação ao cumprimento da sentença condenatória" (op. cit. p. 821).

    A propósito, são valiosos ainda os seguintes ensinamentos de Bezerra Leite acerca da matéria:

    "(...) o processo do trabalho sempre adotou um processo sincrético, haja vista o disposto no § 1º do art. 832 da CLT, que diz; "Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento."

    No mesmo sentido, o art. 835 do texto consolidado reafirma que o "cumprimento do acordo ou da decisão far-se-á no prazo e condições estabelecidas". As referidas normas processuais trabalhistas, portanto, prescrevem que o juiz, na sentença de procedência do pedido (ou homologatória do acordo entabulado pelas partes), deve determinar o prazo e as condições para o seu cumprimento. Assim, considerando que há permissão no texto obreiro para o juiz dispor sobre o prazo e as condições para o cumprimento da sentença, mostra-se perfeitamente aplicável a regra do art. 475-J do CPC, com as adaptações ..., porquanto absolutamente compatíveis com os princípios que informam e fundamentam o processo do trabalho"

    Ponderação acerca de novos fundamentos e do resultado prático da medida leva esta Relatora a acompanhar o entendimento de que a multa é aplicável ao processo do trabalho. A regra prevista no art. 475-J é matéria de ordem processual e, portanto, aplicável também sobre os feitos já em trâmite, inclusive de ofício, o que torna prescindível pedido por parte do autor.

    Por essas ponderações, por razões de unidade de convicção e por disciplina judiciária, a irresignação para determinar acolho a observância do entendimento pacificado na OJ 35 da Seção Especializada deste Tribunal, a fim de que haja a intimação do devedor para que dê inteiro cumprimento ao título executivo judicial, no prazo de quinze dias, sob pena de incidência de multa de 10%."

                     A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 475-J do CPC/1973.

                     Aponta violação dos arts. 475-J do CPC/1973, 5.º, II e LV, da CF/1988 e 876 a 892 da CLT.

                     Analiso.

                     A norma disposta no artigo 475-J do CPC/1973 (atual 523, § 1.º, do CPC/2015) é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em vista a existência de regramento próprio no âmbito do direito processual do trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da CLT, quanto aos efeitos do não pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de condenação judicial.

                     Tal entendimento foi corroborado no julgamento do IRR nos autos do RR-1786-24.2015.5.04.0000, em sessão realizada pelo Tribunal Pleno desta Corte em 21/8/2017.

                     Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação ao artigo 880 da CLT.

                     11.2) Mérito

                     Conhecido o apelo por violação do art. 880 da CLT, dou-lhe provimento para excluir da condenação a multa do art. 475-J do CPC/1973.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto aos temas "REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E AVISO PRÉVIO", por contrariedade à OJ 394 da SDI-1 do TST, e "MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO", por violação ao artigo 880 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, respectivamente, excluir da condenação os reflexos do repouso semanal remunerado majorado com horas extraordinárias nas demais parcelas trabalhistas e a multa do art. 475-J do CPC/1973.

                     Brasília, 7 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-379-31.2010.5.09.0028



Firmado por assinatura digital em 08/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.