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A C Ó R D Ã O
7ª Turma
CMB/jb
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. O exame dos autos revela que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a arguição de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido.
NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. O indeferimento da oitiva de testemunha foi mantido em grau recursal à luz dos elementos de prova, que evidenciaram a tentativa de fraude à configuração da relação de emprego e à satisfação dos haveres trabalhistas, com a vinculação da reclamante como sócia da empresa, aliada à presença dos demais requisitos caracterizadores da relação de emprego. Consignou-se o fundamento de que "O preposto afirmou que a reclamante passava por avaliação para receber dividendos (fl. 289), e o documento de fl. 47 retrata carta de referência concedida pela segunda ré, circunstâncias incompatíveis com a condição de sócia da recorrida. Portanto, evidenciado que a autora trabalhava como os demais empregados, emerge de forma clara que sua vinculação como sócia, detentora de 0,10% do capital social da segunda ré (fl. 219), traduziu fraude à relação de emprego". Tal decisão reveste-se de integralidade, validade e idoneidade jurídica, não subsistindo o alegado cerceamento do direito de defesa. Irrelevante o fato de a testemunha - Sr. Calos Guidi - ter mesmo percentual de cotas da autora, dada sua condição de sócio da empresa, o que não foi reconhecido quanto à autora, ante as peculiaridades da sua situação. O magistrado tem poder diretivo sobre o processo, estando autorizado a indeferir provas inúteis e/ou desnecessárias com respaldo no Princípio do Convencimento Motivado e na celeridade processual, consoante o disposto nos artigos 765 da CLT, 130 e 131 do CPC/1973 e 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-431-93.2010.5.02.0069, em que é Recorrente FLOW CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA. e são Recorridos RAFFAELLA QUAGLIA BORELLI, FLOW CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., JORGE FELIPE LEMANN e RODOLFO FROES DA FONSECA ALMEIDA E SILVA.
Trata-se de recurso de revista contra o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o qual se deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pela autora e pelos réus.
Admitido e contra-arrazoado, na forma da lei.
Dispensável a remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, §2º, II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, e que incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto quanto às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1.046).
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos recursais intrínsecos.
NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NÃO CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO
CONHECIMENTO
O presente recurso de revista consiste, essencialmente, em arguições de nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, e do processo por cerceamento do direito de defesa, em função do reconhecimento de vínculo empregatícioentre a autora e a 2ª empresa ré, ora recorrente. Como o objeto de uma e outra se confundem, serão analisadas em conjunto. Convém reproduzir os argumentos centrais da empresa:
Considerando que o testemunho do Sr. Fábio Isaak serviu de estrutura a toda a fundamentação da r. sentença e do presente acórdão ora recorrido, revela-se inverídica a ocorrência de fraude à relação de emprego, como decidiu o Tribunal Regional, sendo patente sua nulidade.
O acórdão guerreado não proveu o afinco necessário na apreciação da nulidade levantada quanto à testemunha da ora recorrida, o Sr. Fábio Roberto Baumfeld Isaak, o qual não teve sua condição de empregado reconhecida, tornando, portanto, suspeito para atuar como testemunha.
Outrossim, o v. acordão atacado além de rejeitar nulidade referente à testemunha contraditada, em total afronta ao art. 829 da CLT, também considerou preclusa a juntada dos documentos que comprovavam as assertivas referentes contradita em sede de Razões Finais, esquecendo que tal intenção foi rejeitada na oportunidade da Audiência de Instrução, sendo objeto, inclusive de protesto (fls. 288/291).
Ratificada, pois, a nulidade ventilada em sede de Recurso Ordinário.
Ainda, no que concerne à prova testemunhal, a segunda testemunha da recorrente, Sr. Carlos Guidi, foi impedida de prestar depoimento, ainda que o fosse como informante, sob a alegação de tratar se de sócio da reclamada, que, no entanto possui o mesmo percentual de quotas sociais da reclamante (0,10%).
É dizer, o Sr. Carlos Guidi não podia testemunhar dada sua condição de "sócio", porém, quando do julgamento, a recorrida com o mesmo percentual de quotas (0,10%) foi considerada empregada.
Da mesma forma, o v. acordão entendeu que referida testemunha não teria isenção de ânimo, por ter participado da Assembleia que deliberou pela exclusão da recorrida do quadro social da recorrente. Por outro lado, entendeu que a testemunha Fabio Isaak teria isenção de ânimo, mesmo excluído por justa causa do mesmo quadro social.
Paradoxal o entendimento, sendo nulo de pleno direito.
[...]
Embora a recorrida tenha confessado em depoimento pessoal inexistir qualquer coação para ingresso nos quadros societários da recorrente, contrariando integralmente a versão apresentada na petição inicial, o v. acordão, vencida a N. Revisora, entendeu ser irrelevante discussão acerca do consentimento da autora com tal situação, mesmo inexistente o vício de vontade, conforme se observa:
"Portanto, evidenciado que a autora trabalhava como os demais empregados, emerge de forma clara que sua vinculação como sócia, detentora de 0,10 % do capital social da segunda ré (fl. 219), traduziu fraude à relação de emprego, sendo irrelevante qualquer discussão acerca do consentimento da autora com tal situação e inexistência de vício de vontade (...)"
Denota-se, portanto, que o Tribunal Regional violou frontalmente o disposto no art. 104 do Código Civil, bem como no art. 138 do mesmo Diploma Legal.
Prossegue a recorrente tecendo extensas considerações de natureza fática, no intuito de convencer das teses da existência da affectio societatis e de que a presente reclamação trabalhista estaria sendo "usada" como meio de represália ("vindita") da autora contra a ação por concorrência desleal ajuizada pela ré na Justiça Comum. Nesse sentido, a recorrente aponta violação dos citados preceitos legais e dos artigos 5º, caput e inc. II, e 93, IX, da CF; 794 e 818 da CLT; e 125, I, e 333, do CPC/1973. Transcreve arestos para cotejo de teses.
No que interessa ao debate, vejamos a íntegra da decisão proferida pelo Tribunal Regional, inclusive em embargos declaratórios; in verbis:
Preliminar. Nulidade por cerceamento de defesa arguida pelos réus
Suscitam os réus preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, ante o indeferimento da oitiva do Sr. Carlos Alberto Guidi da Silva.
Afirmam que o Juízo é contraditório ao acolher a contradita pelo fato de o Sr. Carlos ser sócio da ré, e na sentença declarar o vínculo de emprego da reclamante, que assim como ele também era sócia com pequena participação social.
Sem razão. Inicialmente, esclareço que consta da ata de audiência que a patrona da 4ª ré admitiu que a oitiva era importante pois o Sr. Carlos ser um dos diretores da empresa.
Assim, não há que se falar que sócio como a autora, pois possuía poder de mando, que não era atribuído à autora.
No mais, constato que a segunda ré juntou aos autos ata de assembléia extraordinária de sócios, ocorrida após a audiência inicial, com o fim de deliberar sobre a exclusão da reclamante do quadro societário, por justa causa (fl. 267). E nesta ata constou que:
Após discutirem a questão e examinarem o Relatório Técnico, a totalidade dos sócios presentes concordou que os atos praticados pela Sra. Rafaella são de gravidade inegável, culminando com a quebra da "affectio societatis" entre a Sra. Raffaella e os demais sócios da Sociedade.
Com relação ao item "vi" supra descrito, há que se destacar, ainda, que embora a Sociedade e os sócios repudiem veementemente o vínculo trabalhista alegado pela Sra. Raffaella, este fato, isoladamente, já demonstra a inexistência de "affectio societatis" entre a Sra. Raffaella e os demais sócios da Sociedade. ... (fl. 268)
O Sr. Carlos Guidi participou desta assembléia, como se vê da fl. 270, donde se conclui que repudiou veementemente o vínculo alegado pela autora em Juízo.
Assim, entendo o Sr. Carlos não possuía isenção de ânimo para testemunhar no processo em que a autora pretende o reconhecimento do vínculo de emprego, de forma que não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento de sua oitiva.
Esta conclusão torna irrelevante as alegações das rés no sentido de que tal sócio participação de pequena fração do capital social, pois evidenciado, pela prova documental produzida pela 2ª ré, que a testemunha já tinha manifestado sua repúdia ao vínculo de emprego em assembléia da empresa.
As primeira e segunda rés aduzem com cerceamento, ainda, pelo fato de o Juízo ter indeferido perguntas, ainda que sequer as tenham especificado.
A ata de audiência evidencia indeferimento de perguntas à reclamante, irrelevantes ao deslinde do feito, especialmente porque de índole subjetiva, como por exemplo, a que pretendia saber porque a reclamante só entrou com ação trabalhista após ser processada pela reclamada (fl. 289). Rejeito, assim, tais alegações.
As alegações da segunda ré no sentido de que foi impedida de provar a contradita do Sr. Fabio Roberto Baumfeld Isaak não procede, uma vez que a própria testemunha confirmou que foi excluído da sociedade, esclarecendo que mandou uma carta à ré afirmando que entendia a razão da exclusão se não tinha sido acertado o que lhe deviam (fl. 290).
Estas informações, como decidido pelo Juízo, não retiram a isenção de ânimo da testemunha, de modo que nada há a reparar.
A devolução de documentos juntados com razões finais, relativos à exclusão da referida testemunha da sociedade, sob a imputação de práticas indevidas, bem como cópia de ação de protesto judicial (fls. 302 e 306), não configura, igualmente, cerceamento de defesa, pois a prova da contradita deve ser realizada em audiência. Uma vez rejeitada e colhido o depoimento da testemunha, preclusa a oportunidade.
Rejeito.
(...)
Vínculo de Emprego
Insurgem-se os réus contra o reconhecimento de vínculo de emprego no período de 06.02.2006 a 08.05.2009, na função de operadora de mesa.
O preposto afirmou que a única diferença do trabalho dos registrados que trabalhavam na mesa de operações, dos sócios que lá também trabalhavam, era a responsabilidade, pois os sócios poderiam representar comercialmente a empresa e avaliar clientes.
Esclareceu, ainda, que a avaliação de clientes também poderia ser feita pelos empregados após a avaliação dos sócios (fl. 289).
Como se vê, não há diferença entre os empregados e sócios que atuam na mesa de operações, pois desempenham a mesma atividade. O fato de os sócios representarem os clientes comercialmente não lhes atribui a condição de sócio, mas de empregado com nível maior de responsabilidade.
Evidencia ainda mais que a autora não era sócia o fato de o preposto afirmar que a reclamante ficou sabendo do trabalho através de uma amiga íntima (fl. 289).
A testemunha da autora afirmou que a reclamante foi por ele entrevistada e contratada, o que torna patente que a recorrida era uma trabalhadora, e não uma sócia, detentora de capital, que possuísse affectio societatis com os demais sócios. Foi-lhe concedido tal status porque a política da empresa, segundo o preposto, é diferenciar os talentos daqueles das pessoas "que não eram julgadas como talento" (fl. 289).
Claro está, portanto, que as rés consideram que aqueles trabalhadores que não julgam talentosos devem ser registrados, enquanto os que apresentam tal qualidade devem ser sócios.
Ocorre que a qualificação jurídica de uma relação não trabalho não se submete aos requisitos fixados pelas partes, mas sim ao que está estabelecido na lei, que envolve não somente os interesses do trabalhador e do empregador, mas também da Previdência Social e da Receita Federal.
Assim, se a intenção é a de privilegiar "talentos" que trabalham como empregados, deve a empresa registrá-lo, cumprindo com suas obrigações legais, e oferecer vantagens competitivas, como maiores salários e benefícios.
Relevante destacar o depoimento da testemunha da autora no sentido de que à exceção daqueles que trabalhavam no pregão, por problemas de impostos todos passavam a ser sócios (fl. 290).
O preposto afirmou que a reclamante passava por avaliação para receber dividendos (fl. 289), e o documento de fl. 47 retrata carta de referência concedida pela segunda ré, circunstâncias incompatíveis com a condição de sócia da recorrida.
Portanto, evidenciado que a autora trabalhava como os demais empregados, emerge de forma clara que sua vinculação como sócia, detentora de 0,10% do capital social da segunda ré (fl. 219), traduziu fraude à relação de emprego, sendo irrelevante qualquer discussão acerca do consentimento da autora com tal situação e inexistência de vício de vontade, uma vez que as normas que regem a relação de emprego são de ordem pública.
As alegações das rés relativas à saída da autora e contratação por outra empresa do ramo, o que gerou ação judicial na Justiça Comum, são irrelevantes ao presente feito, que veicula o reconhecimento de relação de emprego.
Assim, correto o Juízo ao não levar em consideração tais questões no julgamento da lide, não havendo que se falar em nulidade, pois fundamentou as razões de decidir, com fundamento no princípio do livre convencimento motivado.
Pelo mesmo motivo não há que se falar em nulidade, arguida pela primeira ré, pelo fato de o Juízo não ter dado prevalência aos instrumentos contratuais, em detrimento da verdade real, que rege o processo do trabalho. Observo que tais alegações, embora veiculadas como nulidade pelas rés, evidenciam seu inconformismo coma análise da prova efetuada pelo Juízo.
Por tais razões, mantenho o vínculo de emprego, com remuneração de R$1.000,00 acrescido de comissões, mas reformo parcialmente a sentença no tocante ao empregador.
(...)
Entendo que o-empregador é a segunda ré, uma vez que a autora foi incluída em seu contrato social. Porém, deve a primeira reclamada ser condenada solidariamente pelos créditos deferidos, nos termos do artigo 2°, §2°, ante a existência de grupo econômico.
De fato. As rés atuam no mesmo ramo de negócio, sendo que a primeira ré tem como diretores os Srs. Jorge Felipe Lemann e Rodolfo de Almeida e Silva (fl. 102), sócios - majoritários da segunda reclamada (fl. 219), tendo sido representadas em audiência pelo Sr. Rodolfo (fls. 289/290).
No tocante aos terceiro e, quarto réus, embora sejam sócios majoritários da segunda ré e diretores da primeira, entendo que não há fundamento jurídico para condená-los, pois o fato de serem os efetivos proprietários das empresas, como aduzido pelo Juízo, não justifica a condenação.
Por essas razões, reformo a sentença para manter o vínculo de emprego declarado apenas com a segunda ré, condenando a primeira reclamada solidariamente responsável pelos créditos deferidos.
E, em relação aos terceiro e quarto réus, julgo a ação improcedente; ressalvado eventual reconhecimento de responsabilidade patrimonial em sede de execução. Assim, prejudicadas as demais pretensões recursais formuladas por estes recorrentes.
[...]
Embargos de declaração às fls. 591/593 e 594/598, opostos pelas reclamadas, suscitando com omissões em relação ao intervalo intrajornada, a prova documental carreada aos autos, à divergência apresentada na audiência e à compensação.
Conheço.
No mérito, razão não lhes assiste. O fato da autora ter declarado em depoimento que os almoços com clientes duravam em média 1 hora, uma vez por semana (cf. fl.289) é irrelevante.
Isto porque durante tal período a trabalhadora permanecia à disposição do empregador, atender aos seus interesses. A finalidade da norma, que envolve questão de medicina e segurança do trabalho, no caso não foi atingida, que é permitir ao empregado se recompor e prosseguir na sua atividade diária.
No que se a refere aos documentos arrolados às fls. 592 dos autos, os mesmos não foram capazes de comprovar a tese defensiva e afastar o vínculo de emprego entre a autora e a primeira reclamada pelas razões já expostas no V. Acórdão de fls. 585/589.
Não há omissão em relação à divergência apresentada pela Desembargadora Vilma Mazzei Capatto, porquanto constou da certidão de julgamento a votação não unânime (fl. 584/584 verso), sendo faculdade do julgador a inclusão das suas razões de divergência. O vínculo de emprego foi reconhecido entre a autora e a segunda reclamada. Assim, os valores do ativo recebidos por RAFAELLA (cf. fl. 598) se referem na verdade à remuneração mensal.
Tais valores não poderão ser compensados, porquanto a compensação somente é admitida sobre parcelas de mesma natureza jurídica, sendo certo que os títulos deferidos nesta demanda possuem natureza diversa considerando se tratarem de devolução do valor de R$ 9.627,46, reflexos dos bônus e comissões nas verbas contratuais e rescisórias e horas extras com os reflexos em verbas contratuais e rescisórias.
Observo que os embargantes veiculam suas irresignações em relação ao entendimento desta E. Turma através do meio processual inadequado.
Tendo o voto exposto, fundamentadamente, as razões de decidir, não há omissões a serem sanadas. (grifos apostos).
Ao exame.
Em relação à pretensa incompletude na entrega da prestação jurisdicional, das transcrições acima se depreende que o Colegiado a quo não se furtou a enfrentar as alegações veiculadas nos embargos declaratórios. Ao contrário, rechaçou-as uma a uma, tendo assinalado (o que é digno de nota) a ampla transparência do acórdão então embargado, por fazer constar, na parte dispositiva, os seguintes termos:
"(...) vencida a Exma. Desembargadora Vilma Mazzei Capatto que vota pelo provimento aos recursos das reclamadas para afastar. o vínculo 'de emprego, por reconhecer "Affectio societatis", conforme se extrai do depoimento pessoal da reclamante e em especial pelo valor de R$9.627,46 pago a título de compra de ações, julgando a ação improcedente; (...)".
Nesse contexto, infere-se que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a nulidade por incompleta prestação jurisdicional. Permanece intacto o art. 93, IX, da Constituição da República (vide Súmula 459 do TST).
Dessa conclusão deriva a insubsistência da arguição de nulidade processual por cerceamento do direito de defesa.
Com efeito, a argumentação no sentido da imprescindibilidade do depoimento do Sr. Carlos Guidi, e do cerceamento da ampla defesa e do contraditório, pelo indeferimento de sua oitiva mesmo tendo igual percentual de quotas sociais da autora, assim como da suspeição da outra testemunha mencionada, não resiste à idônea e jurídica decisão do Colegiado Regional, calcada no Princípio do Convencimento Motivado.
Saliente-se que o percentual de quotas sociais não constituiu o fator determinante para o reconhecimento do vínculoempregatício, mas todo o conjunto probatório, favorável à pretensão deduzida na inicial. O fato de a testemunha - Sr. Calos Guidi - ter mesmo percentual de cotas da autora demonstrou-se irrelevante, dada sua condição de sócio da empresa, o que não foi reconhecido quanto à autora, ante as peculiaridades da sua situação.
Acresça-se, em reforço desse entendimento, que em outros processos versando relação de emprego com circunstâncias fáticas similares, nos quais a mesma empresa ora recorrente foi parte, e que alcançaram o âmbito do TST, o vínculo de emprego foi afastado, não em função do percentual de quotas sociais, mas da fragilidade e/ou inexistência de prova contundente sobre a presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego; o que não ocorreu na espécie (nesse sentido: AIRR-2079-25.2010.5.02.0032, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 22/08/14; e AIRR-2765-14.2010.5.02.0033, Rel. Desemb. Conv. Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, DEJT 24/10/14).
Isso é indício de que os reclamados realmente adotam proceder que impede - ou no mínimo dificulta - a produção de provas para o eventual reconhecimento do liame de emprego, e a satisfação dos haveres trabalhistas correspondentes, a corroborar a inviabilidade de atribuir qualquer ilegalidade na decisão proferida na origem e ratificada em grau recursal ordinário.
Pontue-se que a ofensa aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/1973 somente se verifica quando o magistrado decide mediante atribuição equivocada do onus probandi, quadro não condizente com o caso concreto, à luz do princípio da aptidão para a prova.
Impende aduzir que a questão afeta à testemunha contraditada tem respaldo na Súmula nº 357/TST, não se cogitando nas violações invocadas (art. 896, §4º, CLT).
Em verdade, a Corte Regional decidiu com subsunção dos fatos e circunstâncias alegados aos elementos probatórios existentes nos autos. O magistrado tem ampla liberdade na direção do processo - poder diretivo, estando autorizado a indeferir provas inúteis e/ou desnecessárias, à luz do Princípio do Convencimento Motivado e da celeridade processual, e consoante preceituam os artigos 765 da CLT, 130 e 131 do CPC/1973, e 5º, LXXVIII, da Constituição da República.
Por fim, também é insubsistente a apontada violação dos arts. 104 e 138 do Código Civil, por não possuírem pertinência temática direta com a controvérsia, e por revelarem mera insatisfação contra o afastamento da affectio societatis no caso concreto, sem preencher, assim, a exigência do art. 896, "c", da Consolidação das Leis do Trabalho.
Não conheço integralmente do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 7 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-431-93.2010.5.02.0069
Firmado por assinatura digital em 08/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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