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A C Ó R D Ã O
7ª Turma
GDCAPS/acg
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMARKETING. BANCO ESTATAL. FRAUDE. ISONOMIA
1. O fornecimento de informações e detalhamento de faturas, a emissão de 2ª via, o bloqueio e desbloqueio de cartões, bem assim a alteração de limites pré-autorizados dos clientes, mediante contato telefônico, constituem traços manifestos de atividade tipicamente bancária, de forma a caracterizar a ilicitude da terceirização promovida para esse fim por instituição financeira estatal. Precedentes.
2. Conforme entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, a contratação irregular de empregado, mediante empresa interposta, não enseja a formação de vínculo de emprego com entidade integrante da Administração Pública, mas não impede o reconhecimento de diferenças salariais decorrentes do princípio da isonomia, em virtude da aplicação, por analogia, do art. 12 da Lei nº 6.019/74.
3. Recurso de revista da Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10493-03.2016.5.03.0152, em que é Recorrente RAISSA BACCHIM SILVA e Recorridas CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e ALGAR TECNOLOGIA E CONSULTORIA S.A..
Irresigna-se a Reclamante, mediante a interposição de recurso de revista, contra o v. acórdão proferido pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região.
Aduz a Reclamante, em síntese, que o recurso de revista é admissível por violação direta da Constituição Federal, por ofensa a dispositivo de lei, por contrariedade a entendimento sumulado do TST, bem como por divergência jurisprudencial.
Contrarrazões apresentadas pela Algar Tecnologia e Consultoria S.A. (fl. 717/734 da numeração eletrônica).
Autos não remetidos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho.
É o relatório.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE
1. CONHECIMENTO
Considero atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade concernentes à tempestividade (fls. 600 e 601 da numeração eletrônica) e à regularidade de representação processual (fl. 23 da numeração eletrônica).
Dispensa-se a comprovação do recolhimento do depósito recursal.
1.1. PRELIMINAR. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
A Reclamante suscita preliminar de nulidade do v. acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional.
Alega que o Eg. Regional, mesmo instado mediante a interposição de embargos de declaração, não se pronunciou a respeito de questões fundamentais ao equacionamento da controvérsia, em especial, àquelas relativas à terceirização de atividades que considera tipicamente bancárias.
Aponta violação do art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015.
Deixo de pronunciar-me acerca da indigitada nulidade, contudo, por vislumbrar decisão de mérito favorável à Recorrente, a teor do que dispõe o art. 282, § 2º, do CPC de 2015. 1.2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMARKETING. BANCO ESTATAL. FRAUDE. ISONOMIA
O Eg. TRT da 3ª Região, por maioria, deu provimento ao recurso ordinário das Reclamadas para reconhecer a licitude da terceirização em apreço e, ao final, julgar improcedentes os pedidos.
Para tanto, concluiu que o fornecimento de informações e detalhamento de faturas, a emissão de 2ª via, o bloqueio e desbloqueio de cartões, bem assim a alteração de limites pré-autorizados dos clientes, mediante contato telefônico, configuram atividades-meio da segunda Reclamada, Caixa Econômica Federal.
Eis os fundamentos consignados na certidão de julgamento:
"(...) o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Nona Turma, hoje realizada, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas, Ids 1a6ab89 e 8ff1edc, porquanto atendidos os pressupostos de sua admissibilidade; rejeitou as preliminares arguidas, adotando os fundamentos da r. decisão de origem; no mérito, por maioria de votos, deu provimento aos apelos para declarar a licitude da terceirização havida entre as empresas e afastar a isonomia em relação ao tomador dos serviços, excluindo da condenação o pagamento de diferenças salariais, de horas extras e adicional noturno, auxílios refeição, cesta alimentação e 13ª cesta alimentação, PLR e parcela adicional, horas extras, inclusive as decorrentes de intervalos não concedidos e reflexos, e feriados em dobro, julgando improcedente a ação, vencida a Exma. Desembargadora Mônica Sette Lopes quanto à licitude da terceirização; inverteu os ônus da sucumbência, com custas pela autora, isenta. Em resumo, são estes os fundamentos (art. 895, § 1°, IV, da CLT) da lavra do Exmo. Desembargador Relator, que prevaleceram: 1) LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA. O que se apreende dos autos é que a autora não realizava nenhuma operação de natureza bancária. Pelo contrário. Ativava-se como atendente de telemarketing nas dependências da primeira reclamada, subordinada a empregado da mesma empresa, prestando informações e detalhamento de faturas, realizando emissão de segunda via de faturas, bloqueio e desbloqueio de cartões e alteração de limites pré-autorizados no sistema, tudo sem realizar qualquer tipo de operação financeira ou movimentação de numerário de clientes da CEF. Tal realidade sobressai dos pontos fixados como incontroversos (Id 774fcbe). Não se desconhece o teor Súmula de Jurisprudência nº 49 deste Tribunal. No entanto, o caso não se amolda à hipótese da Súmula, pois não se vislumbra intermediação ilícita da prestação de serviços, uma vez que a autora, ao atuar como atendente de telemarketing', não se imiscuiu na atividade-fim do Banco. Cabe ressaltar que o objetivo das instituições bancárias engloba várias atividades e prestação de serviços, envolvendo dinheiro, moeda e serviços. Por óbvio que este Relator não concorda com o conteúdo da referida súmula, que encerra o absurdo de considerar uma atividade empresarial nova e autônoma, que é a de telemarketing, com sendo atividade bancária típica, e ao estabelecer a ilicitude de todas as terceirizações para tais serviços acaba por, de forma irrazoável e indevida, data vênia, decretar a extinção de uma atividade econômico-empresarial, o que por certo afronta a Constituição Federal ao atentar contra os princípios da liberdade empresarial e de concorrência. Repita-se, é arrematado absurdo tomar-se como ilícita atividade desta natureza e imprescindível nos novos processos de produção da economia. Referida súmula, portanto, há de ser lida e interpretada de forma restrita. Observe-se que a reclamante realizava atividade de apoio à segunda reclamada por meio de telemarketing. Por isso, na hipótese em apreço a autora laborou nos estreitos limites do objeto social de sua empregadora e não ficou demonstrada a realização de atividades tipicamente bancárias, tais como pagamento de cheques, liberação de empréstimos, pagamento de contas, abertura de contas bancárias, compensação de cheques, dentre outras. E não é só. A Resolução nº 3.954/2011, que revogou expressamente a de nº 3.110/2003, embora tenha vedado o exercício de algumas atividades pelas empresas correspondentes bancárias, facultou às instituições financeiras contratar empresas (correspondentes bancários) para a realização de diversas atividades não bancárias. Por estas mesmas razões, não é possível a equiparação da reclamante com os bancários em razão do princípio da isonomia salarial, eis que o enquadramento nessa categoria pressupõe o vínculo direto com Banco ou entidade financeira a ele equiparada. A primeira reclamada, real empregadora, por seu turno, não está obrigada a conceder as benesses previstas nas negociações coletivas aplicáveis aos bancários, já que não é parte signatária dos instrumentos normativos juntados pela reclamante, portanto não é representada por uma das entidades convenentes (Orientação Jurisprudencial n. 55 da SDI-1 do TST). Os pedidos iniciais relacionados ao pagamento das diferenças salariais, à jornada e aos benefícios aplicáveis à categoria dos bancários devem ser julgados improcedentes, haja vista dependerem do reconhecimento da nulidade da terceirização e da isonomia salarial com a respectiva categoria, o que não se constata na hipótese em análise. Acrescento que a reclamante reconheceu como fidedignos os espelhos de ponto (Id 774fcbe), deles não se inferindo extrapolação habitual à jornada de seis horas apta a atrair a aplicação do item IV da Súmula nº 437 do TST e impor a concessão do intervalo do art. 384 da CLT, e tampouco o labor em feriados não quitados ou compensados. Provejo o recurso para afastar a declaração de ilicitude da terceirização, absolvendo as reclamadas da condenação solidária ao pagamento das parcelas reconhecidas em primeiro grau." (fls. 596/597 da numeração eletrônica; grifos nossos)
A Reclamante sustenta, em síntese, que desenvolvia atividades ligadas ao núcleo da atividade econômica exercida pela instituição bancária (operações relacionadas a cartões de crédito) mediante contato telefônico.
Aponta, ao final, violação dos arts. 1º, III e V, 3º, III e V, 5º, caput, 7º, XXX, da Constituição Federal e 9º, da CLT, bem assim contrariedade à Súmula nº 331, itens I, II e III, do TST.
Colaciona arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.
Inicialmente, registro que o recurso atende ao requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, concernente à exigência de demonstração do prequestionamento quanto ao tema. A Reclamante, ora Recorrente, transcreveu às fls. 608/610 da numeração eletrônica, trechos do acórdão recorrido no qual o Eg. TRT a quo tratou da matéria impugnada no recurso.
Entendo que a ora Recorrente, contudo, não demonstrou de forma explícita a violação dos arts. 1º, III e V, 3º, III e V, 5º, caput, 7º, XXX, da Constituição Federal e 9º, da CLT, a teor do que exige o disposto no art. 896, § 1º-A, II e III, da CLT.
Anoto, ainda, que, nas causas submetidas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade do recurso de revista cinge-se ao exame de violação direta de dispositivo da Constituição Federal, contrariedade a Súmula do TST ou a Súmula Vinculante, nos termos do art. 896, § 9º, da CLT e conforme a diretriz perfilhada na Súmula nº 442 do TST. Despicienda, desse modo, a análise da divergência colacionada.
Remanesce a análise do recurso de revista em razão da alegação de contrariedade à Súmula nº 331 do TST.
No caso, o v. acórdão regional consignou que as atividades da Reclamante consistiam no fornecimento de informações e detalhamento de faturas, emissão de 2ª via, bloqueio e desbloqueio de cartões, bem assim na alteração de limites pré-autorizados dos clientes da Caixa Econômica Federal, mediante contato telefônico.
A maioria da 9ª Turma do Eg. TRT da 3ª Região considerou que o exercício de tais funções não caracteriza atividade tipicamente bancária (fl. 597 da numeração eletrônica).
Debate-se a qualificação jurídica das atividades consignadas no v. acórdão regional como atividades-meio da segunda Reclamada, Caixa Econômica Federal, tomadora de serviços, o que ensejou o reconhecimento da licitude da terceirização em apreço.
A massificação da terceirização de serviços é um fenômeno que remete, irremediavelmente, ao processo de precarização de mão de obra vivenciado pelo Direito do Trabalho nas últimas décadas e, precisamente por essa razão, deve ser analisada com ressalvas.
A figura da terceirização de mão de obra, como se sabe, encontra-se presentemente preconizada na Súmula nº 331 do TST. Em todos os demais casos, consoante a jurisprudência consolidada, a terceirização configura ilicitude e, portanto, gera o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora dos serviços.
Delineada, em traços gerais, a figura da terceirização, cabe salientar que as atividades consistentes no fornecimento de informações e detalhamento de faturas, emissão de 2ª via, bloqueio e desbloqueio de cartões, bem assim na alteração de limites pré-autorizados de clientes, mediante contato telefônico, não podem ser desvinculadas da atividade-fim de um banco, porquanto imprescindíveis ao atendimento de seu objetivo fundamental, que consiste, precisamente, na prestação eficiente do serviço de manutenção e movimentação de valores.
Os julgados da SbDI-1, a seguir invocados, específicos para o caso de terceirização de serviços de telemarketing em instituições financeiras, robustecem tal posicionamento:
"AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. BANCO. OPERADOR DE TELEMARKETING. O presente recurso de embargos encontra-se sujeito à sistemática da Lei 13.015/2014. A Segunda Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista interposto pelo Banco reclamado, ao entendimento de haver ilicitude na terceirização dos serviços de call center (operador de telemarketing) contratados pela entidade bancária com empresa prestadora de serviços. Consta do acórdão do Tribunal Regional, transcrito na decisão embargada, que a autora laborava na atividade de vendas de cartões de crédito e títulos de capitalização a clientes da instituição financeira. E, ainda, ficou evidenciada a subordinação jurídica com o Banco. Com base nesse contexto, a Turma do TST conclui pela incidência da Súmula 331, I, do TST, consignando que houve intermediação fraudulenta de serviços, para o trabalho em atividade-fim do Banco. Em tais circunstâncias, está caracterizada a prestação de serviços na atividade-fim, afigurando-se correto o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o Banco reclamado, consoante diretriz jurisprudencial sedimentada na Súmula 331, I, do TST. De tal forma, estando o acórdão embargado em harmonia com recomendação da Súmula 331, I, do TST, inviável é o conhecimento do recurso de embargos, nos exatos termos do artigo 894, II, parte final, e § 2º da CLT. Correta, pois, a decisão agravada. Agravo regimental não provido." (AgR-E-ARR-639-42.2012.5.01.0067, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 6/5/2016)
"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. SERVIÇO DE CALL CENTER. BANCO. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, I. NÃO PROVIMENTO. 1. Segundo o entendimento consolidado nesta egrégia SBDI-1, os serviços de call center encontram-se relacionados às atividades precípuas das instituições bancárias, e, por isso, é ilícita a sua terceirização que, quando levada a efeito, gera vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Precedentes. Ressalva de entendimento contrário do Relator. 2. Considerando, pois, que o v. acórdão turmário está em conformidade com a iterativa e notória jurisprudência deste colendo Tribunal Superior, com entendimento previsto, inclusive, no item I da Súmula nº 331, o processamento dos embargos encontra óbice no artigo 894, § 2º, da CLT, em sua nova redação conferida pela Lei nº 13.015/2014. 3. Agravo regimental conhecido e não provido." (AgR-E-RR-779-85.2014.5.03.0185, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 22/4/2016)
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 894, II, PARTE FINAL, DA CLT. O atendimento telefônico a clientes com a finalidade de prestar informações sobre produtos oferecidos pelo tomador dos serviços insere-se como atividade-fim, intrínseca que é ao objeto social desenvolvido. É ilícita a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços relacionados à atividade-fim, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços (Súmula nº 331, I, do TST). Na hipótese, houve a terceirização de atividades típicas de bancário e, portanto, relacionadas à área-fim do tomador, razão pela qual se afigura viável o reconhecimento do vínculo com o Banco. Com efeito, é incontroverso, nos autos, que o reclamante exercia a função de operador de telemarketing (atendente de call center), em prol do segundo reclamado - Banco BMG - , atuando no encaminhamento de pedidos de empréstimos pessoais de crédito direto ao consumidor, de pretendentes tomadores de crédito; no levantamento e cadastramento de dados relativos aos mesmos, pessoas físicas, dentre estas, servidores civis, militares, federais, estaduais, municipais e aposentados e pensionistas do INSS, para consignação em folha de pagamento; bem como na divulgação do cartão de crédito, a ser oferecido aos clientes possíveis tomadores de crédito ou de financiamento. Assim, em face da diretriz contida na Súmula nº 331, I, do TST, deve ser mantido o acórdão proferido pela Egrégia Turma que reconheceu a ilicitude da terceirização de serviços e declarou o vínculo de emprego diretamente com o tomador. Incide, no feito, o disposto no artigo 894, II, parte final, da CLT, tendo em vista a consonância da decisão embargada com a Súmula nº 331, I, desta Corte, o que torna superada a divergência jurisprudencial colacionada. Recurso de embargos de que não se conhece." (E-RR-1340-87.2012.5.03.0021, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 18/3/2016)
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - TOMADOR DE SERVIÇO - ATENDENTE DE TELEMARKETING - CALL CENTER - CONDIÇÃO DE BANCÁRIO - VÍNCULO DE EMPREGO. A SBDI-1, em entendimento majoritário, vem reconhecendo a aplicação, em situações análogas a dos autos, do teor da Súmula/TST nº 331 e, consequentemente, a ilicitude da contratação de empregado terceirizado para prestar serviços de operador de telemarketing para oferecer produtos do banco tomador dos serviços, reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a instituição bancária. Ressalva de entendimento. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-45-89.2011.5.03.0137, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 18/3/2016)
"VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMARKETING. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA. ATIVIDADE-FIM. 'BACK OFFICE'. SÚMULA Nº 331, I, DO TST 1. Insere-se na consecução da atividade bancária o serviço de telemarketing prestado sob a denominação de 'Back Office', de forma a compreender 'análise de crédito e risco', 'seguros' e 'Vendas' de produtos da instituição financeira. 2. A jurisprudência predominante e recente da SbDI-1 do TST reconhece o vínculo de emprego diretamente com a instituição financeira privada, não obstante se cuide de contrato de trabalho formalmente celebrado com empresa do ramo de telemarketing. Incidência da diretriz sufragada no item I da Súmula nº 331 do TST. Precedentes da SbDI-1 do TST. 3. Embargos do Banco Reclamado de que não se conhece." (E-RR-2911-85.2011.5.02.0044, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DEJT 13/11/2015)
A análise dos fatos descritos no v. acórdão regional evidencia que a Reclamante estava inserida no processo produtivo, atividade-fim, da Caixa Econômica Federal.
Configurada a terceirização de atividade-fim, impõe-se, como consequência lógica, a declaração da ilicitude de tal procedimento.
Destaco, por derradeiro, que a natureza de empresa pública federal da 2ª Reclamada, Caixa Econômica Federal, tomadora de serviços, inviabiliza o reconhecimento do vínculo empregatício com a Reclamante, sem, contudo, impedir o reconhecimento do direito a diferenças salariais e outras verbas, decorrentes do princípio da isonomia, à luz da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1 do TST.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista da Reclamante por contrariedade à Súmula nº 331, III, do TST.
2. MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA
2.1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMARKETING. BANCO ESTATAL. FRAUDE. ISONOMIA
Como corolário do reconhecimento da contrariedade à Súmula nº 331, III, do TST, dou provimento ao recurso de revista da Reclamante para declarar a ilicitude da terceirização efetivada entre as Reclamadas e, assim, restabelecer a r. sentença, no particular.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da Reclamante que versa o tema "terceirização ilícita - telemarketing - banco estatal - fraude - isonomia", por contrariedade à Súmula nº 331, III, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a ilicitude da terceirização efetivada entre as Reclamadas e, assim, restabelecer a r. sentença.
Brasília, 14 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALTINO PEDROZO DOS SANTOS
Desembargador Convocado Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-10493-03.2016.5.03.0152
Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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