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A C Ó R D Ã O
(4ª Turma)
GMCB/ca
RECURSO DE REVISTA.
1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. NÃO CONHECIMENTO.
A partir da interpretação do artigo 19, § 2º, da Lei nº 8.620/93 - o qual reconhece a responsabilidade solidária do órgão gestor de mão-de-obra e dos operadores portuários - c/c o artigo 275, caput e parágrafo único do CC, depreende-se que tal solidariedade implica a possibilidade de o trabalhador ajuizar ação trabalhista em face do órgão gestor de mão-de-obra portuária isoladamente, bem como em conjunto com os operadores portuários, a fim de que sejam satisfeitos os créditos trabalhistas a que faça jus.
Nesse diapasão, é inevitável concluir que o reclamado - OGMO - é parte legítima para figurar sozinho no polo passivo da presente demanda, tendo em vista que, ao efetuar o pagamento das parcelas trabalhistas devidas ao reclamante, poderá exercer o seu direito de regresso em face dos operadores portuários solidariamente responsáveis, tal como preceitua o artigo 283 do CC. Precedentes.
Recurso de revista de que não se conhece.
2. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. NÃO CONHECIMENTO.
Esta Corte Superior, por meio da SBDI-1, firmou o posicionamento de que, em casos envolvendo trabalhadores portuários avulsos, aplica-se a prescrição quinquenal, tendo em vista o caráter contínuo do vínculo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o Órgão Gestor de Mão de Obra. Assim, a prescrição bienal somente tem incidência em hipóteses nas quais tenha ocorrido o cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, a partir de quando se iniciará a contagem do prazo prescricional.
Entendimento firmado na sessão do dia 4/8/2016, quando do julgamento do Processo nº TST- E-ED-RR-183000-24.2007.5.05.0121, com ressalva de posicionamento do Relator.
Na hipótese, o v. acórdão regional consigna expressamente não se tem notícia nos autos de que o Autor tenha sido desligado do OGMO, de modo que a prescrição a ser aplicada é a quinquenal, e não a bienal. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT, e da Súmula nº 333.
Recurso de revista de que não se conhece.
3. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIFERENÇAS. PERCENTUAL. PREVISÃO. NORMA COLETIVA. NÃO CONHECIMENTO.
A condenação proferida pelo Tribunal Regional, nesse ponto, teve base unicamente na interpretação dada à cláusula 5ª, parágrafo único, da Convenção Coletiva de Trabalho firmada pelo sindicato da categoria profissional que dispunha sobre a remuneração do repouso semanal remunerado. Concluiu a Corte de origem que a referida norma, ao determinar que sobre a remuneração diária seja acrescido o percentual de 18,18% a título de repouso semanal remunerado, desconsiderando os feriados como dia de repouso, restringe direito do trabalhador, sendo, assim, inválida.
Nesse sentido, o conhecimento do recurso de revista somente seria possível mediante enquadramento da hipótese na alínea "b" do artigo 896 da CLT.
O recorrente, todavia, não colacionou arestos oriundos de outros Tribunais Regionais dando interpretação diversa ao mesmo dispositivo de norma coletiva apreciado pela Corte de origem.
Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-865-07.2010.5.09.0322, em que é Recorrente ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ - OGMO/PARANAGUÁ e Recorrido JOSÉ LUIZ PIRES.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 296/322 - numeração eletrônica -, deu provimento parcial ao recurso ordinário do primeiro reclamado, mantendo, porém, a r. sentença quanto à pronúncia de incidência da prescrição quinquenal e ao reconhecimento de sua legitimidade passiva ad causam. Por outro lado, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar o primeiro reclamado ao pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado.
Opostos embargos de declaração pelo primeiro reclamado, o egrégio Tribunal Regional deu-lhes provimento parcial para prestar esclarecimentos (fls. 334/516 - numeração eletrônica).
O primeiro reclamado interpõe recurso de revista, buscando a reforma da v. decisão (fls. 340/366 - numeração eletrônica).
Despacho de admissibilidade do recurso de revista (fls. 398/402 - numeração eletrônica).
Apresentadas contrarrazões (fl. 403 - numeração eletrônica).
O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.2.1. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
O egrégio Colegiado Regional, em relação ao tema, assim decidiu:
"ILEGITIMIDADE PASSIVA
(...)
A legitimidade passiva ad causam diz respeito à individuação daquele perante o qual o interesse de agir é manifestado. Segundo a teoria da asserção, adotada no ordenamento jurídico pátrio, as condições da ação são aferidas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, ou seja, tais condições devem ser verificadas em abstrato, considerando-se. por hipótese, que as assertivas constantes da inicial são verdadeiras. Com efeito, segundo lições de Humberto Teodoro Júnior levando-se em conta a autonomia da relação processual frente ao direito material invocado, a ilegitimidade passiva da parte deve ser apurada de norma abstrata: "Se a lide tem existência própria e uma situação que justifica o processo, ainda que injurídica seja a pretensão do contendor, e que pode existir em situações que visam mesmo a negar 'in totum' a existência de qualquer relação jurídica material, é melhor caracterizar a legitimação para o processo com base nos elementos de lide do que nos do direito debatido em juízo (Curso de direito processual civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. 1, p. 57).
Portanto, o direito de ir a juízo é abstrato e difere do direito material que se busca proteger, não se confundindo com o resultado da prestação jurisdicional. A pertinência subjetiva passiva da ação, desse modo, vincula-se a parte contra a qual foi deduzido o pedido da inicial. Assim, por haver pertinência subjetiva da pretensão inicial em relação ao OGMO, em face de quem o autor ajuizou a presente reclamação, identifica-se sua legitimidade, não havendo que se falar em aplicação do disposto no art. 267, VI, do CPC.
Além disso, não se esqueça que eventual procedência dos pedidos formulados pelo autor em face do OGMO constitui matéria de mérito, que com este será examinada
Nada a reparar." (fl. 300/301 - numeração eletrônica) (grifei)
No recurso de revista, o primeiro reclamado sustenta que é parte ilegítima para figurar no polo da relação processual. Indica ofensa aos 22 e 29 da Lei 8.630/93 (fls. 340/366 - numeração eletrônica).
O recurso não alcança conhecimento.
A controvérsia cinge-se em saber se o reclamado - Órgão Gestor de Mão-de-Obra do trabalho portuário - é parte legítima para figurar isoladamente no processo, em decorrência da responsabilidade solidária dos operadores portuários, os quais deveriam ser chamados ao processo.
De fato, o artigo 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93 dispõe que o "órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso". Contudo, o Código Civil, ao tratar da responsabilidade solidária, estabelece que o credor tem o direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores a dívida comum, bem como que a propositura da ação contra um ou alguns dos devedores não implica em renúncia à solidariedade (artigo 275, caput e parágrafo único).
A partir da interpretação dos supracitados dispositivos, depreende-se que tal responsabilidade solidária implica a possibilidade de o reclamante ajuizar a presente demanda isoladamente em face do órgão gestor de mão-de-obra portuária, bem como em conjunto com os operadores portuários, a fim de que sejam satisfeitos os créditos trabalhistas a que o trabalhador portuário porventura faça jus.
Assim, é inevitável concluir que o reclamado é parte legítima para figurar sozinho no polo passivo da presente demanda, tendo em vista que, ao efetuar o pagamento das parcelas trabalhistas devidas ao reclamante, poderá exercer o seu direito de regresso em face dos operadores portuários solidariamente responsáveis, tal como preceitua o artigo 283 do CC.
Registre-se, ainda, que esse é o entendimento desta Corte, conforme os precedentes a seguir colacionados:
"[...] 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A partir da interpretação do artigo 19, § 2º, da Lei nº 8.620/93 - o qual reconhece a responsabilidade solidária do órgão gestor de mão-de-obra e dos operadores portuários - c/c o artigo 275, caput e parágrafo único do CC, depreende-se que tal solidariedade implica a possibilidade de o trabalhador ajuizar ação trabalhista em face do órgão gestor de mão-de-obra portuária isoladamente, bem como em conjunto com os operadores portuários, a fim de que sejam satisfeitos os créditos trabalhistas a que faça jus. Nesse diapasão, é inevitável concluir que o reclamado - OGMO - é parte legítima para figurar sozinho no polo passivo da presente demanda, tendo em vista que, ao efetuar o pagamento das parcelas trabalhistas devidas ao reclamante, poderá exercer o seu direito de regresso em face dos operadores portuários solidariamente responsáveis, tal como preceitua o artigo 283 do CC. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (Processo: RR - 78900-10.2007.5.09.0411, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 05/12/2014)
"[...] II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO - OGMO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Não há falar em ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, pois das normas contidas nos artigos 264, 265 e 275 do Código Civil infere-se que o trabalhador portuário avulso pode acionar o OGMO e o operador portuário, em conjunto ou separadamente, para a obtenção de seu crédito, sem que isso configure ilegitimidade passiva ou renúncia à solidariedade. Lembre-se, ainda, a prerrogativa de o reclamado exercer o direito de regresso perante os tomadores de serviços dos trabalhadores portuários avulsos. Precedentes. Não conhecido" (Processo: ARR - 713-78.2013.5.09.0022, Relator: Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 06/03/2015)
"I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO - ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM A legitimidade das partes é verificada pela teoria da asserção, e o Reclamante pleiteia o pagamento pelo Órgão Gestor de Mão de Obra, que é, portanto, parte legítima. Nos termos do artigo 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93, o OGMO é responsável solidário pelo pagamento da remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, de modo que seria responsável por eventuais diferenças, o que reforça sua legitimidade passiva" (Processo: ARR - 707-81.2010.5.01.0060, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 19/06/2015)
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. Nos termos dos artigos 33, § 2º, da Lei nº 12.815/2013 (que revogou a Lei nº 8.630/93) e 265, 275 e 283 do Código Civil, o trabalhador avulso pode obter a satisfação de seu crédito somente de um ou de alguns dos devedores, remanescendo a obrigação solidária a todos os outros, nos casos em que o pagamento for parcial. É ainda possível o direito de regresso do OGMO em face dos que se beneficiaram dos serviços dos trabalhadores portuários. Desse modo, não há falar em ilegitimidade passiva do OGMO , pelo simples argumento de que ele não pode responder, sozinho, pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (Processo: RR - 1919-30.2013.5.09.0022, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 05/06/2015)
Ante o exposto, ao reconhecer a legitimidade do OGMO para figurar no polo passivo da presente reclamação trabalhista, o egrégio Tribunal Regional decidiu em harmonia com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior, o que afasta a possibilidade de conhecimento do apelo, nos termos da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.
Não conheço.
1.2.2. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO.
O egrégio Colegiado Regional, em relação ao tema, assim decidiu:
"PRESCRIÇÃO
(...)
O autor postula a reforma para que seja afastada a prescrição bienal e declarada a quinquenal tão somente.
O julgado merece reforma.
Assim como a M. Juíza, entendo que o lapso prescricional de dois anos deve ser contado retroativamente do ajuizamento da ação até o fim do trabalho para cada tomador, conforme a OI 384 da SBDI-1/TST: "É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7 , XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, lendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço". Todavia, resto vencida pelo posicionamento dominante desta Turma, conforme se infere dos autos TRT-PR-01 781-2007-322-09-00-7 (ACO-34590-2008), publicação em 26-09-2008 de relatoria da Exma. Des. Neide Alves dos Santos, cujos fundamentos peço licença para transcrever:
"A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXXI, consagra a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o avulso.
Para a eficácia dessa norma legal, inviável computar o limite de dois anos após cada dia de efetivo trabalho, como pretende o recorrente.
Note-se que não existe vínculo contratual entre o trabalhador portuário avulso e o operador portuário. Em verdade, há relação direta entre o trabalhador avulso e o OGMO, pois a este incumbe aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contraio ou convenção ou acordo coletivo de trabalho, inclusive no caso de transgressão disciplinar' (art. 1º, I, da Lei 8.630
Desse modo, a prescrição aplicável a espécie e a quinquenal, incidindo a prescrição bienal apenas no caso de extinção do contrato de trabalho, ou seja, quando do rompimento da relação jurídica existente entre o trabalhador portuário avulso e o gestor de mão-de-obra, (descredenciamento), o que não é a hipótese dos autos, porquanto incontroverso que os recorridos continuam desenvolvendo normalmente suas atividades.
De fato, seria inviável declarar a existência de um novo contrato de trabalho a cada dia laborado, mesmo porque a prestação de serviços é ininterrupta, ocorrendo em conformidade com a escala organizada e em condições homogêneas.
Com efeito, não se tratam de inúmeros contratos, mas sim de uma relação jurídica continuada mantida com o OGMO, de trato sucessivo, razão pela qual enquanto os trabalhadores portuários avulsos estiverem prestando serviços intermediados pelo OGMO, independentemente do operador portuário tomador dos serviços, a prescrição é quinquenal. (...)."
Destaco que não se coadunam com a OJ 384 da SDI-l/TST as teses de que, a cada dia de prestação de serviços, o contrato de trabalho com operador portuário se renova, contando-se a prescrição bienal a partir daí, e a de que o lapso prescricional de dois anos deve ser contado retroativamente ao ajuizamento da ação, na medida em a referida O.J fixa "como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço" (destaquei).
Ainda que o autor não tenha especificado, na inicial, para quais tomadores de serviços (operadores portuários) efetivamente trabalhou nem até quando exerceu suas funções, o OGOMO não logrou demonstrar, ainda que de forma exemplificativa, quando findou a prestação de serviço em relação a um mesmo tomador.
Ante o princípio da continuidade da relação de empregado, aplicado por analogia, e o princípio de aptidão para a prova, caberia ao OGMO a prova de que o contrato findou no período de dois anos anteriores à interposição da ação, ônus do qual não se desincumbiu.
Ante o exposto, reformo a sentença para afastar a prescrição bienal e declarar prescritas as parcelas exigíveis anteriores a 01-09-2005, uma vez que a presente ação foi ajuizada em01-09-20l0 (art. 7º, XXIX e XXXIV, da CF)." (fl. 304/306 - numeração eletrônica) (grifei)
No recurso de revista, o primeiro reclamado sustenta que o trabalhador portuário avulso está sujeito à prescrição bienal, a ser contada do término de cada relação de trabalho com o operador portuário, tomador de serviços. Indica ofensa ao artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, contrariedade à Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1 e dissenso pretoriano (fls. 340/366 - numeração eletrônica).
O recurso não alcança conhecimento.
A controvérsia dos autos centra-se em definir, à luz do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, qual a prescrição a ser aplicada nas ações evolvendo direitos do trabalhador portuário avulso.
Cumpre registrar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 597124/PR, reconheceu a existência de repercussão geral na discussão sobre o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso, se de cinco ou dois anos da extinção do contrato de trabalho, encontrando-se a matéria pendente de análise pelo Plenário daquela excelsa Corte.
O artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal, diferentemente do parágrafo único do mesmo artigo (que trata dos domésticos e fez referência a apenas alguns dos incisos do artigo 7º), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo de emprego reconhecido.
No rol do artigo 7º se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescricional aplicável às relações de trabalho urbanas e rurais, sendo aquele bienal, a partir da extinção do contrato de trabalho, e quinquenal, a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso da relação jurídica de direito material.
Tem-se, portanto, que a prescrição bienal não pode ser desconsiderada em relação ao trabalhador avulso, haja vista o imperativo constitucional.
Neste sentido são os seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. PORTUÁRIO. PROVIMENTO. O regime de contratação do trabalhador avulso é distinto do trabalhador comum, já que sua contratação é sempre ad hoc, sendo certo que o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra tem por finalidade administrar o fornecimento de Mão-de-Obra, além de gerir a arrecadação e o repasse da remuneração aos trabalhadores. Na realidade, o vínculo contratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsurge uma nova relação independente da anterior. Por conseguinte, não há como se afastar a conclusão de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes. Dessa forma, no caso, devem ser consideradas prescritas as pretensões relativas aos engajamentos que se encerraram há mais de dois anos do ajuizamento da presente ação. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-11-72.2010.5.04.0121, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 19/06/2015)
"[...] II - RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. Não obstante o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, por meio da Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012, esta 5ª Turma mantem o entendimento de que a prescrição bienal é aplicável ao trabalhador portuário avulso, sendo contada a partir do término da prestação de serviços a cada operador portuário. Precedentes. Conhecido e provido" (RR-64-31.2012.5.02.0447, Relator: Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 13/03/2015)
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. PORTUÁRIO. TRABALHADOR AVULSO. 1. A decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo que estes embargos estão regidos pela lei em referência. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Corte, ou entre arestos de Turmas e da SBDI. Dessa forma, é imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação ao artigo 7º, incisos XXXIV e XXIX, da Constituição Federal. 2. De outra parte, a controvérsia sobre a aplicação da prescrição bienal à hipótese de serviços prestados por trabalhadores avulsos encontra-se decidida no âmbito desta Corte por meio da Orientação Jurisprudencial nº 384, in verbis: -É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso , tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.- Diante disso, não se cogita de divergência jurisprudencial, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 336 da SBDI1/TST, eis que a decisão da Turma está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 384, supratranscrita. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR - 550900-43.2005.5.12.0050, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 25/11/2011) (grifei)
A partir de tal conclusão, passa-se à análise do marco inicial da referida prescrição, quando se tratar de trabalhador avulso, haja vista a natureza especial do trabalho que desempenha.
De fato, o trabalhador avulso portuário presta serviços sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediação do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (que substituiu, neste mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei nº 8.630/1993).
Assim, duas são as possibilidades de consideração do marco prescricional: a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a prazo determinado com o navio, ou a baixa do registro no Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO, este assimilado, por analogia, à figura do empregador, já que é responsável pelo recebimento das verbas salariais e seu repasse aos trabalhadores.
O regime de contratação do trabalhador avulso portuário é distinto do trabalhador comum, já que sua contratação é sempre ad hoc, a curtíssimo prazo, sendo certo que o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra - OGMO - tem por finalidade administrar o fornecimento de mão-de-obra, além de gerir a arrecadação e o repasse da remuneração aos trabalhadores.
Na realidade, o vínculo contratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsurge uma nova relação jurídica de direito material independente da anterior. Por conseguinte, não há como afastar a conclusão de que o marco extintivo deve ser aplicado a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes.
Destarte, no caso, devem ser consideradas prescritas as pretensões relativas aos engajamentos que se encerraram há mais de dois anos do ajuizamento da presente ação.
A egrégia SBDI-1, contudo, na sessão do dia 4/8/2016, decidiu, por maioria, quando do julgamento do Processo nº TST-E-ED-RR-183000-24.2007.5.05.0121, que a prescrição bienal somente se mostra aplicável quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão gestor de mão de obra, de modo que, na ausência do referido descredenciamento, permanece a aplicação da prescrição quinquenal, em razão do vínculo contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO.
Por oportuno, trago à colação a ementa do referido julgado:
"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSO DO ORGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada 'Semana do TST', no período de 10 a 14/9/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/9/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/9/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece, agora, o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual permanecem ligados, de forma direta, sucessiva e contínua, os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está ofendendo o preceito do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, na qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, por meio do seu art. 37, § 4º, dispõe-se que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Nesse contexto, está expressamente reconhecido na atual legislação que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra, o que afasta a tese dos reclamados de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. Registra-se, ainda, que, como a prescrição bienal somente tem lugar quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão gestor de mão de obra, na ausência do referido descredenciamento permanece a aplicação da prescrição quinquenal em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO (E-RR-65500-90.2009.5.04.0121, Relator Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28/4/2016, publicado no DEJT do dia 6/5/2016). No caso ora em exame, ante a ausência de cancelamento do registro ou do cadastro do reclamante no OGMO, em razão da continuidade da prestação do serviço, não há falar em pronúncia da prescrição bienal, conforme pretendem os reclamados. Embargos não conhecidos. EMBARGOS ADESIVOS INTERPOSTOS PELOS RECLAMANTES. Nos termos do artigo 500, inciso III, do CPC/73 e 997, inciso III, do novo CPC, o recurso adesivo se subordina ao recurso principal, que, uma vez não conhecido, obsta o conhecimento do qual a ele aderiu. Recurso de embargos adesivo não conhecido. (E-ED-RR - 183000-24.2007.5.05.0121 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/08/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016) (grifei)
No mesmo sentido, cito, ainda, os seguintes precedentes:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXISTÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ACERCA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. A prescrição bienal a que alude o art. 7º, XXIX, da CF tem aplicação ao trabalhador avulso somente quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão Gestor de Mão de Obra. Caso contrário, permanece a aplicação da prescrição quinquenal, em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e OGMO. Essa já era a interpretação que esta c. Corte vinha conferindo ao art. 27, §3º, da Lei 8.630/93 (Lei dos Portos), antes mesmo do advento da Lei 12.815/13, que, pelo seu art. 37, §4º, apenas confirmou o posicionamento em questão, ao prever de modo expresso que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". No caso concreto, não há notícia no v. acórdão regional sobre o descredenciamento do trabalhador perante o OGMO, razão pela qual não tem aplicação a prescrição bienal, mas apenas a quinquenal. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-65500-90.2009.5.04.0121, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, data de julgamento: 28/4/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 6/5/2016)
"RECURSOS DE EMBARGOS INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 384 da SDI-1 (DEJT 25, 26 e 27/9/2012), que concentrava o entendimento acerca da prescrição incidente sobre a pretensão dos trabalhadores portuários avulsos e do marco inicial do prazo prescricional, esta Corte tem adotado o entendimento de que o prazo prescricional bienal somente tem início após o cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso junto ao Órgão Gestor de Mão de Obra. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (...)" (E-ED-RR-54400-81.2009.5.02.0255, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, data de julgamento: 28/4/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 6/5/2016) (grifei)
Assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, curvo-me, por disciplina judiciária, ao entendimento ora sedimentado na SBDI-1, para também concluir que a prescrição bienal somente terá incidência em hipóteses nas quais tenha ocorrido o cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, a partir de quando se iniciará a contagem do prazo prescricional.
Na hipótese, o v. acórdão regional consigna expressamente não se tem notícia nos autos de que o Autor tenha sido desligado do OGMO, de modo que a prescrição a ser aplicada é a quinquenal, e não a bienal.
Assim, estando o v. acórdão regional em sintonia com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, resta prejudicado o conhecimento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.
Não conheço.
1.2.3. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIFERENÇAS. PERCENTUAL. PREVISÃO. NORMA COLETIVA.
O egrégio Colegiado Regional, em relação ao tema, assim decidiu:
"REPOUSO REMUNERADO
A M. Juíza de primeiro grau rejeitou os pedidos relativos a repouso remunerado, (...).
(...)
O autor afirma que a discussão envolve validade da cláusula convencional que estabelece percentual único menor que o previsto legalmente para o repouso remunerado.
(...)
Revendo posicionamento anterior, entendo que o julgo merece reforma.
O art. r da Lei 605/1949 estabelece que: "Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local."
De acordo com a primeira parte desse art. 1º da Lei 605/1949, o repouso semanal remunerado corresponde, a rigor, a remuneração do descanso de 24 horas consecutivas, preferencialmente aos domingos.
Conforme a segunda parte do referido dispositivo, os tradicionais feriados civis e religiosos, apesar de não trabalhados, também devem ser remunerados, como ocorre com o repouso semanal remunerado. Uma vez que a disposição quanto a feriados está contida no mesmo artigo que trata do repouso semanal remunerado, tornou-se habitual referir-se também aos feriados como repouso semanal remunerado. Todavia, para evitar equívocos, esclareço que a questão controvertida nos autos refere-se ao repouso remunerado, entendido como o total da remuneração pelo repouso semanal remunerado (de 24 horas consecutivas preferencialmente aos domingos) e feriados.
De todo modo, é certo que por expressa previsão legal (art. 1º da Lei 605/1949), os feriados devem ser remunerados da mesma forma que o repouso semanal remunerado.
O art. 3° da Lei 605/1949 assegura o direito a remuneração do repouso semanal remunerado e dos feriados também aos trabalhadores avulsos, ao dispor que: "O regime desta lei será extensivo àqueles que, sob forma autônoma, trabalhem agrupados, por intermédio de Sindicato, Caixa Portuária, ou entidade congênere. A remuneração do repouso obrigatório, nesse caso, consistirá no acréscimo de um 1/6 (um sexto) calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos" (sublinhei). O acréscimo de 1/6 mencionado no dispositivo constitucional refere-se apenas ao repouso semanal remunerado (de 24 horas consecutivas, preferencialmente aos domingos), não abrangendo os feriados.
O regulamento a que se refere o decreto 27.048/1949 igualmente dispõe que:
Art. 1º todo empregado tem direito a repouso remunerado, num dia de cada semana, preferencialmente aos domingos, nos feriados civis e nos religiosos, de acordo com a tradição local, salvo as exceções previstas neste regulamento
Art. 2° As disposições do presente regulamento são extensivas b) aos trabalhadores que, sob forma autônoma, trabalham agrupados por intermédio de sindicato, caixa portuária ou entidade congênere, tais como estivadores, consertadores, conferentes e assemelhados.
Necessário, portanto, averiguar se as disposições convencionais que estipularam o pagamento de 18,18% remuneram tanto o repouso semanal remunerado (rsr) quanto os feriados, direitos legalmente assegurados aos trabalhadores avulsos.
Para tanto, deve-se observar que o cálculo do repouso remunerado (rsr + feriados), para quem recebe salário diário, consiste na multiplicação do salário pelo número de dias destinado ao repouso remunerado (rsr + feriados). Como o número de dias referente a repouso semanal remunerado e a feriados varia de mês para mês e de ano para ano, correto o raciocínio do autor, fundado no teor da sentença proferida nos autos 02585-2010-411-09-00-0, no sentido de que o quantitativo do repouso remunerado (rsr + feriados), variável a cada mês, seria maior que 18,18% justamente pelo acréscimo da remuneração dos feriados, utilizando como exemplo a proporção entre dias uteis e repouso remunerado (rsr + feriados) em cada um dos meses de 2010, que redundam, na maioria das vezes, em percentuais superiores aos estabelecidos convencionalmente.
(...)
Contudo, e aí afastando-me das conclusões contidas no referido precedente (02700-2010-022-09-00-7), tal raciocínio comprova que a previsão convencional contempla apenas o dia de repouso obrigatório; não há, portanto, como entender que abrange os feriados, os quais variam em número de mês para mês e de ano para ano; como já referido.
Nesse passo, a cláusula que estabelece percentual de 18,18% é inválida. A Constituição federal reconhece a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso" (art. 7°, XXXIV), e as normas relativas ao não-trabalho são de ordem pública, pois visam a preservação da saúde e segurança do trabalhador.
Dessa forma, o percentual a ser utilizado para o cálculo do repouso remunerado (rsr + feriados) deve ser obtido considerando-se a proporção entre dias uteis e de repouso remunerado (rsr + feriados), mês a mês, observada a vigência da CCT 2009/20.
Destaca-se que, segundo o entendimento majoritário desta Turma, o reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7°, XXXVI) não autoriza a supressão ou a redução de direitos e garantias legalmente assegurados. Assim, como o pagamento do repouso remunerado (rsr + feriados) nos moldes previstos na Lei 605/1949 é assegurado também aos avulsos, a invalidade de cláusula convencional que não observa a forma de pagamento estipulada em lei não fere esse dispositivo constitucional.
Diante de todo o exposto, os trabalhadores avulsos fazem jus a diferenças de repouso remunerado (rsr + feriados), que devem ser calculadas, mês a mês, pela multiplicação do salário diário pelo número de dias destinado ao repouso remunerado (rsr + feriados), observada a vigência da CCT 2009/2011, abatidos, mês a mês, os valores comprovadamente pagos sob o mesmo título. As diferenças obtidas geram reflexos em férias com 1/3, 13º e FGTS.
Reformo parcialmente a sentença para condenar o OGMO ao pagamento de diferenças de repouso remunerado (rsr + feriados) e reflexos dessas diferenças em férias com 1/3, 13° salários e FGTS." (fl. 306/315 - numeração eletrônica) (grifei)
No recurso de revista, o primeiro reclamado sustenta que deve ser reconhecida a validade da forma de pagamento do repouso semanal remunerado prevista na norma coletiva, não havendo diferenças a esse título. Indica ofensa aos artigos 7º, XXVI, e 8º, I, III, VI, da Constituição Federal, 29 da Lei 8.630/93 e 8º da lei 9.719/98 e dissenso pretoriano (fls. 363/374 - numeração eletrônica).
O recurso não alcança conhecimento.
Inicialmente, abstenho de apreciar os artigos 29 da Lei 8.630/93 e 8º da lei 9.719/98, vez que a controvérsia não foi dirimida à luz desses preceitos. Ausente, assim, o necessário prequestionamento, o que atrai a incidência do óbice contido na Súmula nº 297.
De mais a mais, a condenação proferida pelo Tribunal Regional, nesse ponto, teve base unicamente na interpretação dada à cláusula 5ª da Convenção Coletiva de Trabalho firmada pelo sindicato representativo da categoria profissional, que dispunha sobre a remuneração do repouso semanal remunerado. Eis o entendimento extraído pela Corte a quo:
"(...) Necessário, portanto, averiguar se as disposições convencionais que estipularam o pagamento de 18,18% remuneram tanto o repouso semanal remunerado (rsr) quanto os feriados, direitos legalmente assegurados aos trabalhadores avulsos.
Para tanto, deve-se observar que o cálculo do repouso remunerado (rsr + feriados), para quem recebe salário diário, consiste na multiplicação do salário pelo número de dias destinado ao repouso remunerado (rsr + feriados). Como o número de dias referente a repouso semanal remunerado e a feriados varia de mês para mês e de ano para ano, correto o raciocínio do autor, fundado no teor da sentença proferida nos autos 02585-2010-411-09-00-0, no sentido de que o quantitativo do repouso remunerado (rsr + feriados), variável a cada mês, seria maior que 18,18% justamente pelo acréscimo da remuneração dos feriados, utilizando como exemplo a proporção entre dias uteis e repouso remunerado (rsr + feriados) em cada um dos meses de 2010, que redundam, na maioria das vezes, em percentuais superiores aos estabelecidos convencionalmente (-)."
Diante de tal contexto, concluiu a Corte de origem que ao determinar que sobre a remuneração diária seja acrescido o percentual de 18,18% a título de repouso semanal remunerado, desconsiderando os feriados como dia de repouso, restringe direito do trabalhador, sendo, assim, inválida.
Nesse sentido, o conhecimento do recurso de revista somente seria possível mediante enquadramento da hipótese na alínea "b" do artigo 896 da CLT.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
"(-) 3. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. FERIADOS. PAGAMENTO. A condenação proferida pelo Tribunal Regional, nesse ponto, teve base unicamente na interpretação dada à cláusula 5ª, parágrafo único, da Convenção Coletiva de Trabalho firmada pelo Sindicato dos Estivadores de Paranaguá e Pontal do Paraná e Sindicato dos Operadores Portuários do Estado do Paraná, que dispunha sobre a remuneração do repouso semanal remunerado. Concluiu a Corte de origem que a referida norma, ao determinar que sobre a remuneração diária seja acrescido o percentual de 18,18% a título de repouso semanal remunerado, desconsiderando os feriados como dia de repouso, restringe direito do trabalhador, sendo, assim, inválida. Nesse sentido, o conhecimento do recurso de revista somente seria possível mediante enquadramento da hipótese na alínea "b" do artigo 896 da CLT. O recorrente, todavia, não colacionou arestos oriundos de outros Tribunais Regionais dando interpretação diversa ao mesmo dispositivo de norma coletiva apreciado pela Corte de origem.Recurso de revista não conhecido." (Processo: RR - 891-05.2010.5.09.0322 Data de Julgamento: 26/06/2013, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2013)
"(...) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ O PAGAMENTO NO PERCENTUAL DE 18,18%. NÃO INCLUSÃO DOS FERIADOS. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional entendeu inválida a cláusula que fixa em 18,18% o percentual de remuneração do DSR, porque não considerado o número de feriados do período, e, por consequência, determinou que o cálculo do percentual deva ser realizado mês a mês, de acordo com o número de feriados do período. 2. Fundada a decisão regional na interpretação das normas coletivas aplicáveis à hipótese, é necessário, para a admissibilidade do recurso de revista, demonstrar divergência jurisprudencial nos moldes do art. 896, "b", da CLT, o que não restou evidenciado no caso. Recurso de revista não conhecido, no tema." (Processo: RR - 862-76.2010.5.09.0411 Data de Julgamento: 22/11/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)
"(...) 3. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. PERCENTUAL FIXO. INVALIDADE DE NORMA COLETIVA. No caso dos autos, o Tribunal Regional considerou inválida norma coletiva que estabeleceu percentual fixo para pagamento do descanso semanal remunerado do trabalhador avulso, assinalando que o critério de pagamento utilizado pela Reclamada remunerava apenas um dia por semana, deixando de contemplar o descanso em feriados, também inseridos como dias de repouso semanal remunerado. Consignou que de acordo com o artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República, é assegurada aos trabalhadores portuários avulsos a igualdade de direitos com os empregados que possuem vínculo de emprego. Desse modo, o reconhecimento do direito do Autor ao pagamento das diferenças devidas a título de descanso semanal remunerado não viola os dispositivos da Constituição Federal e de lei. Arestos oriundos de Turmas do TST e do mesmo órgão prolator da decisão recorrida não impulsionam o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial. Último aresto inespecífico, porque trata de previsão em norma coletiva de pagamento de adicional de insalubridade e periculosidade, hipótese diversa do presente caso (Súmula 296/TST). Recurso de revista não conhecido." (Processo: RR - 883-28.2010.5.09.0322 Data de Julgamento: 26/04/2017, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)
O recorrente, todavia, não colacionou arestos oriundos de outros Tribunais Regionais dando interpretação diversa ao mesmo dispositivo de norma coletiva apreciado pela Corte de origem.
O aresto de fl. 363 oriundo da egrégia SBDI-1 desta Corte é inespecífico, nos termos da Súmula nº 296, uma vez que trata da validade de acordo coletivo que instituiu a forma complessiva dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não abordando a questão ventilada nos presentes autos, acerca da remuneração do repouso semanal remunerado.
Ademais, arestos oriundos de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e do mesmo Tribunal prolator do acórdão recorrido desservem à comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, "a", da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1.
Por fim, revelam-se incólumes os artigos 7º, XXVI, e 8º, I, III, VI, da Constituição Federal.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 14 de março de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CAPUTO BASTOS
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-865-07.2010.5.09.0322
Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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