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A C Ó R D Ã O
2.ª Turma
GMDMA/MTM/jraq
RECURSO DE REVISTA
1 - DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RT 91000-90.2011.5.17.0004. PRESCRIÇÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. MARCO INICIAL. De acordo com a jurisprudência uniforme desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos decorrentes de doença ocupacional é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso. Se a ciência da lesão ocorreu em data anterior à vigência da Emenda Constitucional 45/2004, aplica-se o prazo prescricional previsto no Código Civil - prescrição trienal do art. 206, § 3º, V. Do contrário, o prazo prescricional a ser observado é o da legislação trabalhista. No caso em análise, o reclamante foi afastado em julho de 2005, portanto, após a vigência da EC 45/2004, razão pela qual se aplica a prescrição trabalhista prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Quanto ao marco inicial, embora o Tribunal Regional tenha registrado que o reclamante tinha ciência da incapacidade desde julho de 2005, "quando a Previdência Social lhe concedeu auxílio em decorrência de doença", o quadro fático retratado no acórdão permite concluir que a ciência inequívoca da lesão ocorreu apenas no momento em que o autor foi reabilitado profissionalmente perante o INSS e considerado apto para o exercício de atividade compatível com sua capacidade laborativa. Isso porque foi apenas com a concessão do certificado de reabilitação que o reclamante efetivamente tomou ciência da extensão de sua incapacidade, e da exata dimensão dos efeitos da doença na sua capacidade laborativa. Nesse contexto, considerando que a reabilitação foi concluída em 22/09/2009 (conforme Certificado de Reabilitação Profissional mencionado no acórdão), é este o marco inicial do prazo prescricional trabalhista previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Assim, considerando que não há notícia nos autos de dissolução do vínculo empregatício, não há prescrição a ser pronunciada, haja vista que o ajuizamento da RT 91000-90.2011.5.17.0004 ocorreu em junho de 2011, portanto, dentro do quinquênio constitucional. Recurso de revista conhecido e provido.
2 - ALTA PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADO QUE NÃO RETORNA AO LABOR. APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS. AUSÊNCIA DE RECUSA DA RECLAMADA. PAGAMENTO DE SALÁRIOS DO PERÍODO ENTRE A ALTA PREVIDENCIÁRIA E O EFETIVO RETORNO. Embora o reclamante mencione violação ao art. 468 da CLT no subtítulo do item recursal, o fato é que referido dispositivo rege as hipóteses de alteração contratual lesiva, não guardando qualquer relação com a situação tratada nos autos, qual seja, não pagamento de salários no período entre a reabilitação profissional e o efetivo retorno ao trabalho, razão pela qual permanece incólume. Os julgados trazidos a confronto são inservíveis para o cotejo de teses, posto que oriundos de órgão não elencado no art. 896, "a" da CLT. A análise dos danos morais fica prejudicada diante do não processamento do recurso quanto à responsabilidade da ré pelo pagamento dos salários do período. Recurso de revista não conhecido.
3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. Nos termos da Súmula 219 desta Corte a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, exigindo a observância dos requisitos previstos na Lei 5.584/70. No caso dos autos, está ausente um dos requisitos previstos na Lei 5.584/70, consistente na assistência sindical, não sendo possível, pois, nos termos do entendimento sumulado, a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios.Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-54600-77.2011.5.17.0004, em que é Recorrente MARCOS GOMES COUTINHO e Recorrida CHOCOLATES GAROTO S.A.
O Tribunal Regional do Trabalho da 17.ª Região negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, mantendo a prescrição pronunciada na origem.
O reclamante interpõe recurso de revista.
Admitido o recurso.
Contrarrazões foram apresentadas.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.
1.1 - DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RT 91000-90.2011.5.17.0004. PRESCRIÇÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. MARCO INICIAL
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, sob os seguintes fundamentos:
""Peço venia para transcrever o relatório apresentado pela Desembargadora Relatora, neste particular, in verbis:
Afirmou o reclamante que foi contratado pela reclamada em 14/12/1989 e que ficou afastado pelo INSS, sob gozo de benefício previdenciário, de 06/2005 até 22/09/2009. Alegou que exerceu as funções de manipulador, auxiliar de produção e operador de máquina.
Aduziu que:
· 'Foi emitido CAT, COM ACIDENTE TÍPICO, EM 30/06/2005, sendo emitido a CAT pela empresa em 08/07/2005. O acontecimento fatídico foi que ao exercer esforço excessivo ao erguer sacos de cacau, de aproximadamente 25/30kg, durante toda a jornada de trabalho. O histórico médico do reclamante demonstra o acidente típico - 'travou a coluna'; 'não mexia nada'; 'nem respirava direito'; 'doía tudo, pior dor que já sentiu na vida'.
· 'No outro dia, procurou especialista (...) - Ortopedidata, e sendo afastado pelo INSS durante longos anos. O INSS, em 22 de setembro de 2009, determinou o retorno na empresa em função que não exige esforço. Ao retornor à empresa, não foi reabilitado em função nenhuma, e a reclamada alegou que o mesmo estava incapacitado, ficando sem receber salários e nem benefício'.
· 'As atividades do reclamante foi que desencadeou todo o estado doentiou por qual passa, vivendo atualmente à procura de tratamentos para amenizar dores. Na atividade desenvolvia movimento repetitivo, posição inadequada, ergonomicamente incorreta e esforço demasiado, o que levou o reclamante a ter problemas em sua COLUNA LOMBAR, e dor na musculatura dos membros superiores e inferiores'.
· 'Além do mais, o local era muito ruidoso, o que provocou perda de audição provocada por exposição ao ambiente insalubre, e que também gera incapacidade, já que não mais consegue ouvir como antes'.
· 'A vida do reclamante após o ocorrido na empresa nunca mais foi a mesma, o pior é que se agravou, já que as sequelas da doença ocupacional levou-o a fazer três procedimentos cirúrgicos'.
· 'Ficou com problemas de LOMBACIALTALGIA e HÉRNIA DISCAL L4-L5 e L5-S1'.
· 'DO DESENCADEAMENTO DE OUTRAS DOENÇAS - o estado doentio por qual passa o reclamante, não consegue sequer andar sozinho, vive em constante tristeza, com sentimento de inferioridade, depressão, 'auto-estima baixa', 'descontrole emocional', 'chora sozinho', 'dá crise de choro', e para conseguir viver faz tratamento psiquiátrico, fazendo uso de diversos medicamentos psicotrópicos'.
Postulou indenização por dano moral, pensão mensal vitalícia e custeamento de plano de saúde
O Juízo de origem acolheu a prescrição quinquenal, nos seguintes termos:
Acolho as arguições de fls. 39 (RT 546) e 115 (R 910), para considerar prescritas as parcelas eventualmente devidas anteriores a 06.05.2011 (RT 546) e 28/06/2011 (RT 910/2011), conforme o que dispõe o art. 7º, XXIX, da CF.
Sendo assim, considerando que os pedidos da RT 910/2011 da 4ª Vara do Trabalho de Vitória/ES têm como fundamento o acidente de trabalho ocorrido em junho de 2005, estando prescrita a pretensão inerente a este acidente, julgo extinto com resolução do mérito todos os pedidos da RT 910/2011 (rol de fls. 32/34), com base no art. 269, IV, do CPC'.
Recorre o reclamante, defendendo que:
· '(...) a declaração de ofício de prescrição pelo Juízo não é compatível com o processo do trabalho'.
· '(...) deve ser utilizado no presente caso a contagem da prescrição de 10 (dez) anos'.
Pois bem.
A prescrição declarada pela Origem, ao contrário do argumento lançado pelo reclamante, não foi de ofício, mas sim, arguída pela reclamada em peça de defesa (fl. 310 da RT 910/2011, acostada na contracapa da RT 546/2011).
Não obstante a competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho (art. 114, VI, da CF/88), o prazo prescricional a incidir na hipótese é o previsto na legislação civil (art. 206, §3º, V, do CC/02), e não aquele aplicável aos créditos trabalhistas (art. 7º, XXIX, da CF/88).
Isso porque se compartilha do entendimento de que o direito à indenização por acidente de trabalho ou doença ocupacional, ainda que tenha origem na relação de trabalho, não é parcela de natureza trabalhista, mas constitucional (prevista no art. 7º, XXVIII, do CF/88), cujo prazo da prescrição é regulado pelo Código Civil, e não pelo art. 7º, XXIX, da CF/88, que cuida de créditos trabalhistas.
Em se tratando de doença ocupacional, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é a ciência inequívoca da incapacidade laboral, nos termos da súmula 278 do C. STJ.
No caso em questão, poder-se-ia dizer que a ciência inequívoca de a incapacidade do reclamante em decorrência do alegado acidente, se deu, ao menos, em julho/2005, quando a Previdência Social lhe concedeu auxílio em decorrência de doença, conforme registro eletrônico e ficha médica do empregado, apresentados pela ré (fls. 125 e 205).
Dessa forma, conclui-se que o reclamante não observou o prazo prescricional do art. 206, §3º, V, do CC/02, uma vez que deveria ter ajuizado a presente ação antes de julho/2008, tendo o feito apenas em junho/2011.
Ressalta-se que não há que se aplicar na hipótese a prescrição decenal (Art. 205 do CC/02), como pretendido pelo reclamante, uma vez que referido dispositivo é de aplicação geral subsidiária, só incidindo quando a lei não fixar prazo menor, sendo certo que o prazo para a pretensão de reparação civil está expressamente previsto no art. 206, §3º, V, do CC/02 como sendo de três anos.
Pelo exposto, se encontra prescrita a pretensão do recorrente quanto à indenização decorrente de o alegado acidente de trabalho.
Nega-se provimento.'
Diante da decisão da maioria da Turma, fica prejudicado o recurso do reclamante relativamente a todos os tópicos referentes à RT 0091000-90.2011.5.17.0004."
Nas razões do recurso de revista, o reclamante alega em síntese, que a prescrição aplicada no presente caso é a de dez anos prevista no art. 205 do Código Civil, "porque mesmo praticado o dano em decorrência da relação de emprego, trata-se de uma ação de caráter pessoal e não há lei que fixe prazo para indenização por acidente de trabalho". Aponta violação dos arts. 11, 205 e 2028, todos do Código Civil e contrariedade ao Enunciado 45 da Jornada de direito material e processual na Justiça do Trabalho. Transcreve arestos à divergência.
Pois bem.
Consoante se extrai do acórdão supratranscrito, o Tribunal Regional manteve a prescrição pronunciada pelo juízo de 1º grau, argumentando que no caso de reparação civil decorrente de acidente de trabalho/doença ocupacional, o prazo aplicável é o de três anos previsto no art. 206, § 3º do Código Civil.
O segundo aresto colacionado no recurso de revista oriundo do TRT da 2ª Região, consagra tese contrária à do acórdão recorrido, ao dispor que o prazo aplicável é o de 10 anos. Eis a ementa do acórdão divergente:
"Embora decorrente da relação de trabalho, a respectiva indenização material. à moral ou estética, oriunda de acidente de trabalho. tratase de verba de natureza civil, onde tais direitos não se vinculam ao ramo do direito em que ocorreu a ofensa, sendo por isso inaplicável a regra prevista no artigo 206, parágrafo 3° V do CC. por se tratar de direito personalíssimo, de natureza constitucional-humana fundamental e não meramente patrimonial em sentido estrito, aplicando-se a regra geral prevista no art. 205 do CC, 10 anos."
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.
1.2 - ALTA PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADO QUE NÃO RETORNA AO LABOR. APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS. AUSÊNCIA DE RECUSA DA RECLAMADA. PAGAMENTO DE SALÁRIOS DO PERÍODO ENTRE A ALTA PREVIDENCIÁRIA E O EFETIVO RETORNO
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto do reclamante no tema, sob os seguintes fundamentos:
"Afirmou o reclamante que foi contratado pela reclamada em 14/12/1989 e que ficou afastado pelo INSS, sob gozo de benefício previdenciário, de 06/2005 até 22/09/2009. Alegou que exerceu as funções de manipulador, auxiliar de produção e operador de máquina. Aduziu que:
· '(...) ficou afastado pelo INSS por auxílio previdenciário de junho de 2005 a 22.09.2009, em razão de ter sofrido acidente de trabalho em 30.06.2005, tendo o reclamante adquirido a moléstia de espondiloartrose lombar e hérnia discal'.
· 'Durante o período em que ficou afastado, o reclamante passou por reabilitação pelo INSS, tendo sido remanejado de função'.
· 'O fato é que o INSS deu alta ao reclamante considerando o mesmo apto para o labor, porém, a empresa reclamada não aceita o retorno do reclamante para laborar em nenhum tipo de função, sem justo motivo'.
· ' (...) o reclamante está atualmente sem qualquer tipo de renda (...) mesmo estando com o contrato de trabalho em perfeito vigor.'
Postulou os salários vencidos e vincendos, desde a data da alta pelo INSS, 22/09/2009, com juros e correção monetária.
Em aditamente à inicial, por ocasião da audiência de fl. 26, o reclamante esclareceu que está postulando o retorno ao trabalho, em função compatível com o seu estado de saúde indicado pelo INSS.
Asseverou a reclamada (fls. 38/65) que:
· '(...) o Certificado de Reabilitação Profissional, datado de 22/09/2009, atesta aptidão do Reclamante para retorno ao trabalho e o exercício na função de ATENDENTE DE VISITANTES.'
· '(...) mesmo diante da juntada do certificado de Reabilitação do INSS em Audiência do dia 06/06/2011, que, repita-se, sem qualquer conhecimento da Reclamada, pois não informada à época, mesmo assim, não houve retorno ao trabalho pelo Reclamante por sua própria culpa, pois, mesmo tendo cessado o benefício previdenciário, com inexistência de incapacidade laborativa e, mais, com reabilitação profissional, insistentemente apresenta laudos particulares que demonstra a incapacidade laboral.'
O Juízo de origem julgou improcedente o pedido, fundamentando:
Os inúmeros laudos médicos juntados aos autos (fls. 15, 144, 150, 156/163), bem como os indeferimentos do INSS (fls. 14,151/153), todos após a alta do reclamante em setembro de 2009, demonstram que de fato o não trabalho do reclamante ocorreu em virtude de o mesmo apresentar pedidos de reconsideração ao órgão previdenciário, bem como pelo fato de se apresentar à reclamada sempre com atestado médico de incapacidade. (...)
A atitude do reclamante tornou justa a recusa da reclamada, uma vez que não poderia a empresa colocá-lo para trabalhar mediante a apresentação de laudo médico atestando sua incapacidade.
Ressalto que, mesmo com certificado de reabilitação, poderia o autor, como fez na prática, continuar tentando novo afastamento pelo INSS.
O laudo pericial (fl. 215 em especial) apenas corroborou a decisão do INSS. Incapacidade permanente, mas relativa. Apto para a função que foi reabilitado.
Inclusive, já houve retorno efetivo do autor.
Recorre o reclamante, reiterando os argumentos expendidos na inicial e defendendo que a conclusão do laudo pericial lhe foi favorável.
Sem razão.
O reclamante ficou afastado pelo INSS de 06/2005 até 22/09/2009. Após 22/09/2009, entretanto, não retornou ao trabalho.
O reclamante defende que a reclamada o impediu de retornar. Já a reclamada alega que ele não retornou em razão da reiterada apresentação de atestados médicos.
De fato, o reclamante, consoante ele próprio comprovou nos autos, apresentou consecutivos atestados médicos particulares à reclamada.
Em grande medida, existe contradição entre a tese do reclamante, que afirmou na inicial que 'o INSS deu alta ao reclamante considerando o mesmo apto para o labor, porém, a empresa reclamada não aceita o retorno', e os inúmeros atestados particulares por ele apresentados.
O fato de ele apresentar reiterados atestados à reclamada mostra que estava tentando justificar à empresa os motivos do seu não retorno, de onde se infere que a empresa estava sim o aguardando.
Não obstante, é necessário observar que fará o reclamante jus aos salários pleiteados, caso comprove que realmente estava incapacitado para o trabalho, mesmo após a alta pelo INSS.
Vejamos.
Consoante se observa das fls. 15, 150, 155, 156, 158, 160 e 163 dos autos, o reclamante, após o dia 22/09/2009, apresentou à reclamada atestados médicos em 09/11/2009, 03/12/2009, 12/01/2010, 23/02/2010, 19/08/2010, 25/03/2011 e 12/04/2011.
O que ressalta desses atestados é que a sua quase totalidade declara a necessidade de o reclamante se afastar de atividades laborativas que exijam esforço da coluna, sendo que os documentos de fls. 15 e 150 são específicos quanto à impossibilidade de o reclamante retornar às suas funções usuais. A única exceção a esse padrão é o documento de fl. 155, que atesta que o reclamante apresenta quadro de transtorno mental.
Acontece que, por ocasião da audiência de fl. 28, o reclamante trouxe aos autos Certificado de Reabilitação Profissional do INSS (fl. 29), o qual documenta que ele 'foi considerado apto para retorno ao trabalho e para o execício da função: ATENDENTE DE VISITANTES'.
Ora, os atestados colacionados se prestam a esclarecer que o reclamante está incapacitado para realizar atividades que exijem esforço da coluna, tal como as atividades que ele exercia anteriormente. Não atestam a sua incapacidade para o exercício da função de atendente de visitantes.
A reclamada alega na audiência de fl. 28 e na contestação que não tinha conhecimento desse documento. Já o reclamante, em réplica (fls. 189/196), aduziu que 'Falta a verdade a Reclamada, uma vez que, logo após a reabilitação, o Reclamante entregou ao setor de RH da empresa o certificado comprovando que sofrerá reabilitação podendo exercer a função de Atendente de Visitantes'.
De qualquer modo, não logrou o reclamante comprovar as suas afirmações. Ademais, é curioso o fato de ele não ter feito qualquer menção a esse documento na inicial, bem como o fato de apenas o ter trazido posteriormente, em audiência.
E certo é, de um jeito ou de outro, que os atestados mencionam uma incapacidade para o execício de atividades que exijem esforço da coluna, de onde, em princípio, se deve inferir que ele poderia exercer a função de atendente de visitantes.
No sentido de que o reclamante estava sim capacitado para retornar ao trabalho, também os diversos indeferimentos do INSS aos seus pedidos de reconsideração, consoante se observa dos documentos de fls. 14, 151 e 152.
Outrossim, o laudo pericial produzido nos autos (fls. 207/218), após detida análise da situação do reclamante, concluiu que ele 'encontra-se apto a realizar as atividades de Atendente de visitante, função esta para qual foi reabilitado pelo centro de Reabilitação profissional'.
Por fim, fundamental destacar que o Juízo de origem, na audiência de fl. 28, levando em conta o certificado de reabilitação juntado pelo reclamante e a informação prestada pela reclamada na ocasião de que não tinha conhecimento desse documento, determinou que o reclamante comparecesse à reclamada no dia 16/06/2011, 'a fim de verificar quais funções poderia exercer e se há possibilidade do imediato retorno ao trabalho', havendo a informação, na sentença, de que o reclamante, efetivamente, retornou ao labor.
Quer dizer, tanto estava o reclamante capacitado para o trabalho que, de fato, retornou ao labor.
Assim, tendo em vista que o reclamante não estava totalmente incapacitado para o trabalho, podendo exercer a função para a qual foi reabilitado, não merece reforma a sentença. De se destacar que não há noticia de que o reclamante, após receber alta do INSS, tenha laborado um dia sequer para a reclamada.
Nego provimento." (fls.474/478)
Nas razões do recurso de revista, o reclamante alega que não pode ser penalizado pelo fato de o INSS ter suspendido seu benefício previdenciário sem possuir condições de labor para exercer as funções para as quais se especializou. Aduz que no momento em que mais precisou, a reclamada negou o direito de receber seus salários. Requer o pagamento de salários e danos morais decorrentes do não pagamento oportunamente. Aponta violação do art. 468 da CLT.
Embora o reclamante mencione violação ao art. 468 da CLT no subtítulo do item recursal, o fato é que referido dispositivo rege as hipóteses de alteração contratual lesiva, não guardando qualquer relação com a situação tratada nos autos, qual seja, não pagamento de salários no período entre a reabilitação profissional e o efetivo retorno ao trabalho, razão pela qual permanece incólume.
Os julgados trazidos a confronto são inservíveis para o cotejo de teses, posto que oriundos de órgão não elencado no art. 896, "a" da CLT. A análise dos danos morais fica prejudicada diante do não processamento do recurso quanto à responsabilidade da ré pelo pagamento dos salários do período.
NÃO CONHEÇO.
1.3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, sob o seguinte fundamento:
"O reclamante não está assistido pelo sindicato.
No Processo do Trabalho, há diferença entre assistência judiciária gratuita e simples isenção de custas, tanto que o artigo 790, §1°, da CLT menciona que 'Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas ... ' (grifo nosso) e o caput do artigo 790-A, do mesmo diploma, por sua vez, que 'São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários da justiça gratuita ...' (grifo nosso).
É certo que essa distinção nem sempre é nítida na redação dos artigos 790, §3° e 790-B.
Porém: a CLT nem sempre é técnica, devendo valer-se o intérprete dos métodos teleológico e sistemático e não do meramente gramatical.
Logo, os beneficiários da assistência judiciária gratuita, acepção ampla que envolve também os honorários advocatícios, são os que preenchem os requisitos da Lei 5.584/70: assistência por Sindicato de Classe e percepção de remuneração igual ou menor que o dobro do salário mínimo ou impossibilidade de demandar sem prejuízo do sustento ·próprio ou da família.
Os demais, mesmo não assistidos por sindicato, podem ser beneficiários da 'justiça gratuita' uma acepção mais restrita (prevista no art. 790, §3°, da CLT), que importa somente na isenção de custas.
No caso dos autos o reclamante não preenche os requisitos da Lei 5.584/70, pelo que não faz jus à assistência judiciária gratuita. Todavia, tendo declarado miserabilidade jurídica à fl. 11 da RT 0054600, faz jus ao benefício da justiça gratuita.
Ante o exposto, defiro ao reclamante o beneficio da justiça gratuita."
Nas razões do recurso de revista, o reclamante insiste que são devidos honorários advocatícios, na forma dos arts. 133 da Constituição Federal, 20 do CPC/73, apontados como violados. Transcreve arestos à divergência.
Nos termos da Súmula 219 desta Corte a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, exigindo a observância dos requisitos previstos na Lei 5.584/70.
No caso dos autos, está ausente um dos requisitos previstos na Lei 5.584/70, consistente na assistência sindical, não sendo possível, pois, nos termos do entendimento sumulado, a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios.
NÃO CONHEÇO.
2 - MÉRITO
2.1 - DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RT 91000-90.2011.5.17.0004. PRESCRIÇÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. MARCO INICIAL
Cinge-se a controvérsia em definir qual a prescrição aplicável à hipótese de pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional.
De acordo com a jurisprudência uniforme desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos decorrentes de doença ocupacional é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso. Se a ciência da lesão ocorreu em data anterior à vigência da Emenda Constitucional 45/2004, aplica-se o prazo prescricional previsto no Código Civil - prescrição trienal do art. 206, § 3º, V. Do contrário, o prazo prescricional a ser observado é o da legislação trabalhista. Nesse sentido:
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO POSTERIOR À PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 8/12/2004. AÇÃO AJUIZADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A REFERIDA EMENDA. APLICAÇÃO DA REGRA TRABALHISTA. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, fixada a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar as demandas que tratam das indenizações por dano moral e/ou material decorrentes de acidente de trabalho ou equiparado, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho consagrou o entendimento de que se aplica o prazo prescricional civilista quando a ciência inequívoca da lesão ocorrer em data anterior à de promulgação do diploma constitucional reformador (Emenda Constitucional nº 45, de 8/12/2004), incidindo a prescrição trabalhista, na forma do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, quando a ciência inequívoca do dano se der após a referida emenda constitucional. Nesse sentido passou a decidir a SBDI-1 desta Corte, após amplo debate na sessão de 22/5/2014, com composição completa, a partir do julgamento do Processo nº E-RR - 2700-23.2006.5.10.0005, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 3/2/2012, e no qual este Magistrado foi vencido. Na hipótese dos autos, a ciência inequívoca da lesão ocorreu em março de 2007, data do acidente de trabalho, após, portanto, o deslocamento da competência para a Justiça laboral apreciar e julgar as questões dessa natureza. Diante desse quadro fático e do entendimento que passou a prevalecer nesta Corte superior, tem-se que se aplica ao caso a prescrição trabalhista, prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, pois a ciência inequívoca da lesão ocorreu após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Assim, extinto o contrato de trabalho em maio de 2007 e ajuizada a demanda em novembro de 2009, a pretensão do reclamante está, irremediavelmente, fulminada pela prescrição. Embargos não conhecidos. (E-RR - 598300-76.2009.5.09.0024 , Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, SBDI-1, DEJT 11/3/2016)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - DOENÇA OCUPACIONAL - CIÊNCIA DA LESÃO EM DATA POSTERIOR À PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 - DANOS MORAIS E MATERIAIS - PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. A SBDI-1 desta Corte firmou entendimento que, em relação à pretensão de indenização por dano moral e/ou material decorrente de acidente de trabalho, ou na hipótese em que a lesão, ou a ciência da lesão, ocorre em momento posterior ao advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, por meio da qual se definiu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar tais demandas, a prescrição incidente é a prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, porquanto indiscutível a natureza trabalhista reconhecida ao evento. Na presente hipótese, incontroversa que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 3/05/2005, e que a ação foi ajuizada em 4/07/2007, a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição, pois ultrapassado o biênio legal de que trata o mencionado dispositivo constitucional. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR - 674700-82.2007.5.12.0036 , Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-1, DEJT 3/11/2015)
No caso em análise, o reclamante foi afastado em julho de 2005, portanto, após a vigência da EC 45/2004, razão pela qual se aplica a prescrição trabalhista prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Fixada a aplicação da prescrição trabalhista, necessário analisar o marco inicial da sua contagem. No caso, embora o Tribunal Regional tenha registrado que o reclamante tinha ciência da incapacidade desde julho de 2005, "quando a Previdência Social lhe concedeu auxílio em decorrência de doença", o quadro fático retratado no acórdão permite concluir que a ciência inequívoca da lesão ocorreu apenas no momento em que o autor foi reabilitado profissionalmente perante o INSS e considerado apto para o exercício de atividade compatível com sua capacidade laborativa.
Isso porque foi apenas com a concessão do certificado de reabilitação que o reclamante efetivamente tomou ciência da extensão de sua incapacidade, e da exata dimensão dos efeitos da doença na sua capacidade laborativa.
Nesse contexto, considerando que a reabilitação foi concluída em 22/09/2009 (conforme Certificado de Reabilitação Profissional mencionado no acórdão), é este o marco inicial do prazo prescricional trabalhista previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Nesse sentido, o seguinte precedente desta 2ª Turma:
"PRECRIÇÃO. DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. MARCO INICIAL. ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TEORIA DA ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA PREVISTA NO ARTIGO 7º, INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Para se decidir se a pretensão de indenização por danos morais e materiais estaria ou não atingida pela prescrição, faz-se necessária a análise de dois aspectos essenciais, quais sejam o marco inicial da prescrição e a regra prescricional a ser aplicada - trabalhista ou civil. Quanto ao marco inicial da prescrição, tem-se que, de acordo com o artigo 189 do Código Civil, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". A prescrição é regida, principalmente, pelo princípio da actio nata, consagrado no artigo ora transcrito, segundo o qual é a violação do direito subjetivo que faz nascer, para o seu titular, a pretensão de repará-lo, com o que se deflagra a fluência da prescrição extintiva do direito de ação correspondente. No caso da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, a jurisprudência trabalhista tem adotado como parâmetro para fixação do marco inicial da prescrição o critério consagrado pela Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, in verbis: "O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral". Extrai-se desse verbete sumular que o direito a pleitear essa indenização, em todos os seus contornos, somente surge para o segurado na data em que ele tiver ciência inequívoca da sua incapacidade laboral, em toda sua extensão. A interpretação a ser dada à expressão "ciência inequívoca da incapacidade laboral", registrada na Súmula nº 278 do STJ, deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do direito do trabalho. A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil se torna exigível. Efetivamente, quando se está diante de lesões decorrentes de doença ocupacional, como a LER/DORT, a fixação desse marco prescricional torna-se mais difícil, uma vez que seus sintomas não se revelam de imediato, como no caso de um acidente com morte do trabalhador, uma vez que a doença ocupacional, ao revés, atinge a saúde do trabalhador de forma gradual e progressiva. Ademais, por se estar diante de situação provisória e gradativa, a real extensão da doença ocupacional, por constituir lesão que se protrai no tempo, somente será conhecida quando se estiver diante de dois resultados possíveis e excludentes: 1) se a lesão que atingiu o empregado for totalmente incapacitante para qualquer trabalho, ele será aposentado por invalidez; 2) por outro lado, se a lesão não for incapacitante e o empregado estiver apto para executar as mesmas atividades ou puder ser readaptado, o auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário cessará e ele retornará ao trabalho. Não é possível, então, admitir que a ciência inequívoca coincida com a expedição da CAT, o diagnóstico ou o início da concessão do auxílio-doença, porquanto, no curso do afastamento para tratamento, o empregado poderá se deparar com o abrandamento da doença ou com seu agravamento, culminando com o retorno ao trabalho ou com a aposentadoria por invalidez, respectivamente. Assim, não é razoável exigir do trabalhador que ele proponha a ação em que pretenda o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional antes que ele tenha a exata noção da gravidade da moléstia que o acometeu e da extensão dos efeitos danosos da lesão, uma vez que, apenas com a aposentadoria por invalidez ou com a cessação do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentária e o consequente retorno do empregado ao trabalho, quando todos os efeitos do fato danoso já estiverem definitivamente configurados, é que nasce, para o empregado, o direito de pretender a reparação civil respectiva, pois, somente com a concretização de um desses dois resultados, pode-se concluir que o trabalhador terá tido ciência inequívoca dos efeitos da lesão por ele sofrida. No caso dos autos, não houve notícia no acórdão regional acerca da data de cessação do auxílio-doença, tendo a Corte de origem consignado apenas as datas de início e encerramento do processo de reabilitação a que foi submetida a autora, portadora de doença ocupacional. Em que pese o entendimento adotado pelo Regional, tendo em vista a necessidade de submissão da empregada a processo de reabilitação profissional, somente após o cumprimento de todas as etapas do programa, torna-se possível ter ciência inequívoca da extensão das limitações funcionais decorrentes da patologia, de modo a dar subsídio para que o empregador verifique em qual atividade a trabalhadora poderia ser readaptada. Em consequência, com base no contexto fático delineado no acórdão regional, não é possível inferir que, desde 21/9/2009, no início do processo de reabilitação profissional perante o INSS, a autora já tivesse ciência da exata dimensão dos danos decorrentes da doença ocupacional, motivo pelo qual, considera-se como data da ciência inequívoca da lesão, o dia em que a reclamada reconheceu a necessidade de readaptação da autora, em 6/4/2010, efetivada em 9/8/2010. Estabelecido, portanto, o marco inicial prescricional - término do gozo do benefício previdenciário -, cabe agora perquirir a natureza da prescrição aplicável (civilista ou trabalhista) à pretensão de reparação por dano moral e/ou material, decorrente de doença ocupacional, na hipótese de a lesão ter ocorrido antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004. A SbDI-1 do TST, ao julgar o Processo nº E-RR-2700-23.2006.5.10.0005, em 22/5/2014, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 22/8/2014, em sua composição completa, após amplo debate, decidiu, por expressiva maioria, que o marco prescricional será a data da ciência inequívoca da lesão e que a prescrição trabalhista é aplicável para as ações em que se pleiteia o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho quando a lesão ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Por outro lado, se a lesão houver ocorrido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, a prescrição aplicável, nesses casos, será a prevista no Código Civil, entendimento ora adotado com o intuito de dar eficácia às decisões da SbDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista, legal e regimentalmente constituída para tanto. Na hipótese dos autos, a ciência inequívoca da lesão ocorreu após o deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho apreciar e julgar as questões de natureza indenizatória promovido pela Emenda Constitucional nº 45. Incide, pois, o prazo prescricional trabalhista prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Assim, não há falar em prescrição da pretensão da reclamante quanto à indenização por danos morais decorrentes de doença ocupacional, uma vez que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 6/4/2010 e a ação foi ajuizada em 28/1/2015. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 104-46.2015.5.09.0242, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 08/09/2017)
Assim, considerando que não há notícia nos autos de dissolução do vínculo empregatício, não há prescrição a ser pronunciada, haja vista que o ajuizamento da RT 91000-90.2011.5.17.0004 ocorreu em junho de 2011, portanto, dentro do quinquênio constitucional.
Isto posto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para, afastando a prescrição mantida pelo Tribunal Regional, determinar o retorno dos autos à Vara de Trabalho de origem para que prossiga no julgamento da RT 91000-90.2011.5.17.0004, como entender de direito. Prejudicados os demais temas do recurso de revista relativos à RT 91000-90.2011.5.17.0004.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante quanto ao tema "Doença Ocupacional. Indenização Por Danos Morais E Materiais. RT 91000-90.2011.5.17.0004. Prescrição. Ciência Inequívoca Da Lesão Após A Promulgação Da Emenda Constitucional Nº 45/2004. Prescrição Trabalhista. Marco Inicial", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, afastando a prescrição mantida pelo Tribunal Regional, determinar o retorno dos autos à Vara de Trabalho de origem para que prossiga no julgamento da RT 91000-90.2011.5.17.0004, como entender de direito.
Brasília, 21 de fevereiro de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-54600-77.2011.5.17.0004
Firmado por assinatura digital em 23/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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