RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR.

Cuida-se de recurso especial interposto por SIRLEI MAKOSKI CAVALCANTI, exclusivamente com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional, contra acórdão do TJ⁄RJ.

Ação: de indenização de danos materiais e de reparação de danos morais, ajuizada pela recorrente em face de ARCOR DO BRASIL LTDA. e LOJAS AMERICANAS S⁄A, em razão da presença de larvas em bombons de chocolate consumidos pela recorrente, que foram fabricados pela ARCOR e comercializados pelas LOJAS AMERICANAS.

Sentença: julgou parcialmente procedente, condenando as recorridas ao pagamento de indenização por dano material, consistente na devolução dos valores pagos na aquisição dos bombons, mas negou a condenação de reparação por danos morais, por entender que não ficou comprovada a ingestão das mencionadas larvas pela recorrente.

Acórdão: em apelação interposta pela recorrente, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em julgamento assim ementado:

Recurso especial: alega a existência de dissídio jurisprudencial acerca do tema contidos nos autos.

Admissibilidade: o recurso não fora admitido pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 427-429). Após a interposição de agravo em recurso especial, decidiu-se pela conversão do agravo para melhor exame da matéria (e-STJ fl. 482).

É O RELATÓRIO.

 

O propósito recursal consiste em determinar se, para ocorrer danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado, é necessária sua ingestão ou se o fato de encontrar larvas ao retirar bombons de suas embalagens é suficiente para a configuração do dano moral in re ipsa.

I – Da violação ao art. 12 do CDC

A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que há dano moral na hipótese em que o produto de gênero alimentício é consumido, ainda que parcialmente, em condições impróprias, especialmente quando apresenta situação de insalubridade oferecedora de risco à saúde ou à incolumidade física. Por exemplo, veja-se o seguinte precedente:

Nas hipóteses em que há ingestão do produto em condições impróprias, conforme salientei no julgamento do REsp nº 1.252.307⁄PR (Terceira Turma, DJe 08⁄08⁄2012), “o sentimento de repugnância, nojo, repulsa que [...] poderá se repetir toda vez que se estiver diante do mesmo produto” dá ensejo a “um abalo moral passível de compensação pecuniária”.

De fato, grande parte do dano psíquico advém do fato de que a sensação de ojeriza “se protrai no tempo, causando incômodo durante longo período, vindo à tona sempre que se alimenta, em especial do produto que originou o problema, interferindo profundamente no cotidiano da pessoa” (REsp nº 1.239.060⁄MG, Terceira Turma, 18⁄05⁄2011).

Na hipótese dos autos, contudo, há a peculiaridade de não ter havido ingestão, ainda que parcial, do produto contaminado. É certo que, conforme estabelecido no acórdão recorrido, o corpo estranho – um anel indevidamente contido em uma bolacha recheada – esteve prestes a ser engolido pelo filho dos recorrentes, sendo cuspido no último instante.

Apesar da divergência jurisprudencial no âmbito desta Corte e com todo o respeito à posição contrária, parece ser o entendimento mais justo e adequado à legislação consumerista aquela que dispensa a ingestão, mesmo que parcial, do corpo estranho indevidamente presente nos alimentos.

Isso porque, com base no CDC, a doutrina explica que “são considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor” (Rizzatto Nunes. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 7ª ed., 2012, p. 229).

Por outro lado, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de criar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.

A insegurança, portanto, é um vício de qualidade que se agrega ao produto ou serviço como um novo elemento de desvalia e que transcende a simples frustração de expectativas. Daí a denominação de “fato do produto e do serviço” trazida pelo CDC, pois se tem um vício qualificado pela insegurança que emana do produto⁄serviço.

Na lição de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2ª ed., 2006, p. 261):

É necessário, assim, indagar se a hipótese dos autos alberga um mero vício (de qualidade por inadequação, art. 18, CDC) ou, em verdade, um defeito⁄fato do produto (vício de qualidade por insegurança, art. 12, CDC).

A sistemática implementada pelo CDC protege o consumidor contra produtos que coloquem em risco sua segurança e, por conseguinte, sua saúde, integridade física, psíquica etc. Segundo o art. 8º do CDC “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores ”. Existe, portanto, um dever legal, imposto ao fornecedor, de evitar que a saúde ou segurança do consumidor sejam colocadas sob risco.

Desse dever legal decorre a responsabilidade do fornecedor de “reparar o dano causado ao consumidor por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos” (art. 12, CDC).

Segundo o CDC, “o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (...), levando-se em consideração (...) o uso e os riscos” razoavelmente esperados (art. 12, § 1º, II, CDC). Em outras palavras, há defeito – e, portanto, fato do produto – quando oferecido risco dele não esperado, segundo o senso comum e sua própria finalidade. Assim, a hipótese não é de mero vício (o qual, como visto, não congrega um fato extrínseco; na espécie, consubstanciado no risco oferecido).

O CDC é paradigmático porque, “observando a evolução do direito comparado, há toda uma evidência de que o legislador brasileiro inspirou-se na ideia de garantia implícita do sistema da common law (implied warranty). Assim, os produtos ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que dele se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo sistema do CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores”. (MARQUES, C.; BENJAMIN, A.; e MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2ª ed., 2006, p. 258).

É indubitável que o corpo estranho contido no recheio de um biscoito expôs o consumidor a risco, na medida em que, ao encontrar larvar no momento de retirar o produto adquirido de sua embalagem, sujeitou-se à ocorrência de diversos tipos de dano, seja à sua saúde física, seja à sua integridade psíquica. O consumidor foi, portanto, exposto a grave risco, o que torna ipso facto defeituoso o produto.

De todo o exposto, deflui-se que o dano indenizável decorre do risco a que fora exposto o consumidor. Ainda que, na espécie, a potencialidade lesiva do dano não se equipare à hipótese de ingestão do produto contaminado (diferença que necessariamente repercutirá no valor da indenização), é certo que, conquanto reduzida, aquela também se faz presente na hipótese em julgamento.

II – Dos danos morais

Segundo a jurisprudência desta Corte, pode-se definir dano moral como lesões a atributos da pessoa, enquanto ente ético e social que participa da vida em sociedade, estabelecendo relações intersubjetivas em uma ou mais comunidades, ou, em outras palavras, são atentados à parte afetiva e à parte social da personalidade (REsp 1426710⁄RS, Terceira Turma, julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 09⁄11⁄2016).

No mesmo sentido, a doutrina de Carlos Alberto BITTAR afirma que os danos morais são aqueles relativos “a atributos valorativos, ou virtudes, da pessoa como entes sociais, ou seja, integrada à sociedade, vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, de que se destacam a honra, a reputação e as manifestações do intelecto”. (Reparação civil por danos morais. S. Paulo: Saraiva, 4ª ed., 2015 p. 35). Sobre o tema, contudo, este Tribunal mantém posicionamento pacífico segundo o qual simples dissabores ou aborrecimentos são incapazes de causar danos morais, como é possível perceber no julgamento do REsp 202.564⁄RJ (Quarta Turma  julgado em 02⁄08⁄2001, DJ 01⁄10⁄2001, p. 220) e do REsp 1.426.710 (julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 08⁄11⁄2016).

A jurisprudência do STJ, incorporando a doutrina desenvolvida acerca da natureza jurídica do dano moral, conclui pela possibilidade de compensação independentemente da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustamente atinja a dignidade do ser humano.

Assim, em diversas oportunidades se deferiu indenização destinada a compensar dano moral diante da simples comprovação de ocorrência de conduta injusta e, portanto, danosa. Essa concepção também encontra raízes no valor da solidariedade social, albergado pela Constituição Republicana em seu art. 3º, inc. I. 28. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes:

Assim, uma vez verificada a ocorrência de defeito no produto, a afastar a incidência exclusiva do art. 18 do CDC à espécie (o qual permite a reparação do prejuízo material experimentado), inafastável é o dever do fornecedor de reparar também o dano extrapatrimonial causado ao consumidor, fruto da exposição de sua saúde e segurança à risco concreto.

Não se ignora que, em situações semelhantes à hipótese em julgamento, o STJ eximiu os fornecedores do dever de indenizar o consumidor por não ter havido ingestão do produto com corpo estranho no interior de produto.  Assim, no REsp 1.131.139⁄SP (Quarta Turma, DJe 01⁄12⁄2010), o produto oferecido à venda se encontra impróprio ao consumo, mas, antes de ser ingerido pelo consumidor, o vício foi detectado.  Da mesma forma, no julgamento do AgRg no Ag 276.671⁄SP (Terceira Turma, DJ 08⁄05⁄2000), esta Corte afirmou que “a simples aquisição do produto danificado, uma garrafa de refrigerante contendo um objeto estranho no seu interior, sem que se tenha ingerido o seu conteúdo, não revela, a meu ver, o sofrimento descrito pelos recorrentes como capaz de ensejar indenização por danos morais”. Nesse emsmo sentido: REsp 747.396⁄DF, Quarta Turma, DJe 22⁄03⁄2010; AgInt no REsp 1597890⁄SP, Terceira Turma, DJe 14⁄10⁄2016.

Como exposto anteriormente, respeitando esse entendimento, divergimos de sua conclusão, por entender presente um risco potencial de dano à saúde e à integridade física e psíquica. De fato, recentemente esta Turma considerou existente a configuração de danos morais, conforme julgamento abaixo ementado:

 

Na hipótese dos autos, conforme narrado acima, foram encontradas larvas nos bombons do tipo butter toffee no momento em que elas foram desembaladas pelos consumidores. Nessa circunstância, é evidente a exposição a risco nessas circunstâncias, o que necessariamente deve afastar a necessidade de ingestão para o reconhecimento da responsabilidade do fornecedor. Exigir que, para a necessidade de reparação, houvesse a necessidade que os consumidores deglutissem essas larvas parece não encontrar qualquer fundamento na legislação de defesa do consumidor.

Forte nessas razões, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, para condenar as recorridas, de forma solidária, ao pagamento de compensação por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Incide sobre esse montante a correção monetária a partir da data da prolação da sentença, por força da Súmula 362⁄STJ, fluindo os juros moratórios a partir do evento danoso, à luz da Súmula 54⁄STJ.

Ficam os ônus sucumbenciais sob a responsabilidade do recorrido, fixando-se os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

 

Documento: 91891662

RELATÓRIO, EMENTA E VOTO