RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTRUTOR EDUCACIONAL (AGENTE SOCIOEDUCATIVO). TRABALHO DIRETO COM MENORES EM CONFLITO COM A LEI. AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA PARTE RECLAMANTE ENVOLVIAM CONTATO DIRETO COM ADOLESCENTES DO SEXO MASCULINO EM CONFLITO COM A LEI. NÃO SE DÚVIDA TAMBÉM QUE, NESSA CONDIÇÃO, ESTAVAM SUJEITOS A CONSTANTES AMEAÇAS E QUE ERAM RESPONSÁVEIS PELO TRATO DIRETO COM OS MENORES, SENDO CONSTANTEMENTE HOSTILIZADOS. O PAPEL DO INSTRUTOR EDUCACIONAL/SOCIOEDUCADOR ERA, INCLUSIVE, DE GARANTIR A SEGURANÇA DOS INTERNADOS. ASSIM, AS ATIVIDADES DO RECLAMANTE ENQUADRAM-SE NO ITEM SEGURANÇA PESSOAL DO QUADRO DO ITEM 3 DO ANEXO 3 DA NR 16. EM RELAÇÃO AO PONTO 2 DO REFERIDO ANEXO, CONSTATA-SE O ENQUADRAMENTO DO OBREIRO NO ITEM B, HAJA VISTA QUE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO TRABALHADOR FOI FRUTO DE CONTRATAÇÃO DIRETA FEITA PELO PODER PÚBLICO. NÃO SE PODE RESTRINGIR O CONCEITO DE CONTRATAÇÃO DIRETA PREVISTO NA NORMA, SOB PENA DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, AO REALIZAR TERCEIRIZAÇÃO, LÍCITA OU ILÍCITA, DE ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO, AINDA TERMINAR POR GERAR A SONEGAÇÃO DO DIREITO DOS EMPREGADOS AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ESCLARECE-SE QUE O DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE COM FUNDAMENTO NO ART. 193, II, CLT, SOMENTE PASSOU A SER DEVIDO A PARTIR DE 03/12/2013, COM A REGULAMENTAÇÃO DO REFERIDO INCISO (INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.740/2012), PELA PORTARIA MTE Nº 1.885, DE 2 DE DEZEMBRO DE 2013. NESSE SENTIDO A JURISPRUDÊNCIA DA SDI-I DO TST. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO FISCALIZATÓRIA. RECONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Não comprovando a efetiva fiscalização, reconhecendo a inviabilidade de fiscalizar as empresas prestadoras e/ou não detectando o descumprimento das obrigações pelo contratado, a Administração Pública incide em culpa, sendo passível de responsabilização subsidiária. Ademais, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o ordenamento jurídico expressamente lhe atribui esse dever (artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Inegavelmente, a Administração Pública é quem tem as reais condições de comprovar as medidas que teriam sido adotadas na fiscalização do contrato, daí porque o seu ônus probatório também se justifica pelo Princípio da Aptidão da Prova. Nesse sentido, a jurisprudência majoritária das Turmas do TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO PROTOCOLADA ANTES DA REFORMA. No que concerne à condenação em honorários advocatícios, assiste razão ao ente público, haja vista que o Juízo originário aplicou a reforma trabalhista (art. 791-A da CLT) como fundamento para condenar a reclamada. Ocorre que a Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista) é aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017, nos termos do art. 6º da IN 41/2018 do C.TST, não sendo este a hipótese dos autos, visto que a reclamação foi protocolada em 13/07/2017. Aplica-se ao caso o entendimento da Súmula nº 219 do C.TST. Assim, não estando o reclamante assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, são indevidos os honorários advocatícios de sucumbência. Recurso do Estado do Ceará conhecido e parcialmente provido. (TRT 7ª R.; RO 0001167-94.2017.5.07.0015; Rel. Des. Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde; DEJTCE 12/04/2019; Pág. 374)