TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de sentença, proferida pelo Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que, em ação ordinária, julgou procedente, em parte, o pedido formulado por PRESC VIAGENS E TURISMO LTDA. e OUTROS, para declarar que os valores retidos em razão do ISSQN e eventualmente do ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Autora de pedir a restituição ou compensação dos valores pagos em excesso, sob o crivo da fiscalização fazendária, corrigidos pela SELIC, com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, exceto com as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições, observados o prazo prescricional de cinco anos, contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da presente ação, bem como as disposições contidas nos artigos 89 da Lei nº 8.212/91; 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007; e 170-A do CTN. A União Federal foi condenada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estabelecidos em 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico obtido na fase de liquidação. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). 4. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 5. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 6. Correta a sentença ao declarar o direito da Autora a apurar o PIS e a COFINS sem inclusão dos valores correspondentes ao ICMS e ao ISS em suas respectivas bases de cálculo, garantindo-lhe o direito de proceder à repetição do indébito ou a compensação na esfera administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos 7. Caso a Autora opte pela compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada, na esfera administrativa, aplicando-se o regime jurídico vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente. 8. Apelação não provida. Remessa necessária parcialmente provida, para determinar que, caso a Autora opte pela compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada aplicando-se o regime jurídico vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos. (TRF 2ª R.; AC-RN 0030978-92.2017.4.02.5101; Terceira Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Marcus Abraham; Julg. 26/03/2019; DEJF 03/04/2019)