TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007. 1. Apelação interposta por GOLDEN GOAL SPORTS VENTURES GESTÃO ESPORTIVA LTDA. e ICON MARKETING EM DISPLAY LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança pleiteada no sentido de autorizar a exclusão do ISS destacado nas Notas Fiscais da base de cálculo das Contribuições PIS e COFINS, bem como autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos cinco anos do ajuizamento do presente mandamus, devidamente atualizados na forma de legislação tributária em vigor. 2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal, reservando-se a apuração dos créditos para a via administrativa. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas nºs 269 e 271 do STF. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616/RS) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR). 5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da Dec isão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada, em Questão de Ordem suscitada no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2009.51.02.024760-0, decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 7. A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, aplicando-se o regime jurídico vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente. 8. Apelação provida, para reformar a sentença impugnada e conceder a segurança no sentido de garantir o direito da Impetrante de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o seu direito à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente ação, a título de PIS e COFINS, aplicando-se o regime jurídico vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, respeitado o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente. (TRF 2ª R.; AC 0193416-65.2017.4.02.5101; Terceira Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Marcus Abraham; Julg. 26/03/2019; DEJF 03/04/2019)