Jurisprudência - TRF 2ª R

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

Por: Equipe Petições

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TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Niterói/RJ, que julgou procedente em parte o pedido, ratificando a liminar, e concedeu em parte a segurança para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos 5 (cinco) anos, na forma do art. 74, da Lei nº 9.430/96, respeitado o artigo 170-A, do CTN, aplicando-se a título de atualização monetária, tão somente, a taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95. O ilustre Magistrado determinou, ainda, que a Autoridade Impetrada abstenha-se de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos créditos tributários ora discutidos, em especial o ajuizamento de execução fiscal, bem como de proceder à inclusão do nome da impetrante no CADIN e de negar a expedição de Certidão Conjunta de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (positiva com efeitos de negativa). 2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal, reservando-se a apuração dos créditos para a via administrativa. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas nºs 269 e 271 do STF. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616/RS) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR). 5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada, em Questão de Ordem suscitada no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2009.51.02.024760-0, decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admit e o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 7. A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, aplicando-se o regime jurídico vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente. 8. Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida, apenas para determinar que a compensação tributária deverá ser realizada na esfera administrativa, aplicando-se o regime jurídico vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, mantida a sentença nos demais termos. (TRF 2ª R.; AC-RN 0140567-16.2017.4.02.5102; Terceira Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Marcus Abraham; Julg. 26/03/2019; DEJF 03/04/2019)

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